3 O REGIME DIFERENCIADO DE CONTRATAÇÕES PÚBLICAS (RDC)
O Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC), instituído pela Lei 12.462, de 4 de agosto de 2011, é uma nova modalidade de licitação pública que tem como grande objetivo ser um instrumento eficiente em sede licitações e contratos administrativos.
3.1 A gênese e o escopo do RDC
O RDC foi instituído pela Lei 12.462, de 05 de agosto de 2011, e considerado pelo governo federal, inicialmente, como instrumento capaz de dotar o poder público de maior eficiência e transparência no que diz respeito às contratações de obras e serviços públicos referentes aos três grandes eventos esportivos, todos de cunho internacional, a serem realizados no Brasil entre os anos de 2013 e 2016: Copa das Confederações da Federação Internacional de Futebol Associação - Fifa 2013, Copa do Mundo Fifa 2014 e Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 2016. Cuidava-se, portanto, quando de sua publicação de “disciplina cuja aplicação foi inicialmente apresentada como opção excepcional e transitória para as licitações e para os contratos celebrados no âmbito da Administração Pública brasileira”. (ANDRADE; VELOSO, 2013, p.31). Em arremate, Andrade e Veloso ainda asseveram que:
Por fim, é importante frisar que a Lei nº12.462 instituiu o RDC como um regime efêmero, aplicável apenas às hipóteses dos incisos I a III do art. 1º. Assim, passados os eventos esportivos, não mais haveria fundamento legal para se lançar novas licitações pelo regime diferenciado, sendo, entretanto, cabível a sua utilização para a disciplina de contratos que, celebrados antes, tivessem de ser executados no todo ou em parte depois dos eventos. (ANDRADE; VELOSO, 2013, p.34).
Entretanto, menos de um ano após a sua publicação, a lei que trata do RDC começou a sofrer modificações substanciais no seu campo de abrangência, passando a englobar “as ações integrantes do Programa de Aceleração do Crescimento – PAC” (inserção dada pela Lei 12.688, de 18 de julho de 2012), “as licitações e contratos necessários à realização de obras e serviços de engenharia no âmbito dos sistemas públicos de ensino” (inserção dada pela Lei 12.722, de 03 de outubro de 2012) e ainda para as “obras e serviços de engenharia no âmbito do Sistema Único de Saúde – SUS” (incluída pela Lei 12.745, de 19 de dezembro de 2012). Desse modo, “o RDC passou a ter, ao menos normativamente, a natureza de um perene regramento licitatório” (ANDRADE; VELOSO, 2013, p.34).
A ampliação do escopo do RDC, e sua consequente passagem de norma transitória à condição de norma perene, é explicada, substancialmente, pela necessidade de reforma dos procedimentos licitatórios brasileiros em função dos problemas anteriormente analisados neste trabalho. Segundo Andrade e Veloso (2013) a tendência é o que RDC tenha seu âmbito de aplicação ainda mais alargado tendo em vista que as primeiras licitações sob os auspícios do novo regime lograram êxito considerável no aspecto eficiência. Segundo Oliveira, Pessoa Neto e Torres:
A burocracia excessiva da Lei nº 8.666/93 e ausência de acompanhamento do uso da Tecnologia da Informação nos processos de compras públicas, motivaram o Congresso Nacional a Editar novo Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC, de modo a simplificar e agilizar as contratações públicas que envolvem a realização dos grandes eventos que ocorrerão no Brasil, tendo sido ampliada posteriormente para obras do PAC, Educação e Saúde. (OLIVEIRA, PESSOA NETO, TORRES, 2013, p. 3).
Foi a partir da constatação inicial de que o RDC, na prática, era efetivamente eficiente que sua aplicação, através das leis já citadas, foi estendida às áreas de saúde e educação. A partir de então, todos os entes da federação, e não mais somente aqueles envolvidos com os eventos esportivos já citados, poderão utilizar o novo regime.
Assim, considerando as recentes ampliações do RDC e considerando, ainda, os princípios da legalidade, eficiência e transparência, pretendemos responder ao seguinte questionamento: Quais são os limites e possibilidades para aplicação do RDC em municípios?
A razão para a escolha do tema deve-se às profundas inovações trazidas pelo Regime Diferenciado de Contratações Públicas, no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, com ressalva especial para este último ente federativo, que está no bojo da nossa pesquisa
3.2 Aplicação do RDC na área de educação
A extensão do RDC às contratações de obras e serviços de engenharia na área de educação decorreu da publicação da lei 12.722/2012, que inseriu o parágrafo 3º no artigo primeiro da Lei do RDC e, segundo a qual “além das hipóteses previstas no caput, o RDC também é aplicável às licitações e contratos necessários à realização de obras e serviços de engenharia no âmbito dos sistemas públicos de ensino” (BRASIL. Lei nº12.462, 2011).
A partir de tal previsão nota-se um crescimento constante da aplicação do RDC na área de educação. Podemos citar o caso, no governo federal, do Edital do Regime Diferenciado de Contratações Públicas para Registro de Preços nºXX/2012, por meio do qual o Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação (FNDE), abre licitação para o Registro de Preços consignado em Ata para eventual construção de escolas do Programa Proinfância Tipo B e Tipo C, obedecendo às tipologias dos Projetos Padrão do Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação – FNDE, utilizando-se de sistemas construtivos que permitam a otimização dos processos para execução das obras, incluindo o fornecimento de projetos executivos das edificações denominados Projetos de Transposição, e dos Projetos Executivos de Implantação para cada uma das unidades a serem construídas nos Estados, Distrito Federal e Municípios, de acordo com as especificações, quantidades estimadas e condições constantes do Projeto Básico.
Em sede de estado-membro da federação, as pesquisas revelaram que ainda não houve aplicação do RDC na área de educação.
Por sua vez, os municípios brasileiros demonstram interesse crescente pelo novo regime e, sem maiores dificuldades, é possível encontrar na internet editais de licitações realizadas através da modalidade RDC. Para ilustrar, é possível citar o Aviso de Licitação RDC presencial nº92/2013 da Prefeitura Municipal de Campinas (SP) que estabelece o Regime Diferenciado de Contratações Públicas, no Processo Administrativo nº 13/10/17.699, cujo objeto é a execução das obras de construção da unidade de educação infantil Nave Mãe Residencial Porto Seguro.
Portanto, constata-se que a aplicação do RDC na área de educação avança em todos os entes da federação, assim como vem ocorrendo na área de saúde.
3.3 Aplicação do RDC na área de saúde
A aplicação do RDC para obras e serviços de engenharia na área de saúde é decorrência da publicação da lei 12.745/2012 e da consequente inserção do inciso V, no art. 1º, tornando, então, o RDC aplicável as licitações e contratos de obras e serviços de engenharia no âmbito do SUS.
No âmbito do governo federal, a Fundação Nacional de Saúde (FUNASA), entidade vinculada ao Ministério da Saúde, através do Edital de Regime Diferenciado de Contratações Públicas nº06/2012 é considerada a precursora na aplicação do RDC. O referido edital tinha por objeto a contratação de serviços especializados de construção de poços tubulares parcialmente revestidos em localidades integrantes de municípios nos Estados de Alagoas, Bahia, Ceará, Minas Gerais, Paraíba, Pernambuco, Piauí, Rio Grande do Norte e Sergipe.
No âmbito dos estados podemos citar o caso de Tocantins que, somente no ano de 2013, na área de saúde, já utilizou em 3 (três) editais o RDC. Vejamos 2 (dois) deles:
1. Edital Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC presencial nº3/2013, por meio do qual a Secretaria de Estado da Saúde, por intermédio de sua Comissão Permanente de Licitação, torna público, que realizará na data e horário acima descrito, o Regime Diferenciado de Contratação Pública - RDC Presencial em tela, visando à seleção para CONTRATAÇÃO INTEGRADA de empresa especializada para executar a prestação de serviços de elaboração de projeto executivo de arquitetura e engenharia, licenciamentos ambientais e de execução de reforma e ampliação do Hospital Regional Público de Miracema -HRPM, localizado na Avenida Irmã Emma Rodolfo Navarro, S/Nº, Setor Sussuapara em Miracema - TO, com fornecimento de mão de obra e dos materiais necessários, conforme especificações constantes no Edital e seus anexos. O RDC será realizado de acordo com o disposto na Lei Federal nº. 12.462/2011, bem como o Decreto Federal nº. 7.581/2011. O Critério de Julgamento é Técnica e Preço; o Modo de Disputa é Aberto; o Regime de Execução é o de Contratação Integrada.
2. Edital Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC presencial nº4/2013, por meio do qual a Secretaria de Estado da Saúde, por intermédio de sua Comissão Permanente de Licitação, torna público, que realizará na data e horário acima descrito, o Regime Diferenciado de Contratação Pública - RDC Presencial em tela, visando à seleção para CONTRATAÇÃO INTEGRADA de empresa especializada para executar a prestação de serviços de elaboração de projeto executivo de arquitetura e engenharia, licenciamentos ambientais e de execução de reforma e ampliação do Hospital Regional de Paraíso do Tocantins -HRP, localizado na Quadra 02, Rua 03, Lote 01 à 19, Setor Aeroporto, na cidade de Paraíso do Tocantins, com fornecimento de mão de obra e dos materiais necessários, conforme especificações constantes no Edital e seus anexos. O RDC será realizado de acordo com o disposto na Lei Federal nº. 12.462/2011, bem como o Decreto Federal nº. 7.581/2011. O Critério de Julgamento é Técnica e Preço; o Modo de Disputa é Aberto; o Regime de Execução é o de Contratação Integrada.
Verificou-se que a aplicação do RDC na área de saúde vem ocorrendo de forma mais intensa do que na de educação. Seja como for, o fato é que, em área cuja eficiência diz respeito à saúde e à dignidade da pessoa humana o RDC revela potencial para se tornar a modalidade de licitação mais utilizada.
4 LIMITES E POTENCIALIDADES PARA APLICAÇÃO DO RDC NOS MUNICÍPIOS
Nesse capítulo será verificado os limites e as potencialidades para aplicação do RDC nos municípios brasileiros, tendo em vista que, embora crescente, sua utilização ainda está muito aquém de suas potencialidades.
4.1 Regulamentos municipais acerca do RDC
Consoante analisado anteriormente, a ampliação do escopo do RDC trouxe a todos os municípios brasileiros a possibilidade de aplicação do regime, ainda que limitado às obras e serviços de engenharia nas áreas de saúde, educação e do PAC
Desse modo, considerando a competência legislativa e regulamentar atinentes aos municípios, surgem as primeiras normas visando a implementação do RDC. Porém, as pesquisas revelaram que, comparativamente à quantidade de licitações sob a égide do novo regime, ainda é escassa a normatização independente por parte dos municípios. O que se verifica é que, na maior parte dos casos, os editais do RDC vem utilizando o decreto federal nº 7.581, de 11 de outubro de 2011 como normatizador de suas ações.
Apesar disso, já é possível constatar alguns casos de regulamentação própria, como é possível se verificar Decreto nº069, de 29 de maio de 2013, da Prefeitura Municipal de Contagem (MG) como norma autônoma de regulamentação. Ocorre que, com poucas exceções, tal qual a do art. 6º, II, do decreto, a Prefeitura de Contagem limitou-se a repetir dispositivos da Lei do RDC e do seu regulamento federal. Na mesma linha seguiu a Prefeitura Municipal de Porto Velho ao editar o Decreto nº13.116, de 05 de julho de 2013. Não obstante, a Prefeitura Municipal de Curitiba, através do Decreto nº884/2013, também não inovou na regulamentação da aplicação do RDC.
Constata-se, assim, que os municípios brasileiros, em que pese a utilização crescente do RDC, ainda não se debruçaram com firmeza sobre o tema deixando, portanto, de extrair as potencialidades de aplicação do regime em função de suas peculiaridades.
4.2 Legalidade, eficiência e transparência na aplicação do RDC nos municípios
O RDC, como modalidade de licitação que é, está, obrigatoriamente, atrelado aos princípios constitucionais e legais pertinentes à Administração Pública. Relativamente à legalidade, o RDC, desde sua gênese, vem sofrendo severos ataques da doutrina e mesmo pelo Ministério Público.
De acordo com matéria publicada no site do Supremo Tribunal Federal, o Ministério Público Federal questiona o RDC em seus aspectos formais e materiais, nos seguintes termos:
Inconstitucionalidade formal
O procurador-geral informa que a norma questionada resultou da conversão em lei da Medida Provisória 527/11, editada originalmente para modificar a estrutura organizacional e as atribuições dos órgãos da Presidência da República e dos Ministérios. No curso da tramitação da MP na Câmara, o deputado José Guimarães (PT-CE) incluiu os dispositivos sobre o regime diferenciado de contratação.
Gurgel afirma que a inclusão de matéria estranha à tratada na medida provisória viola o devido processo legislativo e o princípio da separação dos Poderes, já que as MPs são de iniciativa exclusiva do presidente da República.
“Portanto, como a Lei 12.462/11, quanto aos dispositivos impugnados, é fruto de emenda parlamentar que introduz elementos substancialmente novos sem qualquer pertinência temática com aqueles tratados na medida provisória apresentada pela presidente da República, sua inconstitucionalidade formal deve ser reconhecida”, afirma Gurgel.
Vícios materiais
Ao longo da ADI, que tem 35 laudas, o procurador-geral afirma que os dispositivos da Lei 12.462/11 que tratam do RDC são inconstitucionais porque ferem os balizamentos que necessariamente devem ser observados pelas normas infraconstitucionais que regulam as licitações e os contratos administrativos no país.
Gurgel lembra que, de acordo com o inciso XXI do artigo 37 da Constituição Federal, ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes.
Segundo ele, essa regra não é respeitada na Lei 12.462/11 porque a norma não fixa parâmetros mínimos para identificar as obras, os serviços e as compras que deverão ser realizadas por meio do RDC. “Não há, reitere-se, qualquer parâmetro legal sobre o que seja uma licitação ou contratação necessária aos eventos previstos na lei, outorgando-se desproporcional poder de decisão ao Executivo”, conclui.
Segundo Gurgel, a experiência mostra o risco que essa delegação representa para o patrimônio público. Ele lembra que, “por ocasião dos Jogos Panamericanos de 2007, a União, estado e município do Rio de Janeiro não conseguiram organizar-se e identificar as obras e serviços que deveriam ser realizados”. Ele afirma que “essa foi uma das razões para que o orçamento inicial do evento, de 300 milhões de reais, tenha sido absurdamente ultrapassado, com um gasto final na ordem de 3 bilhões de reais”. (www.stf.jus.br)
Além das questões relativas à possível inconstitucionalidade da Lei do RDC, as pesquisas revelaram pontos em comum que são alvo constantes de críticas ao regime, como o sigilo dos orçamentos (art. 6º); a utilização de critérios carregados de subjetividade, como a consideração de custos sociais e ambientais, no julgamento das propostas (art. 4º); pagamento de valores adicionais a título de premiação por desempenho (art. 10).
Caminhando em sentido oposto às diversas problemáticas acerca de sua legalidade, a Lei do RDC vem se fortalecendo como um instrumento de notória eficiência em termos de licitação. “Nesse contexto, pode-se afirmar que um dos relevantes objetivos do RDC é conferir maior celeridade às licitações e contratações realizadas com base no novel regramento”. (ANDRADE, VELOSO, 2013, p. 36).
A proposta de eficiência revelada pelo RDC tem origem na necessidade de celeridade exigida pelo cronograma dos eventos esportivos para o qual o regime foi incialmente elaborado. Segundo Andrade e Veloso:
A busca pela eficiência, veiculada na Lei do RDC tanto como objetivo quanto como princípio, parece indicar, no âmbito das licitações e contratos por si disciplinados, a persecução de interesses coletivos qualificados pela utilização ótima do tempo, dos procedimentos e dos recursos disponíveis. [...] Com efeito, são diretrizes da lei que contribuem à eficiência nas licitações e contratos: 1. “A padronização do objeto da contratação relativamente às especificações técnicas e de desempenho e, quando for o caso, às condições de manutenção, assistência técnica e de garantia oferecidas” (art. 4º, I). Com esse propósito, a lei instituiu o catálogo eletrônico de padronização de compras, serviços e obras (art. 33). 2. A padronização de instrumentos convocatórios e minutas de contratos (art. 4º, II), que possivelmente visa conferir maior racionalidade e previsibilidade à ação administrativa [...]. 3. A “busca da maior vantagem para a administração pública, considerando custos e benefícios, diretos e indiretos, de natureza econômica, social ou ambiental” (art. 4º, III) [...]. 4. Outra diretriz do RDC condizente com o princípio da eficiência diz respeito à adoção de “condições de aquisição, de seguros e de pagamento compatíveis com as do setor privado, inclusive mediante pagamento de remuneração variável conforme desempenho” (art. 4º, IV). 5. Por fim, também condiz com o princípio da eficiência a diretriz que apregoa a “utilização, sempre que possível, nas planilhas de custos constantes das propostas oferecidas pelos licitantes, de mão de obra, materiais, tecnologias e matérias-primas existentes no local” da execução contratual, “desde que não se produzam prejuízos à eficiência na execução do respectivo objeto e que seja respeitado o limite do orçamento estimado par a contratação” (art. 4º, V). (ANDRADE, VELOSO, 2013, p. 36).
Existem outros dispositivos que podem ser relacionados ao princípio da eficiência, entretanto os mesmos não podem ser considerados inovações, vez que, também estão inseridos em outros diplomas legais, como a Lei Geral de Licitações e a Lei do Pregão. De todo modo, e com alguns limites, é inegável a potencialidade do RDC enquanto instrumento de eficiência em matéria licitatória.
No que diz respeito ao princípio da transparência no RDC o ponto mais debatido pela doutrina é o relativo ao sigilo do orçamento previsto no art. 6º, §3º da lei 12.462. Nesse ponto, há posição majoritária da doutrina no sentido de que tal dispositivo é mola propulsora para práticas espúrias nos procedimentos licitatórios. Entretanto, é importante ressaltar que o sigilo do orçamento não é uma exigência da lei, mas tão somente uma discricionariedade que, seja como for, deve ser devidamente fundamentada.
Deve-se ressalvar que, sigiloso ou não, o orçamento estipulado para determinada licitação deverá sempre ser disponibilizado aos órgãos de controle interno e externo, ficando os agentes que tiverem acesso ao conteúdo, compromissados, sob pena de crime de responsabilidade, a manterem segredo sobre o que tiverem conhecimento. Ademais, ao final do procedimento licitatório o orçamento estimado para o objeto do certame deverá ser tornado público.
Sendo assim, conclui-se, que o RDC não burla o princípio da transparência, sendo apenas contida, até determinado momento, a publicação do orçamento sigiloso. Não obstante, é de se ressaltar, como verificado em capítulo precedente, que a transparência vai além da publicação de um ato da Administração Pública.
4.3 Limites e potencialidades para aplicação do RDC Públicas nos municípios
Ao longo do trabalho ficou constatado que o RDC, nos municípios brasileiros em geral, pode ser utilizado em ações integrantes do PAC, em obras e serviços de engenharia no âmbito do SUS e à realização de obras e serviços de engenharia no âmbito dos sistemas públicos de ensino. É justamente nesse ponto que reside a maior limitação do RDC: os objetos possíveis de serem licitados. De todo modo, a tendência, segundo as pesquisas, é que o RDC seja ampliado e se torne uma modalidade de licitação bem mais abrangente do que na atualidade.
Embora, como será visto adiante, as tecnologias da informação sejam ferramentas de impacto positivo nos procedimentos licitatórios, é necessário que o gestor público não a utilize indistintamente, tendo em vista que, dependendo da localidade, do porte das empresas que seria as potenciais participantes e do objeto a ser licitado, o efeito poderia ser o contrário, ou seja, haveria uma restrição na competitividade.
As potencialidades do RDC estão atreladas à celeridade, eficiência, economicidade e à possibilidade de os municípios estabelecerem seus próprios regulamentos e demais normas que venham complementar a lei 12.462.
Estudo realizado por Oliveira, Pessoa Neto e Torres revelou que as licitações realizadas na modalidade RDC têm sido até 40% (quarenta por cento) mais céleres do que nas demais modalidades, especialmente em comparação àquelas realizadas à luz da Lei Geral de Licitações.
Dentre os fatores que podem explicar a redução significativa do tempo entre o início e o término do procedimento está a inversão das fases, ou seja, somente será verificada a documentação de habilitação do licitante vencedor, sendo descartados todos os demais.
Outro ponto potencial é a possibilidade de utilização de tecnologias da informação, notadamente a internet, para realização do procedimento licitatório. Devendo ser considerado, nesse ponto, a redução do custo de participação dos interessados e da própria Administração Pública, vez que, há economia com deslocamento, papel e tempo.
A realização do RDC reduz a possibilidade de arranjos entre os concorrentes quando estabelece o sigilo do orçamento e, ainda, quando realiza o procedimento à distância, pela internet.
Por fim, verifica-se como um todo que a realização de formalidades prévias gera economia de tempo, recursos, pessoas e, consequentemente, diminui custos e aumenta a vantajosidade para a Administração Pública Municipal.