IV – SENTENÇA PENAL QUE NEGA A AUTORIA DO FATO, MAS GRAFA NA PARTE DISPOSITIVA A FALTA DE PROVA POSSUI A FORÇA DE EXCLUIR A CONDENAÇÃO ADMINISTRATIVA.
Após a presente explanação dos tópicos anteriores, onde nos preocupamos em deixar expresso que as instâncias, mesmo independentes se imbricam, influenciando uma sobre a outra se os fatos forem os mesmos.
O limite ao jus puniendi, in casu, se abriga no princípio da intervenção legalizada a que informam os ilustres Muñoz Conde e Garcia Aran [17], para evitar o arbítrio e pugnar pela segurança jurídica.
A sociedade não pode permitir que reine a insegurança jurídica, pois a função de punir só deve ser dirigida ao infrator. Caracterizada a ausência de ilícito, apurado em uma das instâncias, por suposto que haverá a necessária e justa radiação para as demais, pois o Estado não possui a faculdade de punir o agente público que não é devasso ou que não praticou o ato ilícito previsto em lei.
Separados os dois ramos do direito (penal e administrativo), eles se comunicam. Todavia, um influencia o outro, não sendo os mesmos divorciados, pois quando se estuda autoria e se adentra em fatos idênticos há o devido e necessário contato das instâncias, com os reflexos legais que a segurança jurídica exige.
Exatamente em nome da legalidade e da segurança jurídica é que resolvemos discorrer sobre os efeitos da decisão penal quando ela nega a autoria do fato, mas sua parte dispositiva (final) deixa registrado que a respectiva absolvição foi decorrente da insuficiência de provas (Art. 386, VI do CPP).
Isto porque, é mais do que sabido que se a sentença absolver o réu por não existir prova suficiente para a condenação, em sua parte dispositiva, na forma do Art. 386, VI do CPP, a instância administrativa não está obrigada a acompanhar esta esteira, em razão da falta de prova não negar a autoria e nem o fato.
Quanto a isto não discrepa a jurisprudência dominante:
"Administrativo. Servidor Público. Absolvição. criminal por falta de prova. continuação do procedimento administrativo. Demissão. Legalidade.
1. A absolvição baseada no art. 386, VI do CPP (por insuficiência probatória) independe da existência do fato ou da sua autoria, não vinculando, destarte, a via administrativa.
2. Sugerida a penalidade pelo Conselho Superior de Polícia, após regular procedimento administrativo, válido é o ato de demissão.
3. Recurso não provido." [18]
"Administrativo. Servidor Público. Demissão. AÇÃO PENAL. ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE PROVAS. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO À REINTEGRAÇÃO.
1. A absolvição fundada no art. 386, VI, do Código de Processo Penal (insuficiência de provas) não vincula a esfera administrativa, sendo inviável a sua utilização com vistas à reintegração do servidor.
2. Recurso improvido." [19]
"Administrativo. Processo Administrativo. Demissão. Absolvição no juízo criminal por insuficiência.
I – A absolvição do funcionário por insuficiência de provas no juízo criminal não vincula a sede administrativa. O decisum, neste caso, não pode ser utilizado como argumento para a readmissão do funcionário.
II – Impossibilidade do recorrente argüir, em sede de recurso ordinário, questão de fato, já conhecida quando da impetração, não suscitada e não discutida no processo. Devem as partes apresentar todos os fundamentos do pedido na primeira oportunidade.
Recurso desprovido." [20]
Estes arestos são uníssonos em fixar que a absolvição no Juízo criminal por insuficiência de prova não vincula a instância administrativa.
Nenhum dos julgados declinados enfrentou a hipótese que trazemos no presente ensaio, que é justamente quando a instância criminal afasta a autoria na fundamentação da sentença, concluindo, todavia, em sua parte dispositiva a insuficiência de provas.
Nessas circunstâncias haverá ou não reflexo e vinculação na instância administrativa?
Existindo a negativa de autoria na fundamentação do título judicial penal, mas na parte dispositiva o magistrado se socorre da falta de provas, entendo que deverá ocorrer a devida radiação na instância administrativa, tendo a força motriz de reverter a demissão ou outra punição, se os fatos averiguados forem os mesmos.
Isso porque, segundo a norma inserta no Art. 458 do CPC, a sentença é composta de relatório, fundamentação e dispositivo, e, tendo a fundamentação da r. sentença criminal negado a autoria do fato, aplica-se à hipótese em tela o Art. 126, da Lei nº 8.112/90, devendo ser afastada a responsabilidade administrativa do servidor absolvido na esfera penal.
Corroborando a importância da motivação da sentença, o consagrado José Frederico Marques, registrou:
"A motivação revela como o juiz interpretou a lei e os fatos, pelo que deve vir exposta com clareza, lógica e precisão, a fim de que as partes tenham perfeito conhecimento da solução dada ao litígio e às controvérsias surgidas na discussão deste." [21]
Com o mesmo brilho segue a autorizada visão do Prof. Sérgio Fadel:
"Os fundamentos, já na parte decisória, constituem a parte da sentença em que o juiz, analisando os arrazoados das partes e as provas com que instruíram nas alegações, estabelece as premissas e as razões de sua decisão." [22]
Agrega-se às doutrinas citadas, a rica pena de Cândido Rangel Dinamarco:
"Na dinâmica dos processos e dos procedimentos, prova é um conjunto de atividades de verificação e demonstração, mediante as quais se procura chegar à verdade quanto aos fatos relevantes para o julgamento." [23]
Portanto, quando o eminente julgador utiliza-se de fundamentos que negam a autoria do fato delituoso, eles se integram ao decisum e radiam seus efeitos na instância administrativa.
Pensar contrariamente ao exposto é conduzir o título judicial somente a parte dispositiva, desqualificando a fundamentação.
Tanto a fundamentação como a parte dispositiva do julgado se incorporam na decisão judicial, fazendo coisa julgada quando não é mais possível ingressar com recurso contra a mesma.
Assim sendo, necessitando a sentença da fundamentação para que haja a sua conclusão, como abstraí-la de um todo?
Se for feito um divisor de águas e se admitir que a fundamentação não faz parte do título judicial, estar-se-ia defendendo a nulidade, pois a sentença terá que ter três elementos básicos: relatório, fundamentação e decisão.
Ora, a Lei de Introdução ao Código Civil, no seu art. 5º estipula que na aplicação da lei, "o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum". Sendo certo que fazendo lei entre as partes conflitantes o título judicial, deverá, data venia, o magistrado extrair toda a verdade do que foi decidido, para que as radiações dos seus efeitos sejam amplos, guardando a sintonia com as provas e a fundamentação que serviu como suporte para a construção da convicção do órgão julgador.
Do voto do eminente Min. Sálvio de Figueiredo em RSTJ 129/364, se extrai a seguinte lição da interpretação humana do magistrado, que não deve ser um formalista da lei:
"A vida, enfatizam os filósofos e sociólogos, e com razão, é mais rica que nossas teorias. A jurisprudência, com o aval da doutrina, tem refletido as mutações do comportamento humano no campo de direito de família. Como diria o notável De Page, o juiz não pode quedar-se surdo às exigências do real e da vida. O direito é uma coisa essencialmente viva. Está ele destinado a reger homens, isto é, seres que se movem, pensam, agem, mudam e se modificam. O fim da lei não deve ser a imobilização ou a cristalização da vida, e sim manter contato íntimo com esta, segui-la em sua evolução e adaptar-se a ela. Daí resulta que o direito é destinado a um fim social, de que deve o juiz participar ao interpretar as leis, sem se aferrar ao texto, às palavras, mas tendo em conta não só as necessidades sociais que elas visam a disciplinar como, ainda, as exigências da justiça e da equidade, que constituem o seu fim. Em outras palavras, a interpretação das leis não deve ser formal, mas sim, antes de tudo, real, humana, socialmente útil."
Independentemente da parte dispositiva ou não da absolvição criminal, o que importa para o direito administrativo é a negativa da existência do fato ou de sua autoria.
Verificada, na fundamentação ou na parte dispositiva, nasce a regra do Art. 126 da Lei 8.112/90.
V – DO DESPERTAR DE UMA NOVA JURISPRUDÊNCIA – RESPEITO A PARTE DA FUNDAMENTAÇÃO DO JULGADO CRIMINAL
Desperta a jurisprudência, de forma tímida ainda sobre a hipótese sub-oculis. Este lento despertar se deve ao fato dos advogados ainda não exercitarem,na sua plenitude, do direito aqui suscitado.
Em sede doutrinária, em nosso recente "O limite da Improbidade Administrativa – Direitos e Garantias dos Administrados", ed. América Jurídica – 2004, p. 395, consignamos:
"Mesmo que o Judiciário afaste a negativa de autoria e fundamente a absolvição do servidor na falta de prova, impõe-se considerar este fato na esfera administrativa, pois a conclusão do acórdão não afasta a verdade, que seria a configuração do ato lícito e não ilícito."
Por sua vez, segue importante aresto do TRF – 2ª Região, sob a relatoria do eminente Des. Fed. Antônio Cruz Netto que determinou a reintegração do agente público por ausência de prova na esfera criminal:
"Administrativo. Servidor Público. Processo Administrativo Disciplinar. Demissão. Capitulação dos fatos como crime. Absolvição na esfera penal por ausência de prova dos fatos, sentença absolutória da qual não houve recurso. Repercussão na esfera cível. possibilidade. inexistência de resíduo para punição. reexame dos fatos pelo Judiciário. Questões relevantes que a comissão de processo disciplinar não levou em consideração. Endosso de cheque. Inexistência. Pressuposto equivocado que embasou a motivação do ato administrativo. Nulidade do Ato.
I – Estando caracterizado que a demissão do Servidor Público deu-se por ato que configuraria ilícito, não só Administrativo, mas também PENAL, e uma vez absolvido ele no Processo Penal por inexistência de prova dos fatos, impõe-se considerar essa circunstância na esfera cível, visto que a conclusão do juízo criminal corresponde, em verdade, a autêntica negativa de autoria, pois o que não é provado é tido legalmente como incorrido.
II – Segundo abalizada doutrina, ontologicamente, os ilícitos penal, administrativo e civil são iguais, pois a ilicitude jurídica é uma só. "Assim não há falar-se de um ilícito administrativo ontologicamente distinto do ilícito penal" (Cf. Nelson Hungria "Ilícito Administrativo e ilícito penal" RDA, seleção histórica, 1945-1995, pg.15).
III – O judiciário pode reexaminar o ato administrativo disciplinar sob o aspecto amplo da legalidade, ou seja para "aferir-se a confirmação do ato com a lei escrita, ou, na sua falta, com os princípios gerais de Direito" (Seabra Fagundes, "O Controle dos Atos Administrativos pelo Poder Judiciário", pg. 148 e segs) e, para isto, é imperioso que examine o mérito da sindicância ou processo administrativo, que encerra o fundamento legal do ato, podendo verificar se a sanção imposta é legítima, adentrando-se no exame dos motivos da punição.
IV – Resultando das provas dos autos, que são as mesmas produzidas no Processo Administrativo disciplinar e no processo criminal, que o ato de demissão do servidor público carece de motivação compatível com o que se apurou, ante a ausência de elementos probatórios dos fatos imputados a ele, revela-se inválido o ato administrativo, mesmo porque a Comissão de processo Disciplinar partiu de um pressuposto equivocado, que seria endosso do cheque que não existiu
V – Apelação e remessa necessária improvidas. [24]
Agrega-se ao brilho do último acórdão transcrito, o seguinte julgado, que teve como relator o ilustre e culto Des. Fed. Sérgio Feltrin Corrêa:
"Administrativo e Processual Civil. Demissão de Servidor Público. Absolvição criminal. ausência de provas. Efeitos sobre a esfera administrativa. Execução. correção monetária. juros de mora.
- Pacífico o entendimento de que somente a absolvição criminal fundamentada na negativa da autoria ou da existência de crime faz, automaticamente, coisa julgada nas esferas cível e administrativa.
- Entretanto, é possível que elementos revelados ao longo do processo penal possam evidenciar a ilegalidade da demissão do servidor, ainda que resulte, afinal, em mera absolvição por ausência de provas, pois, ainda que inexistente o aludido efeito automático da decisão criminal, não se pode desconsiderar, peremptoriamente, fatos que poderão vir a influenciar no controle jurisdicional do ato administrativo.
- Logo, inequívoco que o prazo prescricional para a pretensão revisional do ato demissionário deva ser iniciado com o trânsito em julgado da decisão absolutória, qualquer que seja o seu fundamento.
- A sistemática utilizada na EBCT no controle dos valores recebidos exigia que as importâncias entregues ao tesoureiro acusado fossem precedidas de recibo nos livros contábeis próprios desta Empresa. Não verificado o recebimento das faturas, inexistindo o devido registro, não há como concluir ser o servidor o autor da infração.
- Ademais, fatos como a dúvida quanto ao próprio valor tido como desviado e a ausência de diligências administrativas no sentido de descobrir se as faturas foram ou não quitadas vêm a infirmar a condenação do servidor, ante À inexistência de qualquer motivo concreto, além do simples exercício do cargo de tesoureiro, que viesse a aponta-lo como o autor da infração. Cumpre, portanto, reconhecer a ilegalidade de sua demissão.
- Descabimento da retroatividade dos efeitos da anulação do ato demissionário ao momento da suspensão preventiva do agente público, tratando-se de mero procedimento administrativo cautelar.
- Execução das quantias vencidas na forma do art. 730 do CPC, cumprindo, por outro lado, ser procedida a imediata implantação e pagamento da pensão da Autora.
- Correção monetária incidente desde quando devidas as parcelas face ao caráter alimentar das prestações.
- Tratando-se a reintegração de reconhecimento da ilegalidade da demissão, os juros de mora são devidos desde a publicação no órgão oficial do ato administrativo que a efetivou. Remessa Necessária e apelo da União Federal improvidos. Parcial provimento ao recurso da parte autora." [25]
Também é digno de registro a decisão proferida na AP. Cível 1233522, Rel. Des. Fed. Francisco Pizzolante, 3ª T., TRF – 2ª Região, DJ de 29/3/2001, litteris:
"Processual Civil – Administrativo – Embargos de Declaração – Afastamento da Prescrição – Admitida a existência de omissão e contradição – Reintegração – Inexistência dos motivos que ensejaram a demissão.
- Afastada a prescrição pronunciada pelo Juízo a quo estando a causa madura, poderia ter examinado as questões de mérito não apreciadas e decididas por aquele Juízo.
- Funcionários demitidos a bem do serviço público em função de crimes que supostamente teriam praticado. Os fatos foram examinados tanto na esfera administrativa quanto na penal, não tendo sido comprovada a pratica de qualquer crime, dando ensejo a absolvição por falta de provas.
- Inexistência de resíduo administrativo que justificasse a demissão, eis que as provas do Processo Administrativo são praticamente as mesmas deduzidas no processo criminal.
- Atribuição dos efeitos infringentes aos presentes embargos de declaração face ao acolhimento da omissão.
- Embargos providos. Sentença reformada."
Se os fatos discutidos nas instâncias são os mesmos, pouco importa a tipificação da parte dispositiva da sentença criminal que absolveu o réu, tendo em vista que restando incontroverso a negativa do fato ou da autoria, o reflexo é imediato para o direito administrativo, ensejando, inclusive a anulação do ato que demitiu o servidor público, como nos ensina o Min. Felix Fischer:
"Recurso Especial. Administrativo. Violação Ao art. 535, CPC. Inexistência. Processo Administrativo. Absolvição Criminal. Legitima defesa. Efeitos no âmbito administrativo.
I – Não ocorre ofensa ao art. 535 do CPC se o e. Tribunal de origem, sem que haja recusa à apreciação da matéria, embora rejeitando os embargos de declaração, considera defeito a ser sanado.
II – Os efeitos da absolvição criminal por legítima defesa devem se estender ao âmbito administrativo e civil. Desse modo, tendo sido o autor posteriormente absolvido na esfera criminal em razão do reconhecimento de uma excludente de antijuricidade (legítima defesa real própria), impõe-se, in casu, a anulação do ato que o demitiu do serviço público pelos mesmos fatos.
Recurso conhecido em parte e, nesta extensão, provido." [26]
Se a decisão nega a materialidade dos fatos ou a autoria pouco importa se a sua parte dispositiva contenha como razão o Art. 386, VI do CPP, pois o que torna imperioso para o direito é que foi ofuscada a razão (falta) que ensejou a demissão.
E não é outra a conclusão dos seguintes julgados do STF, que dada a envergadura de seus subscritores, e o tempo em que as causas foram julgadas, estão imortalizadas nos anais do Excelso Sodalício:
"Réus absolvidos por falta de prova. Inexistência de resíduo para que a punição subsistisse – Súmula nº 18. Recurso conhecido e provido." [27]
"Funcionário Público – Demissão – Jurisdição Administrativa e Jurisdição Penal – A jurisdição administrativa é independente da criminal podendo subsistir a demissão oriunda de falta grave, apurada em inquérito administrativo, desde que o juízo criminal tenha negado a existência do fato determinante da demissão." [28]
Estes julgados, novos e antigos, funcionam como um alento à segurança jurídica que deve nortear a relação do Estado com os seus servidores, pois o jus puniendi não é discricionário, está vinculado à critérios objetivos, traçados pela lei e cristalizados pelos magistrados, que são, segundo Aristóteles, a "Justiça encarnada".
V- CONCLUSÃO
Assim, concluímos que se a parte dispositiva do decisum criminal absolver o acusado por falta de provas, mas a sua fundamentação, que antecede a citada parte final (dispositiva), negar a autoria ou o fato, deverá prevalecer a integração da carga declaratória do título, para radiar efeitos na instância administrativa.
Nessa situação, não há como afastar o que vem encartado no art. 126, da Lei 8.112/90, pois o que importa não é o formalismo da sentença, e sim a sua carga declaratória.
Ofende a consciência jurídica punir um servidor que a justiça, após todo o desgaste da esfera criminal, considera inocente.
O inocentado, sobre os mesmos fatos, não poderá ser culpado na instância administrativa, se os fatos e autorias que serviram para puni-lo foram esquartejados na esfera criminal.
O direito não admite mais que o aplicador da norma se engesse ao formalismo, devendo o juiz ser um fiel escravo da verdade, coibindo injustiças e resgatando dignidades, até então vilipendiadas.
NOTAS
1 Miguel Reale Júnior, Instituições de Direito Penal, vol.1, ed. Forense, 2004, fls 21/22.
2 Mauro Roberto Gomes de Mattos, "Do Reflexo da Decisão Penal no Âmbito do Direito Administrativo", RDA 217:45.
3 STF, Rel. Min. Nelson Jobim, HC nº 81.324/SP, 2ª T., DJ 23/3/2002, p. 114.
4 STF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, HC nº 81.611, Pleno, Informativo nº 333/STF
5 TRF–4ª Região, Rel. Des. Fed. Tânia Escobar, ARAI nº 96.06.62061-4/RS, 2ª T., julgado em março/1997.
6 STF, Rel. Min. Nelson Jobim, RE nº 233.072-4/RJ, maioria, 2ª T.
7 STJ, Rel. Min. Fernando Gonçalves, ROMS nº 10654/SP, 6ª T., DJ de 15/10/2001, p. 299.
8 STJ, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, RESP nº 102009/ES, 5ª T., DJ de 16/12/1996, p. 50 §20.
9 STJ, Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, ROMS nº 4561/SP, 6ª T., DJ de 23/9/1996, p. 35 152.
10 STJ, Rel. Min. Vicente Leal, ROMS nº 8806/SP, 6ª T., DJ de 21/2/2000, p.188.
11 STJ, Rel. Min. Vicente Leal, RESP nº 249411/SP, 6ª T., DJ 21/8/2000, p. 181.
12 Mauro Roberto Gomes de Mattos, "Direito Administrativo e Direito Penal", "Compêndio de Direito Administrativo – Servidor Público", ed. Forense, 1998, p. 424/425.
13 Francesco Carnelutti, "Direito Processual Civil e Penal", vol. II, ed. Péritas, 2001.
14 Adilson Abreu Dallari, Limitações à atuação do Ministério Público, ed. Malheiros, 2001, p. 38.
15 J. Guimarães Menegale, O Estatuto dos Funcionários, vol. II, ed. Forense, 1962, p. 637.
16 J. Guimarães Menegale, O Estatuto dos Funcionários, vol. II, ed. Forense, 1962, p. 638.
17 Muñoz Conde e Garcia Aran, Derecho Penal, parte general, Valência, Tirant lo Blanc, 1996, p. 107.
18 STJ, Rel. Min. Edson Vidigal, ROMS nº 8229/RS, 5ª T., DJ de 19/10/98, p. 116.
19 STJ, Rel. Min. Fernando Gonçalves, ROMS nº 5241/SP, 6ª T., DJ de 29/5/2000, p. 182.
20 STJ, Rel. Min. Felix Fischer, ROMS nº 11977/SP, 5ª T., DJ de 24/9/2001, p. 322.
21 José Frederico Marques, Manual de Direito Processual Civil, V. III, 1ª ed., 1997, Ed. Bookseller, p. 49.
22 Sérgio Sahione Fadel, Código de Processo Civil Comentado, tomo III, 3ª ed., Ed. José Konfino, 1975, ps. 22/23.
23 Cândido Rangel Dinamarco, "Instituições de Direito Processual e Civil", V. III, Malheiros Editores, 2001, p.43.
24 TRF – 2ª Região, Rel. Des. Fed. Antônio Cruz Netto, AP. Cível nº 283714, 2ª T., DJ de 3/9/2003, p. 178.
25 TRF – 2ª Região, Rel. Des. Fed. Sérgio Feltrin Corrêa, AP. Cível nº 158972, 2ª T., DJ de 17/1/2002.
26 STJ, Rel. Min. Felix Fischer, RESP 396756/RS, 5ª T., DJ de 28/10/2003, p.329
27 STF, Rel. Min. Hermes Lima, RE nº 53250/PB, 2ª T., DJ de 19/5/1965, p. 1122.
28 STF, Rel. Min. Rocha Lagoa, RE nº 18510, 2ª t., RDA 51:179.