4. FASES DA FORMAÇÃO CONTRATUAL
Analisados os requisitos e os princípios aplicados ao direito contratual, insta analisar os passos que as tratativas devem alcançar para se formar a avença, destacando-se em três pontos: (i) negociações; (ii) proposta; e, (aceitação).
O Código Civil assevera que a declaração de vontade não depende de forma, exceto, quando a lei expressamente a determinar, vejamos:
“Art. 107. A validade da declaração de vontade não dependerá de forma especial, senão quando a lei expressamente a exigir”.[30]
Por tal razão, analisado esse dispositivo supra, é visível a cautela e a importância que se deve dar ao referido tema, em razão de que, em regra, a declaração de vontade não depende de forma especial. Diante disso, o presente estudo tem o fito de se analisar como se dá a formação do vínculo contratual.
4.1 Negociação
Em regra os contratos seguem um rito próprio, onde as partes iniciam uma fase de estudos e conveniência sobre a aquisição de determinado produto ou serviço, após, elaboram uma proposta e na sequência, manifestam a aceitação.
“Embora as negociações preliminares não gerem, por si mesmas, obrigações para qualquer dos participantes, elas fazem surgir, entretanto, deveres jurídicos para os contraentes, decorrentes da incidência do princípio da boa-fé, sendo os principais os deveres da lealdade e correção, de informação, de proteção e cuidado e de sigilo. A violação desses deveres durante o transcurso das negociações é que gera a responsabilidade do contraente, tenha sido ou não celebrado o contrato. Essa responsabilidade ocorre, pois, não no campo da culpa contratual, mas da aquiliana, somente no caso de um deles induzir no outro a crença de que o contrato será celebrado, levando-o a despesas ou a não contratar com terceiro etc. e depois recuar, causando-lhe dano. Essa responsabilidade tem, porém caráter excepcional”.[31]
Para Maria Helena Diniz, assim assevera:
“O contrato pode aparecer subitamente, bastando uma proposta de negócio, seguida de uma imediata aceitação, para que se tenha a sua formação. Na maioria dos casos, porém, tal não se dá, pois sua conclusão é precedida de negociações preliminares ou tratativas, isto é, de conversações, entendimentos e reflexões sobre a oferta até se encontrar uma solução satisfatória. Os contraentes tão somente trocam impressões, formulam hipóteses, indagam sobre a mútua situação econômica-financeira, mas nada realizam. O ajuste entre as partes contratantes só se opera, portanto, após um período pré-contratual, em que os interessados chegam, paulatinamente, a um acordo final”.[32]
Assim, não raras vezes, é longínquo o período em que sucedem as tratativas, uma vez que os contratantes necessitam primeiramente sonhar com a aquisição do bem, e depois, analisar minuciosamente os detalhes econômico-financeiros da transação, para ao final, decidir pela escolha do bem ou serviço.
E no campo da negociação ou das tratativas preliminares, o princípio da boa-fé ganha maior efetividade, em razão de que um dos contratantes tem maior conhecimento sobre o produto ou serviço, devendo esclarecer tais informações à outra parte, que pretende adquirir.
Assim, aquele que se encontrar em estado avançado de negociação, dando a entender que o negócio está devidamente contratado, causando despesas ou perda de outras oportunidades, gera o dever secundário de indenizar, em razão da violação ao dever de boa-fé.
4.2 Proposta
O contrato, bilateral ou plurilateral, é formado através da manifestação de vontade. Nesse contexto, tais manifestações não são empreendidas no mesmo momento, ocorrendo em primeiro lugar, a apresentação de uma proposta, ao passo que cabe a outra parte manifestar se aceita ou não a oferta.
Por assim dizer, essas propostas, fazem parte das negociações preliminares, onde poderão passar por exaustivo estudo antes de serem objeto de negócios implementados.
Nesse sentido, Carlos Roberto Gonçalves:
“Representa ela o impulso decisivo para a celebração do contrato, consistindo em uma declaração de vontade definitiva. Distingue-se nesse ponto das negociações preliminares, que não têm esse caráter e não passam de estudos e sondagens, sem força obrigatória. Aquela, ao contrário, cria no aceitante a convicção do contrato em perspectiva, levando-o à realização de projetos e às vezes de despesas e à cessação de alguma atividade. Por isso, vincula o policitante, que responde por todas essas conseqüências, se injustificadamente retirar-se do negócio”.[33]
Ademais, Orlando Gomes:
“A oferta traduz uma vontade definitiva de contratar nas bases oferecidas, não estando mais sujeita a estudos ou discussões, mas dirigindo-se à outra parte para que a aceite ou não, sendo, portanto, um negócio jurídico unilateral, constituindo elemento da formação contratual. Pode-se dizer, então, que proposta, oferta, policitação ou oblação “é uma declaração receptícia de vontade, dirigida por uma pessoa a outra (com quem pretende celebrar um contrato), por força da qual a primeira manifesta sua intenção de se considerar vinculada, se a outra parte aceitar””.[34]
E, Nelson Rosenvald:
“A proposta, por sua vez, é a exteriorização do projeto de contrato, a manifestação de uma vontade definida em todos os seus termos, depende apenas da concordância da parte contrária para o aperfeiçoamento do contrato.
Pelo princípio do consensualismo – salvo nos contratos que exigem a forma como substância do ato -, o acordo de duas ou mais vontades é bastante para o aperfeiçoamento do negocio jurídico bilateral. O consentimento é pressuposto de existência do negócio, na medida em que, sem ele, não há o suporte fático para que o ato ingresse no mundo jurídico”.[35]
É sintomática a aplicação da boa-fé objetiva no direito contratual, pois, sob essa nova ordem, o Código Civil, enaltecendo os princípios aqui citados, prescreve a obrigatoriedade da proposta ao proponente:
“Art. 427. A proposta de contrato obriga o proponente, se o contrário não resultar dos termos dela, da natureza do negócio, ou das circunstâncias do caso”.[36]
O Código de Defesa do Consumidor também, assegurando o direito ao consumidor, traz em seu bojo a garantia da oferta veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação; como também, assegura o direito de informação, preconizado pelo princípio da boa-fé como cláusula geral dos contratos, transcrevemos:
“Art. 30. Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado.
Art. 31. A oferta e apresentação de produtos ou serviços devem assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores.
Parágrafo único. As informações de que trata este artigo, nos produtos refrigerados oferecidos ao consumidor, serão gravadas de forma indelével”.[37]
Ademais, a lei confere circunstâncias específicas em que a proposta não obriga o proponente, a destacar do art. 428, do Código Civil:
“Art. 428. Deixa de ser obrigatória a proposta:
I - se, feita sem prazo a pessoa presente, não foi imediatamente aceita. Considera-se também presente a pessoa que contrata por telefone ou por meio de comunicação semelhante;
II - se, feita sem prazo a pessoa ausente, tiver decorrido tempo suficiente para chegar a resposta ao conhecimento do proponente;
III - se, feita a pessoa ausente, não tiver sido expedida a resposta dentro do prazo dado;
IV - se, antes dela, ou simultaneamente, chegar ao conhecimento da outra parte a retratação do proponente”.[38]
4.3 Aceitação
Por fim, a aceitação é a concordância com os termos da proposta, notadamente, é a manifestação de vontade caracterizada pelo consentimento, para que seja concluído o contrato.
O Código Civil prescreve que se considerará nova proposta quando a mesma se der fora do prazo ou com modificações:
“Art. 431. A aceitação fora do prazo, com adições, restrições, ou modificações, importará nova proposta”.[39]
Nesse sentido, Carlos Roberto Gonçalves preconiza:
“Para produzir o efeito de aperfeiçoar o contrato a aceitação deve ser pura e simples. Se apresentada “fora do prazo, com adições, restrições, ou modificações, importará nova proposta” (CC, art. 431), comumente denominada contraproposta. Como a proposta perde a força obrigatória depois de esgotado o prazo concedido pelo proponente, a posterior manifestação do solicitado ou oblato também não obriga o último, pois aceitação não temos e, sim, nova proposta. O mesmo se pode dizer quando este não aceita a oferta integralmente, introduzindo-lhe restrições ou modificações”.[40]
Outrossim, o dispositivo 432, do Código Civil, elenca duas situações de aceitação tácita, no caso em que não se chega a tempo a recusa, vejamos:
“Art. 432. Se o negócio for daqueles em que não seja costume a aceitação expressa, ou o proponente a tiver dispensado, reputar-se-á concluído o contrato, não chegando a tempo a recusa”.[41]
Silvio Rodrigues exemplifica:
“Se, por exemplo, um fornecedor costuma remeter os seus produtos a determinado comerciante, e este, sem confirmar os pedidos, efetua os pagamentos, instaura-se uma praxe comercial. Se o último, em dado momento, quiser interrompê-la, terá de avisar previamente o fornecedor, sob pena de ficar obrigado ao pagamento de nova remessa, nas mesmas bases anteriores”.[42]
Duas são as hipóteses de inexistência de vinculação da aceitação, previstas no art. 430 e 433, do Código Civil, a primeira, quando há aceitação, embora realizada dentro do prazo, chega tardia ao conhecimento do proponente; e a segunda, antes da aceitação, chegar ao conhecimento do proponente a retratação do aceitante, destacamos:
“Art. 430. Se a aceitação, por circunstância imprevista, chegar tarde ao conhecimento do proponente, este comunicá-lo-á imediatamente ao aceitante, sob pena de responder por perdas e danos.
(...)
Art. 433. Considera-se inexistente a aceitação, se antes dela ou com ela chegar ao proponente a retratação do aceitante”.[43]
E, quanto à celebração de contratos entre ausentes, o Código Civil – em seu art. 434, acolheu a teoria da expedição, levando-se em conta a resposta seja expedida em face da aceitação. Proclama o referido dispositivo:
“Art. 434. Os contratos entre ausentes tornam-se perfeitos desde que a aceitação é expedida, exceto:
I - no caso do artigo antecedente;
II - se o proponente se houver comprometido a esperar resposta;
III - se ela não chegar no prazo convencionado”.[44]
Por fim, aceita a proposta, formalizado estará o contrato, reputando-se celebrado, nos termos do art. 435, do Código Civil, no lugar em que foi proposto, consoante o prescritivo legal:
“Art. 435. Reputar-se-á celebrado o contrato no lugar em que foi proposto”.[45]