I - INTRODUÇÃO
A influência do Direito Penal no âmbito do Direito Administrativo tem grande relevância para toda a sociedade, pois invade o que é de mais precioso para o indivíduo, que é a sua liberdade, conjugada com o direito de exercer determinado trabalho ( munus público).
Imbuído da preocupação com algumas dificuldades que os operadores do direito esbarram quando da aplicação dos efeitos da absolvição penal ou a sua desconsideração por parte de alguns juízes, que aferroados na independência das instâncias abstraem o raio de alcance de uma sobre a outra, resolvemos trazer ao debate a presente situação.
Essas situações são comuns nas lides forenses, como também nos procedimentos disciplinares.
Ora, o poder-dever de punir encontra limites traçados pelo direito e pelos valores morais.
Não é dado ao julgador a faculdade discricionária de ignorar que em um Estado Democrático de Direito os fatos (primazia da realidade) não poderão serem alterados para alcançar a dignidade penal do indivíduo, com o intuito de haver punição, mesmo que não ocorra o delito.
Tanto o direito penal, como o administrativo, buscam em seus independentes e autônomos procedimentos a busca da verdade, para que em nome dela possam tipificar a infração, com o objetivo de uma futura punição, ou que a absolvição surta o devido efeito legal.
Com extrema felicidade Miguel Reale Júnior [1] deixou grafado a administrativização do Direito Penal, para quem, verbis:
"A administrativização do Direito Penal torna a lei penal um regulamento, sancionando a inobservância a regras de conveniência da Administração Pública, matérias antes de cunho disciplinar. No seu substrato está a concepção pela qual a lei penal visa antes a ‘organizar’ do que a proteger, sendo, portanto, destituída da finalidade de consagrar valores e tutelá-los.
Diversamente, em um Estado de Direito Democrático, a configuração penal – por se constituir na forma mais gravosa de interferência, com custos elevados ao infrator e também à sociedade – deve se ater aos fatos que atinjam valores por via de uma conduta efetivamente lesiva destes valores.
A intervenção penal deve ser aquela necessária, como único meio, forte, mas imprescindível, para a afirmação do valor violado, e para a sua proteção, visando à manutenção da paz social."
Tem-se, pois, que a punição do agente público que sucumbe ao ilícito criminal deverá ser exemplar, guardando sintonia com a gradação da pena estipulada pela lei.
Todavia, se a sua conduta for ilibada, com a mesma intensidade que se pretende punir o criminoso, o Estado deverá ter o mesmo rigor para que fique nítido o reflexo positivo para o inocente, que poderia estar no lugar e na hora errada, mas não sucumbiu ao delito, cometendo conduta proba.
Essa é a nossa preocupação, qual seja, o inocente que é absolvido na esfera criminal, onde fica suficientemente provado a negativa de autoria do fato investigado ou a sua inexistência, não poderá ser punido na esfera administrativa, mesmo que a parte dispositiva do decisum estipule que a absolvição se deu com lastro no Art. 386, VI do CPP.
Não pode o inocente ser molestado com a pena capital na esfera administrativa ou outra sanção de menor gradação, se não obrou ilícito ou cometeu ato que pudesse desabonar a sua condição de agente público.
Este não é o direito que sonhamos para os nossos filhos, porquanto acima de tudo está a dignidade e o eterno compromisso com a busca da verdade real, onde o inocente não pode ser alçado a incômoda situação de receber uma punição injusta ou indevida.
Escrevemos anteriormente o reflexo da decisão penal no âmbito do direito administrativo, [2] onde foi discorrida a hipótese da radiação direita do primeiro sobre o segundo, quando neste o mérito é julgado.
Essa situação não é extreme de dúvida, decorrendo do mandamento contido no Art. 126, da Lei 8.112/90, e acompanhado por quase todos os estatutos jurídicos dos servidores públicos estaduais e municipais.
Em nosso trabalho anterior, deixamos registrado, logo no início, que é "de crucial importância que haja uma simetria entre a decisão judicial que absolve o réu, adentrando o mérito dos ilícitos imputados ao servidor publico, e o posicionamento adotado pelo órgão administrativo".
Essa reflexão embrionária se deu pelo fato de nem sempre os advogados observarem que a absolvição criminal, com base no Art. 386, VI, do CPP, é rechaçada pela instância administrativa, que em nome da independência das instâncias promove, em vários casos, a demissão ou outra sanção, mesmo que os fatos sejam idênticos e tenham sido descaracterizados.
Não resta dúvida que estes posicionamentos administrativos, quando discutidos sob o frio e congelado aspecto literal do título judicial, encontram respaldo jurisprudencial das mais altas Cortes, que respeitam o incontroverso fato de que a punição das instâncias são desatreladas umas das outras.
Sucede que, se na parte da fundamentação da decisão judicial ficar consignado de maneira clara, mesmo que não exaustiva, que houve negativa do fato ou a sua inexistência, os operadores do direito não poderão se furtar em fazer justiça, utilizando a carga declaratória da sentença para absolver o acusado também no processo disciplinar.
Isso é que o direito espera das Comissões Disciplinares.
II – INDEPENDÊNCIA DAS INSTÂNCIAS E OS SEUS NATURAIS REFLEXOS EM ALGUMAS SITUAÇÕES JURÍDICAS
Não se discute a independência das instâncias, visto que este fato é incontroverso e funciona como uma garantia para a sociedade de que as infrações penais, administrativas e civis serão averiguadas pelo poder competente, com a devida e necessária liberdade.
Ocorre, que o direito como ciência evolui a cada dia, não sendo atualmente absoluto o dogma da independência das instâncias em determinadas situações jurídicas, tendo em vista que a autoria e o fato podem estar atrelados a uma outra instância, refletindo uma delas sobre as demais. Mesmo sendo exceção à regra, o certo é que esta situação não é inusitada e nem decorre da nossa imaginação.
O temperamento com que deve ser interpretado o dogma da independência das instâncias, que estamos defendendo, em determinados casos, se interliga com a própria peculiaridade do fato investigado, que, dada a sua característica, influencia diretamente mais de uma instância, sem que com isto haja abalo no alicerce das respectivas áreas.
Exemplo do afirmado é extraído no HC nº 81.324/SP, sob a relatoria do Min. Nelson Jobim, onde a ação penal havia sido instaurada por representação do Banco Central do Brasil, que não aguardou o julgamento de recurso administrativo de determinado ente financeiro. Ao ser provido o recurso administrativo, o ilícito que foi vislumbrado na instância inaugural interna e agasalhado pelo judiciário quando do recebimento da denúncia penal, já não existia, tornando-se natimorta a persecução penal. Desaparecendo o crime contra o Sistema Financeiro Nacional do paciente, o STF acolheu o trancamento da ação sub-oculis, por inexistir o elemento subjetivo do tipo:
"Hábeas corpus. Penal. Processo penal. Crime contra o Sistema Financeiro Nacional. Representação. Denúncia, Processo administrativo. Arquivamento. Ação penal. Falta de justa causa. Denúncia por crime contra o Sistema Financeiro Nacional oferecida com base exclusiva na representação do Banco Central. Posterior decisão do Banco determinando o arquivamento do processo administrativo, que motivou a representação. A instituição bancária constatou que a dívida, caracterizadora do ilícito, foi objeto de repactuação nos autos da execução judicial. O Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional referendou essa decisão. O Ministério Público, antes do oferecimento da denúncia, deveria ter promovido a adequada investigação criminal. Precisava, no mínimo, apurar a existência do nexo causal e do elemento subjetivo do tipo. E não basear-se apenas na representação do Banco Central. Com a decisão do Banco, ocorreu a falta de justa causa para prosseguir com a ação penal, por evidente atipicidade do fato. Não é, portanto, a independência das instâncias administrativas e penal que está em questão. Habeas deferido" [3]
Em outra robusta passagem, o STF, desta feita pelo HC nº 81.611, que teve o voto condutor do Min. Sepúlveda Pertence, por maioria, em sessão plenária, estabeleceu que recurso ao Conselho de Contribuintes poderia reverter uma situação embrionariamente tida como de sonegação fiscal, além do fato de que o pagamento do tributo após a apreciação da citada instância recursal extingue a punibilidade do agente, trancando, por isto, a denúncia:
"Concluído o julgamento de hábeas corpus no qual se questionava a possibilidade do oferecimento e recebimento de denúncia pela suposta prática de crime contra a ordem tributária, enquanto pendente de apreciação a impugnação do lançamento apresentada em sede administrativa (v. Informativos 286 e 326). O Tribunal, por maioria, acompanhou o voto proferido pelo Min. Sepúlveda Pertence, relator, no sentido do deferimento do hábeas corpus, por entender que nos crimes do art. 1º da Lei nº 8.137/90, que são materiais ou de resultado, a decisão definitiva do processo administrativo consubstancia uma condição objetiva de punibilidade, configurando-se como elemento essencial à exigibilidade da obrigação tributária, cuja existência ou montante não se pode afirmar até que haja o efeito preclusivo da decisão final em sede administrativa. Considerou-se, ainda, o fato de que, consumando-se o crime apenas com a constituição definitiva do lançamento, fica sem curso o prazo prescricional. Vencidos os Ministros Ellen Gracie, Joaquim Barbosa e Carlos Britto, que indeferiam a ordem. Precedente citado: HC 77002/RJ (DJU de 2.8.2002)." [4]
Mesmo as instâncias sendo independentes no caso de sonegação fiscal, sem que o crédito tributário esteja constituído, não há como ultrapassar o que vem descrito no Art. 142, do CTN, que outorga à autoridade administrativa tal tarefa, através do lançamento:
"... O Juiz, analisando o caso concreto deve-se limitar a dizer o direito aplicável. Julgada indevida a exação, a verificação do fato gerador e da base de cálculo do tributo,m bem assim do quantum devido, para efeito de levantamento dos valores depositados no curso da ação, compete exclusivamente às autoridades fiscais, nos termos do art. 142 do CTN, não cabendo ao Judiciário imiscuir-se nessa área.2. No caso de haver levantamento a maior, conforme for oportunamente averiguado em procedimento administrativo, está o fisco autorizado a cobrar a diferença, não se lhe aplicando, para essa finalidade, o prazo decadencial previsto no § 4º do art. 150 do CTN..." [5]
Não obtendo elementos suficientes, o representante do parquet não poderá propor temerária ação penal, visto que em determinadas situações jurídicas somente com o encerramento da instância administrativa, com o esgotamento de todos os recursos, é que estará a instância penal munida de condições legais para ser instaurada.
Justamente nessa seara, a 2ª Turma do STF, atenta a evolução do direito, pontificou:
"Recurso extraordinário. Ministério Público. Inquérito administrativo. Inquérito penal. Legitimidade. O Ministério Público (1) não tem competência para provar inquérito administrativo em relação à conduta de servidores públicos; (2) nem competência para produzir inquérito penal sob o argumento de que tem possibilidade de expedir notificações nos procedimentos administrativos; (3) pode propor ação penal sem o inquérito policial, desde que disponha de elementos suficientes. Recurso não conhecido." [6]
Como visto, foram declinados importantes precedentes do STF que, apesar de não desnaturarem a independência das instâncias, adicionaram temperamentos em determinados casos, para que o livre exercício da esfera penal, quando necessita, para configuração de tipificação do delito, do término da apuração da esfera administrativa.
Por outro flanco, a esfera penal também influencia a administrativa, quando é negada a autoria do fato.
Essa é a leitura do art. 126 da Lei 8.112/90:
"Art. 126 – A responsabilidade administrativa do servidor será afastada no caso de absolvição criminal que negue a existência do fato ou sua autoria."
Os precedentes judiciais também comungam da mesma hóstia, como se verifica:
"RMS. Administrativo. Servidor Publico. Demissão. Fato Inexistente. Sentença Criminal. Art. 386, I – CPP.
1- A absolvição na forma do art. 386, I, do Código de Processo Penal, através de sentença criminal transitada em julgado, impede tome a instância administrativa por base aqueles mesmos fatos, reputados inexistentes, para sancionar pretensa falta residual, ainda que estejam eles tipificados na legislação local como aptos a ensejar a pena de demissão. Incide a letra do art. 1.525 do Código Civil.
2 – RMS provido." [7]
"Recurso Especial. Administrativo. Servidor publico. Demissão. Reintegração com base em absolvição criminal. Prescrição que não ocorreu. O servidor foi demitido com base em suposto crime por ele cometido. Seu pretenso direito a reintegração nasce com a absolvição criminal, ocorrida, na espécie, na revisão criminal transitada em julgado em 1986.
- tendo o autor ajuizado a ação em 1986, não há falar-se em prescrição.
- recurso do estado improvido." [8]
"RMS – Administrativo – Funcionário Público – Demissão – Jurisdições penal e Administrativa – As jurisdições intercomunicam-se, prevalece a jurisdição penal; esta projeta sempre a verdade real. não se admitem presunções, como na jurisdição civil. negado o fato, ou a autoria, repercute de modo absoluto em todas as areas jurídicas. absolvição por outro fundamento não afeta o resíduo administrativo. pode, pois, ocorrer a demissão do funcionário publico." [9]
"Administrativo. Mandado de Segurança. Ex-servidor Público Estadual. Anulação do Ato de Demissão. Juízo Administrativo. Vinculação. Instância Criminal. Negativa da Autoria. Teoria dos Motivos Determinantes.
- A repercussão da absolvição criminal na instância administrativa somente ocorre quando a sentença proferida no Juízo criminal nega a existência do fato ou afasta a sua autoria..." [10]
"Administrativo. Ex-servidor Público Estadual. Anulação do Ato de Demissão. Prazo prescricional. Termo a quo. Juízo administrativo. Vinculação. Instância criminal. Negativa da autoria. Teoria dos Motivos Determinantes.
- Em se tratando de ação de reintegração no serviço público em razão da absolvição perante o Juízo Criminal, o prazo prescricional começa a fluir a partir da data do trânsito em julgado da sentença penal absolutória dos fatos que justificaram a aplicação da pena de demissão e não do ato demissório.
- A repercussão da absolvição criminal na instância administrativa somente ocorre quando a sentença proferida no Juízo criminal nega a existência do fato ou afasta a sua autoria.
- O envolvimento de soldado da polícia militar estadual em movimento grevista atentatório à segurança da população, quando proclamada a negativa da autoria perante o Juízo Criminal, não constitui motivo para convalidar o ato de demissão do serviço público.
- Recurso especial conhecido e provido." [11]
Estas magistrais lições do STJ comprovam que o juízo penal, quando absolve o réu, negando a autoria do fato, cria reflexo imediato para a instância administrativa, fazendo, inclusive, cessar demissão, se foi levada à efeito sobre os mesmos fatos.
III – DIREITO PENAL E DIREITO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR VISAM PUNIR SOMENTE O AGENTE PÚBLICO INFRATOR
O direito penal e o direito administrativo disciplinar funcionam para proteger os valores fundamentais à convivência social do servidor público para com o ente público, onde a lealdade e a probidade são traços exemplares na relação jurídica entre as partes.
O poder-dever de punir encontra limites na própria conduta do acusado, que se não cometer ilícito reprimido pela lei penal está imune a respectiva condenação, pois não há crime sem que haja previsão legal.
O princípio é o mesmo no direito disciplinar, pois a era da verdade sabida foi rechaçada pela verdade real, extraída após o due process of law, com a obtenção de provas lícitas, permitida pelo ordenamento Constitucional.
Um dos grandes alentos que o acusado traz em sua alma é que, na Justiça, tem a garantia de um processo técnico, que será julgado por um Juiz imparcial e preparado intelectualmente para exercer a sua sagrada missão de julgar, com a utilização de todos os meios de provas admitido em direito.
Na instância administrativa, apesar de imperar também o princípio da imparcialidade, do contraditório e da ampla defesa (Art.5º, LV, da CF), em alguns casos não são verificadas tais prerrogativas, pois Comissões Disciplinares, comprometidas com interesses alheios, por vezes pune o investigado em cumprimento a ordem superior.
Não resta dúvida que na instância judicial existe um rigorismo formal que permite ao réu defender-se da melhor forma, com o objetivo da extração da verdade.
Já na esfera administrativa, mesmo tendo uma liturgia legal também voltada para a busca da verdade real, nem sempre os trabalhos são levados à efeito com isenção.
Não se ateia lama nos servidores públicos responsáveis pelas Comissões Disciplinares, apenas é sublinhado que em alguns casos o sentimento impuro pode contaminar uma apuração isenta.
Mais uma vez, ratificamos nosso pensamento em outro trabalho:
"Trata-se de importante princípio regulador da responsabilidade do servidor público, pois apesar das instâncias serem independentes, não resta dúvida de que na órbita penal existe maior rigor técnico na apuração do cometimento de atos capitulados no código repressivo, tendo o Ministério Público como titular da ação e um Juiz de Direito para proferir o veredicto, alem de ser esgotado o contraditório. Por si só, se verifica o avanço do legislador administrativo, pois o processo interno é formado por comissão de 3 (três) servidores, que necessariamente não precisam dominar a ciência jurídica, alem de não possuírem a devida especialização profissional de julgar, não se verificando nesta esfera função jurisdicional ampla." [12]
Como dito por Carnelutti, e ainda vivo em nossas memórias, "o encargo do direito é colocar em ordem a sociedade" [13], não se admitindo, via de conseqüência, que ele seja fracionado, para ajustar a mesma situação em uma esfera e, sobre os mesmos fatos, não influenciarem na outra instância.
Mesmo as instâncias sendo independentes, como já dito alhures, se imbricam quando os fatos apurados em determinada órbita são imperiosos para a própria tipificação na outra instância.
Com tintas fortes, Adilson Abreu Dallari faz coro forte contra a instauração de procedimentos que molestam gratuitamente o cidadão sem que haja infração tipificada:
"Não é dado à Administração Pública nem ao Ministério Público simplesmente molestar gratuitamente e imotivadamente qualquer cidadão por alguma suposta eventual infração da qual ele, talvez, tenha participado.
Vale também aqui o princípio da proporcionalidade inerente ao poder de polícia, segundo o qual só é legítimo o constrangimento absolutamente necessário, e na medida do necessário." [14]
J. Guimarães Menegale, [15] em curtas, porém sólidas palavras, em laço de extrema felicidade aduz:
"O uso do poder disciplinar não é arbitrário: não o faz a autoridade quando lhe aprouver, nem como preferir."
Mais a frente o citado mestre expurga qualquer dúvida sobre a matéria quando conclui:
"Necessária é, para a aplicação do poder disciplinar, a ocorrência de irregularidade no serviço, quer dizer, explicitamente ‘falta aos deveres da função’ e não portanto, mera insuficiência profissional genérica." [16]
Portanto, tanto no procedimento disciplinar como no penal é necessário uma justa causa, que em alguns casos está atrelada à conclusão de uma outra instância.
Assim, a decisão de natureza administrativa poderá estar intimamente vinculada com a imputação de ilícito penal, que se não for devidamente comprovada, quanto aos fatos ou a própria autoria, não estará caracterizado.
Repelido o fato tido como criminoso, independentemente das instâncias, ele deverá ser sobrepujado pela outra. Por não sobrar resíduo para a punição. Pensar de modo diverso é permitir o bis in idem de acusações, mesmo que ela já tenha sido abstraída pelo direito.