Esmagados pela força do coletivo, suprimimos nossas individualidades, sem nos darmos conta da brevidade do tempo e de quão inócuo pode ser o sacrifício.
(Maurício A. Costa)
RESUMO: As demissões coletivas necessitam de tratamento jurídico que visem a proteção aos empregados. Dessa maneira, indaga-se: Quais os requisitos legais da dispensa coletiva (ou em massa)? Assim, quais os impactos desta dispensa em grande escala para o direito coletivo do trabalho? O presente artigo visa dissertar sobre os reflexos da crise econômica no direito coletivo do trabalho, notadamente no que tange à dispensa coletiva, demonstrando as sérias consequências jurídicas que a dispensa em massa provoca, especialmente quando não precedida de negociação coletiva prévia. Trata-se de um estudo bibliográfico, exploratório e descritivo, que investiga os limites e possibilidades da dispensa coletiva e a crise econômica. Como resultados foram encontrados que no âmbito empresarial é recorrente a dispensa coletiva quando há um cenário de crise econômica. Deste modo, cumpre dizer que em nosso país, não existe disposição legislativa apta a regular a dispensa em massa, mesmo diante do significativo impacto gerado, sendo assim, a dispensa em massa demanda a presença das entidades sindicais, até para que se esgotem todas as negociações possíveis para conservar os postos de trabalho. Logo, este trabalho justifica-se pela grande relevância da dispensa coletiva e seus impactos na economia, sobretudo em um cenário econômico desajustado que leva os trabalhadores a serem submetidos a uma maior vulnerabilidade das condições de trabalho.
Palavras-chave: Demissões. Negociação. Proteção Legal. Sindicato.
ABSTRACT:Collective dismissals require legal treatment aimed at protecting employees. In this way, one asks: What are the legal requirements of the collective discharge (or mass)? So, what are the impacts of this large-scale layoff for the collective labour law?. Thus, this article aims to discuss the effects of the economic crisis on the collective labor law, particularly in relation to collective dispensation, demonstrating the serious legal consequences that mass waiver causes, especially when not preceded by previous collective bargaining. This is a bibliographic, exploratory and descriptive study that investigates the limits and possibilities of collective dispensation and the economic crisis. As results have been found that in the business sphere is recurrent collective dismissal when there is a scenario of economic crisis. In this way, it should be said that in our country, there is no legislative provision capable of regulating mass dispensation, even in the face of the significant impact generated, so that mass dispensation demands the presence of trade unions, until all the Negotiations to conserve jobs. Therefore, this work is justified by the great relevance of collective waiver and its impacts on the economy, especially in an unadjusted economic scenario that leads workers to be subjected to a greater vulnerability of working conditions.
Keywords: Layoffs. Negotiation. Legal Protection. Syndicate.
LISTA DE ABREVIATURA E SIGLAS
ADIN - Ação Direta de Inconstitucionalidade
CLT - Consolidação das Leis Trabalhistas
CONALIS - Coordenadoria Nacional de Promoção da Liberdade Sindical
CONTAG - Confederação Nacional dos Trabalhadores na Agricultura
CSJT - Conselho Superior da Justiça do Trabalho
CUT - Central Única dos Trabalhadores
EMBRAER - Empresa Brasileira de Aeronáutica
JT – Justiça do Trabalho
MPT - Ministério Público do Trabalho
OIT - Organização Internacional do Trabalho
SDC - Seção Especializada em Dissídios Coletivos
STF - Supremo Tribunal Federal
TRT - Tribunal Regional do Trabalho
TST - Tribunal Superior do Trabalho
SUMÁRIO:1 INTRODUÇÃO..2 NEGOCIAÇÃO COLETIVA.2.1 PRINCÍPIOS QUE REGEM AS NEGOCIAÇÕES COLETIVAS..2.2 DISPENSA COLETIVA..2.3 A CONVENÇÃO 158 DA ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO. 2.4 NEGOCIAÇÃO COLETIVA PRÉVIA À DISPENSA COLETIVA.2.5 LEADING CASE: DEMISSÕES NA EMPRESA BRASILEIRA DE AERONÁUTICA (EMBRAER).3 CONSIDERAÇÕES FINAIS.REFERÊNCIAS..
1 INTRODUÇÃO
O presente trabalho aborda a atual crise econômica internacional quando se trata de demissões coletivas ou em massa. Logo, investiga o tratamento jurídico de proteção destes empregados. Isso porque estas dispensas estão mais amplamente relacionadas com características técnico-estrutural ou econômico-conjuntural, diferente do que ocorre com as demissões individuais ou as sem justa causa que possuem regulamentação legal.
Se por um lado há disposições legais acerca da dispensa individual, o trabalho analisa como ocorre a proteção jurídica nas dispensas coletivas, pois, esta situação, além de ser insatisfatória e grave, tem provocado grande impacto social e econômico.
Quando o Poder Judiciário aprecia tal situação e os interesses em pauta, depara-se com duas vertentes: de um lado a liberdade de iniciativa e do outro a dignidade da pessoa humana ligada ao cidadão trabalhador, logo, convém proferir decisão no sentido de preservar o equilíbrio dos valores mencionados.
Dessa maneira, faz-se mister as seguintes indagações: Quais os requisitos legais da dispensa coletiva (ou em massa)? Assim, quais os impactos desta dispensa em grande escala para o direito coletivo do trabalho?
Destarte, o presente artigo visa dissertar brevemente sobre os reflexos da crise econômica no direito coletivo do trabalho, notadamente no que tange à dispensa coletiva, demonstrando as consequências jurídicas que a dispensa em massa provoca.
No que tange a metodologia de pesquisa, trata-se, de um estudo bibliográfico, exploratório e descritivo, que investiga os limites e possibilidades da dispensa coletiva e a crise econômica.
Logo, este trabalho justifica-se pela grande relevância da dispensa coletiva e seus impactos na economia, sobretudo em um cenário econômico desajustado que leva os trabalhadores a serem submetidos a uma maior vulnerabilidade das condições de trabalho, isso porque quando as empresas passam por problemas econômicos enxergam nas demissões em massa uma válvula de escape, gerando impactos negativos no campo social e econômico do país.
2 NEGOCIAÇÃO COLETIVA
A negociação coletiva ou em massa faz parte de um procedimento de acordo entre as partes, empregador e empregados, que tem como objetivo, uma melhora contínua na condição de trabalho e uma manutenção ou, às vezes, até uma significante evolução, nas atividades laborais, com o fim de resguardar o principal bem tutelado pelo Direito Trabalhista, qual seja, a relação de trabalho (LOMBARDI, 2016).
Ante a ausência de legislação específica que preveja procedimento preventivo diante da dispensa em massa, só resta como relevante alternativa a negociação coletiva prévia realizada entre a empresa e os sindicatos profissionais.
Cassep (2013) corrobora afirmando que este tipo de negociação traça normas e condições de trabalho, e ainda disciplina as relações entre empregadores e trabalhadores objetivando a realização de uma convenção ou de um acordo coletivo de trabalho.
O autor supracitado ainda assevera que há distinção entre negociação, convenção e acordo coletivo, pois, a negociação é um procedimento que visa superar as divergências entre as partes, enquanto as demais são os resultados desse procedimento. Logo, se não surtir êxito uma negociação, não haverá a produção da norma coletiva, sendo assim, poderá o sindicato ajuizar dissídio coletivo. Além disso, a negociação é mandatória, já a convenção e o acordo são facultativos.
No campo das relações trabalhistas, as negociações em massa constituem um processo de grande relevância nas relações de trabalho no nosso país, já que é por intermédio desse processo que sindicatos, empregados e empregador irão ter um efetivo diálogo e buscar não só condições de trabalho adequadas às peculiaridades de cada segmento profissional, bem como tentar resolver suas desavenças e solucionar os conflitos coletivos bipartidários.
Delgado (2010) relata que a negociação coletiva trabalhista é tão importante que ultrapassa o próprio Direito do Trabalho, pois, sua experiência histórica nos países ocidentais desde o século XIX sempre trouxe influências positivas nas dinâmicas de negociação coletiva e na estruturação democrática da sociedade.
Nessa senda, Sussekind (1999) salienta que o sistema sindicalista surgiu com o intuito de reivindicar melhores condições de trabalho e de vida para a classe trabalhadora, sendo assim, as negociações coletivas aconteceram e acontecem por meio de pressão junto aos órgãos do legislativo, constituindo-se como uma importante e poderosa alavanca para reformas sociais, econômicas, culturais e política.
Destaca-se então, a participação dos sindicatos nas negociações coletivas, que possuem papel de extrema relevância. Esta instituição com finalidade pacificadora quando há divergências de interpretação de determinada lei ou norma coletiva, funcionando como instrumento de função social, ao gerar o sentimento de pacificação com a obtenção de acordos de grupos organizados (NASCIMENTO, 2011).
Quando a negociação coletiva faz com que as partes interessadas na negociação obtenham harmonia, ela se transforma num diploma normativo capaz de conduzir as relações de trabalho no âmbito individual, justo por isso que na lição doutrinária de Delgado (2010, p. 1.275), a negociação coletiva
“é um dos mais importantes métodos de solução de conflitos existentes na sociedade contemporânea. Sem dúvida é o mais destacado no tocante a conflitos trabalhistas de natureza coletiva”.
Nessa toada, o Egrégio Tribunal Superior do Trabalho (TST) entende no sentido da imprescindibilidade da negociação coletiva na hipótese de dispensa em massa, tendo em vista o grande impacto econômico, social, político e assistencial que as demissões irão ocasionar dentro da região em que sobrevieram, sobretudo em tempo de crise econômica.
2.1 PRINCÍPIOS QUE REGEM AS NEGOCIAÇÕES COLETIVAS
É sabido que na negociação coletiva as partes integrantes apresentam ampla liberdade para negociar entre si. Desta maneira, existem princípios que regem estas negociações e que devem servir como orientadores para resolução destes conflitos.
Sendo assim, Vasconcelos e colaboradores (2014) enfatizam que estes princípios informam valores, projetam exigências e conformam aspectos de desempenho necessários ao seu desenvolvimento. Por isso, este parâmetro é de de especial relevância para o bom emprego do Direito Coletivo do Trabalho.
No entanto, deve-se observar os limites impostos pela lei, sendo imprescindível que a solidificação da autonomia coletiva tenha por base a boa-fé objetiva, no qual, no direito coletivo, é resguardada pelo princípio da lealdade e transparência.
Segundo o princípio da boa-fé objetiva, as partes na negociação têm por desiderato proporcionar a igualdade de forças entre obreiros e empregadores, evitando interesses sobrepostos. Logo, tanto empregador quanto empregado devem atuar de maneira honesta na negociação coletiva, impedindo ao máximo uma situação adversa, de insegurança e intranquilidade (GENEROSO, 2010).
Portanto, Vasconcelos e colaboradores (2014) destacam que a concretização da boa-fé objetiva acontecerá através do cumprimento de deveres laterais à obrigação principal que os agentes coletivos têm de colaborar na promoção da redução de desigualdades e da pacificação social.
Nessa linha, pode-se dizer que todas as propostas e exigências devem ser claras, visando ao máximo a transparência. Logo, cabem às partes não omitir qualquer aspecto importante ao que está sendo discutido e, da mesma forma, promover a difusão de informações no que tange a lisura de seus atos (MARTINS-COSTA, 2000).
Por seu turno, é relevante trazer à baila o princípio da equivalência dos contratantes coletivos, que propende adotar a igualdade dos sujeitos do direito coletivo, seja como seres coletivos, como no poder dos instrumentos empregados para motivar a negociação. Assim, segundo Vasconcelos (2016) o direito coletivo de trabalho visa o equilíbrio entre as partes coletivas, por isso que a Constituição de 1988 só admite certas flexibilizações dos direitos trabalhistas quando viabilizadas através de negociação coletiva, por meio do sindicato da categoria profissional, a redução salarial, que só é consentida por intermédio de acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva (art. 7º, VI, CRFB/88).
Outro princípio de grande relevo é o princípio da criatividade jurídica da negociação coletiva. Este traz a ideia de que os processos negociais coletivos e seus instrumentos que são o acordo coletivo e convenção coletiva de trabalho, têm a real faculdade de instituir normas jurídicas. Para Delgado (2010, p. 1227) esse princípio “consubstancia a própria justificativa de existência do Direito Coletivo do Trabalho”.
Em síntese, o princípio da criatividade jurídica da negociação em massa/coletiva garante aos atores coletivos - sindicato dos empregados, sindicato dos empregadores e empresas - criarem normas jurídicas. Como sintetiza Teodoro (2007, p. 76) “resplandece a autonomia coletiva e seu poder de elaborar normas jurídicas”.
Outro relevante princípio é o da adequação setorial negociada no qual visa impor possibilidades e limites nas negociações coletivas, criando uma harmonização entre normas jurídicas negociadas e aquelas provenientes de legislação heterônoma.
Expressa Maurício Godinho:
Reside, em síntese, na pesquisa e aferição sobre os critérios de validade jurídica e extensão de eficácia das normas oriundas de convenção, acordo ou contrato coletivo de trabalho em face da legislação estatal imperativa, que tanto demarca o ramo justrabalhista individual especializado. Em que medida as normas juscoletivas podem se contrapor às normas jusindividuais imperativas estatais existentes? Pelo princípio da adequação setorial negociada as normas autônomas juscoletivas construídas para incidirem sobre certa comunidade econômico-profissional podem prevalecer sobre o padrão geral heterônomo justrabalhista desde que respeitados certos critérios objetivamente fixados. São dois esses critérios autorizativos: a) quando as normas autônomas juscoletivas implementam um padrão setorial de direitos superior ao padrão geral oriundo da legislação heterônoma aplicável; b) quando as normas autônomas juscoletivas transacionam setorialmente parcelas trabalhistas de indisponibilidade apenas relativa (e não de indisponibilidade absoluta) (DELGADO, 2010, p.1229).
O princípio da adequação setorial negociada é novo no mundo jurídico, já que os fatores articuladores de sua estrutura surgiram com o advento da Constituição de 1988, que reconheceu expressamente os acordos e as convenções coletivas de trabalho (DELGADO, 2010, p. 1228-1229).
Pelo exposto, tem-se por certo que os sindicatos e as negociações coletivas constituem meios que visam eliminar os abusos sobre a classe trabalhadora. Logo, cabe aos sindicatos o poder de negociar, porém, sem renunciar aos direitos laborais constitucionais e legais assegurados. Cumpre destacar, que cláusulas a serem constituídas nas negociações coletivas terão validade tão somente se observarem as normas heterônomas existentes, obedecendo ao princípio da adequação setorial negociada e garantindo a possibilidade de transação de direitos em contrapartida a outras garantias.
2.2 DISPENSA COLETIVA
A dispensa coletiva ou dispensa em massa equivale a uma rescisão simultânea, por um único e mesmo motivo, de uma gama de contratos de trabalho sem haver a substituição dos empregados demitidos. Da mesma maneira, as demissões efetuadas de forma habitual, mas não ao mesmo tempo, no entanto, derivadas do mesmo motivo fático/econômico, consideram-se dispensa coletiva (GOMES, 1974).
De acordo com Silva (2013) a dispensa coletiva pode ser considerada arbitrária, disso irá depender da existência confirmada de fato objetivo relacionado à empresa ou empregador, ocasionado por motivo de ordem econômico-conjuntural ou técnico-estrutural.
O autor supracitado salienta ainda que existem diferenças nas normas que regulamentam as dispensas individuais e as coletivas, pois, estas leis não se aplicam aos dois casos, sendo considerados institutos plenamente característicos, tendo cada um deles atributos individuais.
Após pesquisas constatou-se que, em nosso país, não existe disposição legislativa apta a regular a dispensa em massa, mesmo diante do significativo impacto gerado. Não obstante a lacuna legal, ressalta-se o quanto disposto no art. 8º da Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT), ou seja, na colmatação de lacuna(s) deve o intérprete observar os princípios, costumes e o direito comparado, sem prejuízo da aplicação subsidiária do direito comum, quando compatíveis com as normas justrabalhistas.
Por seu turno, o ordenamento jurídico brasileiro, desde a Constituição da República 1988 e demais títulos mundiais ratificados (Convenções OIT/11, 87, 98, 135, 141 e 151), não permite a discussão, meramente de sujeição e incontroverso às dispensas trabalhistas coletivas, por se tratar de ação em favor da coletividade, inerente ao Direito Coletivo do Trabalho, e não Direito Individual, reclamando, assim, a participação dos respectivos sindicatos profissionais obreiros. Logo, não seria válida a dispensa coletiva enquanto não ajustada de acordo com os órgãos sindicais, seja de forma espontânea ou no plano do processo judicial coletivo.
Na definição de Freire (2016, p. 1) para que ocorra a dispensa coletiva é preciso atentar para os requisitos de possibilidade do ato. Assim, à luz da clássica e festejada doutrina de Orlando Gomes, exigem-se dois desses requisitos para se caracterizar a natureza coletiva da dispensa: (I) o rompimento contratual, sem que haja a substituição dos dispensados, e (II) uma única causa vinculadora, ou seja, um fato único, seja de ordem econômica, tecnológica ou estrutural, alheio à pessoa do empregado. É como ensina Orlando Gomes:
Dispensa coletiva é a rescisão simultânea, por motivo único, de uma pluralidade de contratos de trabalho numa empresa, sem substituição dos empregados dispensados. [...] O empregador, compelido a dispensar certo número de empregados, não se propõe a despedir determinados trabalhadores, senão aqueles que não podem continuar no emprego. Tomando a medida de dispensar uma pluralidade de empregados não visa o empregador a pessoas concretas, mas a um grupo de trabalhadores identificáveis apenas por traços não-pessoais, como a lotação em certa seção ou departamento, a qualificação profissional, ou o tempo de serviço. A causa da dispensa é comum a todos, não se prendendo ao comportamento de nenhum deles, mas a uma necessidade da empresa. (GOMES, 1974, p. 575).
Reforçando, Silva (2013) garante que as demissões coletivas necessitam de regulamentação específica, pois, atualmente não estão delimitados os passos a serem adotados para diferenciar um conjunto de dispensas individuais da dispensa coletiva, impedindo que sejam consideradas as dispensas em massa. Porém, algumas características reforçam esta diferenciação, uma vez que a demissão individual está ligada ao empregado, seja por falta de aptidão profissional, quebra de confiança, dentre outros. Já na dispensa coletiva a demissão deve estar exclusivamente ligada à empresa ou empregador, principalmente quando está vinculado à situação econômica da instituição.
No caso concreto, o TST entendeu que a exoneração em massa, porque privou de trabalho 180 empregados ao longo de 4 (quatro) meses, não estava configurando-se dispensa em massa. A justificativa dada pautava-se no fato e que a demissão dos colaboradores estava dentro dos parâmetros de normalidade do fluxo de mão de obra da empresa citada, logo, estas dispensas teriam ocorrido em momento de supressão de produção e recuperação de postos de trabalho, caracterizando-se, tão-somente, como rescisão plúrima (Informativo nº 42 do TST[1]).
Por sua vez, no que tange ao primeiro e já citado requisito para a configuração da natureza coletiva da dispensa, surge uma polêmica envolvendo a ausência de um número certo de trabalhadores para a caracterização da dispensa em massa.
Nessa linha, a jurisprudência pátria não definiu um parâmetro numérico, cabendo à doutrina traçar alguns limites a serem considerados nos casos de demissão em massa. É certo que impossível definir um número exato de funcionários dispensados para que a exoneração seja considerada em massa, cabendo à análise do caso concreto demarcar a sua natureza. Porém, alguns critérios podem contribuir para análise do intérprete sobre esta questão. Um deste parâmetros é a avaliação da demissão como forte potencial de causar danos à sociedade. Exemplifica-se aí o fato de uma pequena região ser acometida por uma demissão de muitos empregados, isso sim poderá ser considerada coletiva, visto que, provavelmente, afetará grande parte das famílias que moram na área atingida pela dispensa.
Por outro lado, se observado uma grande cidade, muito populosa, com urbanização extensa, considerando este mesmo número de muitos empregados demitidos, mais ou menos cem, tal critério torna-se insuficiente para se aferir a característica da dispensa, se ela foi em massa ou não. Nesse aspecto, a apreciação deve ser realizada com base no número de colaboradores que a empresa possui e a localidade em que ocorreu as demissões, devendo o rescisão contratual coletiva atingir as pessoas que vivem em comunidades vizinhas.
Destaca-se, à luz do direito comparado o Código do Trabalho Português, que assim menciona, in verbis:
Artigo 359. 1 - Considera-se despedimento coletivo a cessação de contratos de trabalho promovida pelo empregador e operada simultânea ou sucessivamente no período de três meses, abrangendo, pelo menos, dois ou cinco trabalhadores, conforme se trate, respectivamente, de microempresa ou de pequena empresa, por um lado, ou de média ou grande empresa, por outro, sempre que aquela ocorrência se fundamente em encerramento de uma ou várias secções ou estrutura equivalente ou redução do número de trabalhadores determinada por motivos de mercado, estruturais ou tecnológicos. [grifo nosso]
Logo, no direito Português há o despedimento coletivo, ou seja, situações de crise na empresa, baseando-se o cancelamento dos contratos em uma razão comum a todos. Assim, se for uma micro ou pequena empresa, basta abranger dois trabalhadores, porém, no caso de uma média ou grande empresa, necessita ao mínimo abranger cinco empregados, sempre que a ocorrência esteja fundamentada na dispensa de empregados de uma ou várias divisões da empresa, estrutura equivalente, redução de empregados por motivos de mercado, estruturais ou tecnológico. Os cortes devem ocorrer simultânea ou sucessivamente num período de três meses.
Desta forma, é preciso que sejam observados alguns limites nos atos de dispensa coletiva, com vistas a preservar o interesse de um grupo de pessoas e coibir certas decisões arbitrárias dos empregadores (FREIRE, 2016).
Com efeito, governos, empresas e sindicatos devem ser inovadores e criativos ao elaborar normas e mecanismos que minimizem os efeitos da dispensa coletiva de trabalhadores pelas empresas.
2.3 A CONVENÇÃO 158 DA ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO
A Convenção 158 da Organização Internacional do Trabalho (OIT) aborda sobre o término das relações de trabalho por iniciativa do empregador, sendo assim, versa sobre a intolerância da situação em que o empregador dispense o empregado, salvo na hipótese de uma causa socialmente justificada.
Assim, a mencionada Convenção regulamenta que seja prestada informação prévia ao sindicato dos trabalhadores no que concerne às dispensas, além disso, impõe a imprescindibilidade da negociação para que as dispensas sejam impedidas ou até reduzidos os seus danos (art. 13).
A Convenção 158 da OIT foi aprovada no Brasil por meio do Decreto Legislativo nº 68, de 16 de setembro de 1992, sendo ratificada em 05 de janeiro de 1995, e a promulgação efetivada por meio do Decreto nº 1855, de 10 de abril de 1996, no entanto, infelizmente, o então Presidente da República, Fernando Henrique Cardoso, no Decreto nº 2100, de 20 de dezembro de 1996, denunciou a convenção.
A constitucionalidade ou não da denúncia, foi questionada na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIN) nº 1625, ajuizada no ano de 1997 pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Agricultura (CONTAG), bem como pela Central Única dos Trabalhadores (CUT), sob o argumento de que o Presidente não poderia ter denunciado a convenção, sem a devida autorização do Congresso Nacional.
Destaca-se que a ADIN está em fase de julgamento pelo Supremo Tribunal Federal (STF), no qual, pela inconstitucionalidade da denúncia já votaram quatro ministros. Ou seja, bastam mais dois votos para se julgar pela inconstitucionalidade da denúncia e a Convenção 158 voltar a vigorar no ordenamento jurídico pátrio.
Nessa linha, ad argumentandum tantum mostra-se relevante destacarmos o voto da Ministra Rosa Maria Weber que votou pela inconstitucionalidade formal do decreto que denunciou a Convenção 158 da OIT, eis que partiu da premissa que, nos termos da Carta da República de 1988, as leis ordinárias não podem ser revogadas pelo Presidente, e o Decreto que dá formalidade à união do Brasil a um tratado internacional, aprovado e ratificado pelo Congresso, tem status de, no mínimo, lei ordinária.
2.4 NEGOCIAÇÃO COLETIVA PRÉVIA À DISPENSA COLETIVA
Em uma detida análise da jurisprudência pátria, têm-se o entendimento no sentido da necessidade da negociação coletiva prévia ante a possibilidade de uma dispensa em massa ou coletiva.
Segundo a ministra do TST, Kátia Magalhães,
“quando se trata de despedida coletiva, que atinge um grande número de trabalhadores, devem ser observados os princípios e regras do Direito Coletivo do Trabalho, que seguem determinados procedimentos, tais como a negociação coletiva”. (Processo: RODC - 2004700-91.2009.5.02.0000 Data de Julgamento: 14/11/2011, Relatora Ministra: Kátia Magalhães Arruda, Seção Especializada em Dissídios Coletivos, Data de Publicação: DEJT 16/12/2011).
Diante na necessidade de observar os procedimentos, assim como a simétrica paridade entre o sindicato dos trabalhadores e a empresa, tem-se a negociação coletiva como um procedimento a ser seguido, sob pena de serem declaradas abusivas as dispensas efetivadas. Diante disto, é necessário criar procedimentos de dispensas que levem em conta vários aspectos referentes aos trabalhadores ou enfatizem a necessidade de um período de consultas aos sindicatos profissionais.
Sendo assim, alguns TRTs e o TST firmaram o entendimento de que a demissão coletiva deve ter relevância e ser socialmente justificada, logo, esta deve ser baseada em evidências e diante de uma real necessidade. No entanto, mesmo com a justificativa para tal ato, as dispensas em massa devem ser precedidas de uma negociação coletiva ou de um dissídio coletivo econômico, pois, se assim não forem feitas, pode ser considerada como um ato arbitrário e serem anuladas (SILVA, 2013).
Em relação à necessidade desta negociação, o TST através da Seção Especializada em Dissídios Coletivos (SDC) condenou a coreana E-Link Industrial e Comercial Ltda., de Nova Odessa (SP), a indenizar de forma compensatória os empregados e manter o plano de saúde a 295 trabalhadores demitidos em 2014 porque não houve, seguindo a própria jurisprudência, prévia negociação coletiva, exigida no caso de dispensa coletiva (TST, 2016). Desta forma, a empresa foi condenada, houve nulidade das dispensas, reintegração dos funcionários e restauração dos salários de forma compensatória.
Em sintonia com o TST, vejamos o entendimento do Ministério Público do Trabalho (MPT), segundo a Orientação nº 06 da Coordenadoria Nacional de Promoção da Liberdade Sindical (CONALIS), litteris:
DISPENSA COLETIVA. Considerando os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III), da democracia nas relações de trabalho e da solução pacífica das controvérsias (preâmbulo da Constituição Federal de 1988), do direito à informação dos motivos ensejadores da dispensa massiva e de negociação coletiva (art. 5º, XXXIII e XIV, art. 7º, I e XXVI, e art. 8º, III, V e VI), da função social da empresa e do contrato de trabalho (art. 170, III e Cód. Civil, art. 421), bem como os termos das Convenções ns. 98, 135, 141 e 151, e Recomendação nº 163 da Organização Internacional do Trabalho (OIT), a dispensa coletiva será nula e desprovida de qualquer eficácia se não se sujeitar ao prévio procedimento da negociação coletiva de trabalho com a entidade sindical representativa da categoria profissional.
Dessa forma, mostra-se imprescindível a negociação coletiva, a fim de que a dispensa coletiva traga menos impacto social, com vistas a atender às reivindicações e necessidades dos trabalhadores, que necessitam de auxílio contínuo por conta de sua hipossuficiência. Inexiste proibição no ordenamento jurídico brasileiro de despedida coletiva, sobretudo nas hipóteses em que na empresa não existe mais condições de trabalho.
Contudo, devem ser atendidos, nessas situações, os princípios positivados na Lex Mater de 1988, a saber: da dignidade da pessoa humana (1º, III), do valor social do trabalho (1º, IV) e da função social da empresa (170 III); da soberania popular diante da relação trabalho/capital e da negociação coletiva para solução dos conflitos coletivos, (arts. 7º, XXVI; 8º, III e VI; 10 e 11/CF/1988), e ainda as Convenções Internacionais da OIT, ratificadas pela República Federativa do Brasil, no texto das recomendações n. 98, 135 e 154, e, in fine, o princípio do direito à informação posto na Recomendação nº 163, da OIT, bem como no art.5º, XIV, da Constituição do Brasil de 88.
2.5 LEADING CASE: DEMISSÕES NA EMPRESA BRASILEIRA DE AERONÁUTICA (EMBRAER)
Ab initio, pode-se dizer que a doutrina trabalhista em nosso país conceitua como dispensa coletiva o ato de rescisão simultânea de um número considerável de contratos de trabalho, por motivo singular e comum a todos, ante a necessidade da empresa de diminuição definitiva do quadro de obreiros, em razão de natureza econômica, tecnológica e estrutural. Logo, inexiste um critério objetivo, que sirva como definidor da ocorrência da dispensa coletiva.
Nessa toada, por construção jurisprudencial, o posicionamento que prepondera no TST[2] é o de que, afora a quantidade de dispensas efetuadas, leva-se em conta o grande impacto econômico, social, político e assistencial que as demissões irão ocasionar dentro da região em que sobrevieram. Assim:
“uma dispensa coletiva envolve o trabalhador e sua família, a empresa e toda a comunidade, verificando-se o envolvimento de interesses de toda ordem, econômica especialmente, além da social” (MANNRICH, 2000, p. 14).
Nessa linha, como leading case do entendimento do TST, urge a necessidade de debater o processo 00309-2009-000- 15-00-4 DC, que cuida de dissídio coletivo de natureza jurídica ajuizada pelo Sindicato dos Metalúrgicos de São José dos Campos e Região e outros em face da Empresa Brasileira de Aeronáutica (EMBRAER).
O debate se iniciou com a dispensa de 4.000 (quatro mil) funcionários, sob a alegação da ocorrência de problemas de ordem financeira, gerando a necessidade de reduzir custos, diante da crise econômica. O percentual de dispensas seria de, aproximadamente, 20% do total de trabalhadores, resultando na eliminação de 4.200 (quatro mil e duzentos) postos de trabalho.
Os suscitantes entendiam que era necessária uma negociação coletiva, bem como uma comunicação clara da intenção de dispensar. Isso permitiria a realização de um debate visando a diminuição do impacto de tal ação. Ao final, foi requerido ao juízo que este estabelecesse a negociação não havida previamente à dispensa em massa e que fossem declaradas nulas as demissões coletivas, efetivadas sem observância da negociação prévia.
No tocante ao mérito, o TRT da 15ª Região, entendeu abusivas as dispensas, entretanto, julgou não existir o direito à estabilidade, salvo os casos previstos em lei, conferindo a cada trabalhador uma compensação financeira, bem como mantimento da assistência médica para todos os obreiros dispensados e suas famílias pelo período de 12 (doze) meses.
Logo, à luz do caso em tela, em uma detida análise histórica, doutrinária e jurisprudencial, incumbe aos princípios a solução dos casos de dispensa em massa. Segundo Alexy, “princípios são mandamentos de otimização em face das possibilidades jurídicas e fáticas” (2008. p. 117), e que por seu turno adverte o ministro e doutrinador Luís Roberto Barroso, vejamos:
(...) O papel do cientista natural é a descrição de sistemas reais, do modo de ser de determinado objeto. O Direito não é uma ciência da natureza, mas uma ciência social. Mais que isso, é uma ciência normativa. Isso significa que tem a pretensão de atuar sobre a realidade, conformando-a em função de certos valores objetivos. O Direito visa a criar sistemas ideais: não se limita a descrever como um determinado objeto é, mas prescreve como ele deve ser.” (BARROSO, p. 188/189).
Nessa linha, agora no TST, na análise do mérito, o Ministro Relator Maurício Godinho Delgado, disse:
A dispensa coletiva, embora não esteja tipificada explícita e minuciosamente em lei, corresponde a fato econômico, social e jurídico diverso da despedida individual, pela acentuação da lesão provocada e pelo alargamento de seus efeitos, que deixam de ser restritos a alguns trabalhadores e suas famílias, atingindo, além das pessoas envolvidas, toda a comunidade empresarial, trabalhista, citadina e até mesmo regional, abalando, ainda, o mercado econômico interno. É um fato manifestamente diferente da dispensa individual.
[...]
A Constituição Federal de 1988 prevê, em seu art. 7º, I, que é direito fundamental de todos dos trabalhadores a relação de emprego protegida contra a despedida arbitrária ou sem justa causa, remetendo à lei complementar a regulamentação desse direito. No caso dos contratos individuais de trabalho, na inexistência da referida lei, a matéria encontra-se prevista no art. 10º do ADCT, que dispõe que, até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º, I, da CF/88, fica limitada a proteção nele referida ao aumento, para quatro vezes, da porcentagem prevista no art.6º, caput , e § 1o da Lei nº 5.107/66. Além disso, observa-se que a dispensa individual é regulada minuciosamente na ordem jurídica, produzindo os efeitos tradicionais previstos na CLT e na legislação trabalhista em geral, tais como o pagamento de: aviso prévio, 13º salário proporcional, férias proporcionais (com 1/3), liberação do FGTS, entre outros reflexos, de acordo com a modalidade da dispensa. A dispensa coletiva , por sua vez, é fato distinto da dispensa individual em sua estrutura, dimensão, profundidade, efeitos, impactos e repercussões. Nota-se, num exercício analógico, que a diferença entre fatos individuais ou específicos e fatos coletivos pode ser observada em outras searas do direito. Uma conduta omissiva do trabalhador, que deixa de comparecer ao posto de trabalho, por exemplo, possui punição prevista pelo direito, podendo ser considerada até mesmo como justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador, nos termos do art. 482 da CLT. Já uma conduta omissiva de uma coletividade, sejam empregados de um setor ou de toda uma empresa, não é infração trabalhista, mas um direito constitucionalmente previsto, ou seja, o direito de greve (art. 9º, CF/88). (TST - RODC: 309001220095150000 30900-12.2009.5.15.0000, Relator: Mauricio Godinho Delgado, Data de Julgamento: 10/08/2009, Seção Especializada em Dissídios Coletivos,, Data de Publicação: 04/09/2009).
Assim sendo, o magistral princípio da boa-fé objetiva deve ser observado em todas as relações de natureza jurídica, e, sobretudo nas relações laborais, de natureza estritamente social. Justo por isso, a falta de informação e de tentativa de negociação prévia representar nítida e evidente violação à boa-fé objetiva, ao princípio da confiança e ao dever de informação.
Logo, sobre o princípio da boa-fé objetiva, Eduardo Milléo Baracat (2003, p. 180), fala sobre a função hermenêutica-integrativa do princípio, in verbis:
A primeira função da boa-fé é a de, ao mesmo tempo, interpretar e integrar o contrato. Não se trata, contudo, apenas interpretar e integrar, isoladamente, pois a função integrativa não é qualitativamente diversa da função interpretativa, esclarece Fernando Noronha, sendo que, continua, a integração é apenas a continuação da interpretação do contrato, para além das disposições previstas pelas partes, ou impostas pela lei. Adverte, todavia, Clóvis do Couto e Silva, que a função hermenêutica integrativa não se confunde com o princípio da boa-fé, pois este traça uma órbita bem mais ampla, assumindo, por vezes, função limitadora de direitos (inclusive formativos) dos partícipes da relação, alcançando todos os momentos e fases do vínculo, desde o seu nascimento até o adimplemento de deveres e obrigações, ou, ainda, mesmo antes da formação do contrato, até após finalizada a relação obrigacional. A boa-fé dinamiza a função interpretativa-integrativa, tornando-a mais abrangente diante da complexidade da relação obrigacional. Interpretar e integrar o contrato, de acordo com o princípio da boa-fé, significa traduzir o comportamento das partes, de acordo com a finalidade e função social da correspondente relação jurídica, vista, conforme sua complexidade, como uma ordem de cooperação, não se tratando, tão-somente da dialética crédito (direito do empregador de dispor da mão-de-obra) e débito (dever do empregado de prestar o trabalho), considerados isoladamente, mas de um conjunto de direitos e deveres, em que as partes visam a uma finalidade comum.
De grande relevo trazer à baila a tese fixada no case, pois, a negociação coletiva é imprescindível para a dispensa em massa de trabalhadores. A tese baseia-se na seguinte premissa: a negociação coletiva ou a sentença normativa deverão fixar meios para o que se enfrente com altivez a crise econômica empresarial, minimizando, assim, o grande impacto provocado pela dispensa coletiva, em obediência ao princípio constitucional da função social da empresa, que segundo o professor Fábio Konder Comparato:
[...] a empresa atua para atender não somente os interesses dos sócios, mas também os da coletividade, e que função, em direito, é um poder de agir sobre a esfera jurídica alheia, no interesse de outrem, jamais em proveito do próprio titular. Algumas vezes, interessados no exercício da função são pessoas indeterminadas e, portanto, não legitimadas a exercer pretensões pessoais e exclusivas contra o titular do poder. É nessas hipóteses, precisamente, que se deve falar em função social ou coletiva. (...) em se tratando de bens de produção, o poder-dever do proprietário de dar à coisa uma destinação compatível com o interesse da coletividade transmuda-se, quando tais bens são incorporados a uma exploração empresarial, em poder-dever do titular do controle de dirigir a empresa para a realização dos interesses coletivos (COMPARATO, 1996. p. 43-44).
.Assim, em seu voto, de maneira didática, Delgado (2010) elenca certas medidas a serem aplicadas ao conjunto de trabalhadores ou a uma parcela deles, ambas devem mitigar os impactos, como a adoção da suspensão do contrato de trabalho para participação do empregado em curso ou programa de capacitação e qualificação profissional oferecido pelo empregador, a criação de Programas que possibilitem pedidos de Demissão Voluntária e outras fórmulas atenuantes criadas pelas partes coletivas negociadas.
O autor supracitado ainda refere que se a dispensa for necessária, devem ser observados critérios envolvendo preferência social como a dispensa de trabalhadores mais jovens em benefício dos mais velhos, aqueles que não tenham encargos familiares em benefício dos que tenham, dentre outras medidas.
Em que pese a defesa da ideia de negociação coletiva prévia á dispensa em massa, não é válido esquecer que a despedida coletiva deve ser vista como ultima ratio, ou seja, deve-se, de forma preferencial, buscar meios aptos a impedir os rompimentos contratuais, a exemplo da adoção do layoff (interrupção dos contratos de trabalho para participação dos funcionários em cursos ou programas de qualificação profissional oferecidos pelo empregador (art. 476-A/CLT) ou a concessão de férias coletivas (art. 139/CLT).
In fine, vejamos a ementa do célebre case, julgado pelo Egrégio TST envolvendo a Embraer:
RECURSO ORDINÁRIO EM DISSÍDIO COLETIVO. DISPENSAS TRABALHISTAS COLETIVAS. MATÉRIA DE DIREITO COLETIVO. IMPERATIVA INTERVENIÊNCIA SINDICAL. RESTRIÇÕES JURÍDICAS ÀS DISPENSAS COLETIVAS. ORDEM CONSTITUCIONAL E INFRACONSTITUCIONAL DEMOCRÁTICA EXISTENTE DESDE 1988. A sociedade produzida pelo sistema capitalista é, essencialmente, uma sociedade de massas. A lógica de funcionamento do sistema econômico-social induz a concentração e centralização não apenas de riquezas, mas também de comunidades, dinâmicas socioeconômicas e de problemas destas resultantes. A massificação das dinâmicas e dos problemas das pessoas e grupos sociais nas comunidades humanas, hoje, impacta de modo frontal a estrutura e o funcionamento operacional do próprio Direito. Parte significativa dos danos mais relevantes na presente sociedade e das correspondentes pretensões jurídicas têm natureza massiva. O caráter massivo de tais danos e pretensões obriga o Direito a se adequar, deslocando-se da matriz individualista de enfoque, compreensão e enfrentamento dos problemas a que tradicionalmente perfilou-se. A construção de uma matriz jurídica adequada à massividade dos danos e pretensões característicos de uma sociedade contemporânea - sem prejuízo da preservação da matriz individualista, apta a tratar os danos e pretensões de natureza estritamente atomizada - é, talvez, o desafio mais moderno proposto ao universo jurídico, e é sob esse aspecto que a questão aqui proposta será analisada. As dispensas coletivas realizadas de maneira maciça e avassaladora, somente seriam juridicamente possíveis em um campo normativo hiperindividualista, sem qualquer regulamentação social, instigador da existência de mercado hobbesiano na vida econômica, inclusive entre empresas e trabalhadores, tal como, por exemplo, respaldado por Carta Constitucional como a de 1891, já há mais um século superada no país. Na vigência da Constituição de 1988, das convenções internacionais da OIT ratificadas pelo Brasil relativas a direitos humanos e, por consequência, direitos trabalhistas, e em face da leitura atualizada da legislação infraconstitucional do país, é inevitável concluir-se pela presença de um Estado Democrático de Direito no Brasil, de um regime de império da norma jurídica (e não do poder incontrastável privado), de uma sociedade civilizada, de uma cultura de bem-estar social e respeito à dignidade dos seres humanos, tudo repelindo, imperativamente, dispensas massivas de pessoas, abalando empresa, cidade e toda uma importante região. Em consequência, fica fixada, por interpretação da ordem jurídica, a premissa de que -a negociação coletiva é imprescindível para a dispensa em massa de trabalhadores. DISPENSAS COLETIVAS TRABALHISTAS. EFEITOS JURÍDICOS. A ordem constitucional e infraconstitucional democrática brasileira, desde a Constituição de 1988 e diplomas internacionais ratificados (Convenções OIT n. 11, 87, 98, 135, 141 e 151, ilustrativamente), não permite o manejo meramente unilateral e potestativista das dispensas trabalhistas coletivas, por de tratar de ato/fato coletivo, inerente ao Direito Coletivo do Trabalho, e não Direito Individual, exigindo, por consequência, a participação do (s) respectivo (s) sindicato (s) profissional (is) obreiro (s). Regras e princípios constitucionais que determinam o respeito à dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CF), a valorização do trabalho e especialmente do emprego (arts. 1 o , IV, 6 o e 170, VIII, CF), a subordinação da propriedade à sua função socioambiental (arts. 5º, XXIII e 170, III, CF) e a intervenção sindical nas questões coletivas trabalhistas (art. 8 o , III e VI, CF), tudo impõe que se reconheça distinção normativa entre as dispensas meramente tópicas e individuais e as dispensas massivas, coletivas, as quais são social, econômica, familiar e comunitariamente impactantes. Nesta linha, seria inválida a dispensa coletiva enquanto não negociada com o sindicato de trabalhadores, espontaneamente ou no plano do processo judicial coletivo. A d. Maioria, contudo, decidiu apenas fixar a premissa, para casos futuros, de que - a negociação coletiva é imprescindível para a dispensa em massa de trabalhadores, observados os fundamentos supra. Recurso ordinário a que se dá provimento parcial. (TST - RODC: 309001220095150000 30900-12.2009.5.15.0000, Relator: Mauricio Godinho Delgado, Data de Julgamento: 10/08/2009, Seção Especializada em Dissídios Coletivos,, Data de Publicação: 04/09/2009). [grifo nosso]
Por sua vez, na hipótese de impossibilidade de evitar as dispensas, poderão ser estabelecidas algumas possibilidades de melhorias aos trabalhadores, a exemplo da manutenção por tempo determinado de benefícios como o vale-alimentação e o plano de saúde. Também, pode-se fornecer cestas-básicas por prazo pré-determinado, a fim de suprir as necessidades básicas do trabalhador e sua família. Outra alternativa é a oferta de cursos de qualificação profissional para os trabalhadores que forem demitidos, de modo a levá-los a conseguir nova recolocação no mercado de trabalho (SILVA, 2013).
Além disso, inspirado na Convenção nº 135 da OIT pode-se ofertar ao trabalhador a possibilidade de nova recontratação, através da inclusão de cláusula de preferência, caso o empregador venha a superar o quadro de complicação financeira e tenha que realizar a contratação de novos trabalhadores.
De tal modo, na dicção do Desembargador do Tribunal Regional do Trabalho (TRT) da 15ª Região, José Antonio Pancotti, é lamentável que não haja no Brasil leis similares a de outros países - União Européia, Argentina, Itália e Portugal - que ofertam tutela protetiva contra a demissão coletiva, deixando regulamentado, em seu respectivo ordenamento jurídico, as possibilidades e limites de cessação contratual, sob pena de nulidade e reintegração dos trabalhadores (NASCIMENTO, 2011). Sendo assim, compreende-se que a proteção da cessação contratual coletiva arbitrária deve ser uma tendência mundial, uma vez que é preciso proteger o emprego e diminuir a exclusão social e o subemprego.
Neste diapasão, cabe observância do que rege a Resolução n.º 174, de 30 de setembro de 2016 do Conselho Superior da Justiça do Trabalho (CSJT) estabelece que deverão ser criadas Comissões para tratar, na perspectiva da solução adequada de disputas no âmbito da Justiça do Trabalho (JT) de temáticas específicas, inclusive das dispensas em massa para regulamentar a conciliação e mediação na JT e estabelecer como proposição expressa a responsabilidade do judiciário para conciliar e mediar dispensas em massa (RESOLUÇÃO 174/2016, art. 11).
Consequentemente, apenas o fato desta Resolução ser uma iniciativa de um órgão do judiciário, já significa o primeiro passo para regulamentação das dispensas em massa e demonstração da relevância da negociação diante destes casos. Vale ressaltar que, esta resolução não é lei, é um ato respeitável que demonstra a importância que o judiciário trabalhista dá ao tema em questão.