A Lei 12.424, de 16 de junho de 2011, que teve por escopo regulamentar o programa Minha Casa, Minha Vida, do Governo Federal, trouxe importante inovação jurídica no cenário nacional, ao acrescentar o art. 1.240-A ao recente Código Civil de 2002.
A referida modificação do codex civilista deu-se por força do art. 9° da citada lei, causando grande polêmica na doutrina pátria, estabelecendo que “aquele que exercer, por dois anos ininterruptamente e sem oposição, posse direta, com exclusividade, sobre imóvel urbano de até 250 m² (duzentos e cinquenta metros quadrados) cuja propriedade divida com ex-cônjuge ou ex-companheiro que abandonou o lar, utilizando- o para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio integral, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural”.
A novel forma de usucapião, ainda inédita no direito brasileiro, também chamada de usucapião familiar, por abandono de lar ou pró-família, trouxe inúmeras discussões e questionamentos no âmbito doutrinário, mormente no que toca à sua aplicabilidade.
Parte da doutrina passou a tecer críticas contundentes em relação ao recém criado instituto, aduzindo tanto a sua inconstitucionalidade formal, quanto material, em face de múltiplas violações a preceitos esculpidos na Carta Magna de 1988. Os militantes da seara do direito de família insurgiram-se, de forma voraz, contra a aplicação da nova regra.
Maria Berenice Dias (2011), vice-presidente do IBDFAM, chegou a anunciar um verdadeiro desastre provocado pela alteração legislativa, defendendo tratar-se de verdadeiro retrocesso, vez que acabaria por reinserir a discussão da culpa, já sepultada com o advento da EC 66/10, no âmbito da separação e do divórcio, acirrando ainda mais as discussões familiares.
Esta também é a opinião de Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald (2012), ao afirmarem que o novel artigo “se apoia no subjetivismo da identificação de um culpado para criar uma nova pena civil, a da perda da compropriedade do imóvel do casal...”. Os críticos da referida norma apoiam-se ainda numa possível mácula ao princípio da isonomia (EHRHARDT, 2011), vez que, enquanto os solteiros precisariam aguardar o transcurso do lapso de cinco anos, os separados ou divorciados necessitariam apenas de dois anos de posse ininterrupta para conquistar a titularidade imobiliária, o que acabaria por ensejar um incentivo ao abandono do lar.
É de se ver, entretanto, que o novo instituto não recebeu apenas críticas por parte da massa doutrinária. A recente modificação legislativa foi alvo de encômios de parcela dos estudiosos. O entendimento de Mônica Guazzelli (2012), em artigo publicado na Revista IBDFAM, é o de que a nova figura jurídica, plasmada no art. 1.240-A do Código Civil, concretiza o princípio fundamental do direito à moradia, respeitando-se, destarte, o uso social da propriedade.
Outro não é o entendimento de Maria Aglaé Tedesco Vilardo (2012), em publicação da mesma revista citada, ressaltando que a inserção do artigo veio como forma de proteger o direito constitucional de moradia, cumprindo, deste modo, os preceitos fundamentais encartados na Carta Magna.
O aspecto da constitucionalidade da norma, entretanto, não constitui o único ponto de discussão na doutrina. Inúmeros aspectos de direito material e instrumental, ainda não suficientemente debatidos, tornam complexa a sua aplicação na prática judiciária. Sem sombra de dúvidas, uma das questões que mais tem causado divergência na seara doutrinária é a relativa à exigência, para a configuração do instituto, do abandono do lar por parte de um dos cônjuges.
Boa parte da crítica fulcra-se justamente nessa expressão do legislador, entendendo que reacende a discussão da culpa na dissolução do casamento, o que contrariaria o espírito da EC 66/10 e a evolução jurisprudencial sobre o tema. Há quem afirme, entretanto, como o faz o diretor do IBDFAM de Santa Catarina, Douglas Phillips Freitas (2011), que a expressão foi utilizada de forma atécnica pelo legislador.
Para o citado autor, o termo deve ser entendido de forma objetiva, significando apenas a separação de fato do casal, sem se perquirir acerca de eventual culpa. Conseguir-se-ia, assim, aplicar o instituto sem se desnaturar os mais modernos entendimentos do direito de família acerca da dissolução do casamento. Este, contudo, não parece ser o entendimento esposado na V Jornada de Direito Civil, promovida pelo Conselho da Justiça Federal, aonde se chegou à conclusão de que o “requisito abandono do lar deve ser interpretado de maneira cautelosa, mediante a verificação de que o afastamento do lar conjugal representa descumprimento simultâneo de outros deveres conjugais, tais como assistência material e sustento do lar...”.
Veja-se, portanto, que os participantes do referido encontro pugnam pela exigência de mais requisitos para a aplicação do instituto, não se contentando apenas com a simples separação de fato, devendo haver, também, a violação de um dos compromissos conjugais elencados no Código Civil. Outros aspectos também não passaram despercebidos pela doutrina e devem ser alvo de reflexão aprofundada.
Constata-se, pela leitura do dispositivo legal, que o legislador contemplou apenas o possuidor de imóvel urbano com a possibilidade de aquisição da propriedade. Tal fato é alvo de indagação do professor Flávio Tartuce (2011), ao mencionar, com estranheza, a não inclusão do possuidor de imóvel rural. Idêntico questionamento é realizado por Arnaldo de Lima Borges Neto (2011). O comando normativo sob comento alude literalmente apenas ao ex-cônjuge e ao ex-companheiro.
Parece, deste modo, limitar os legitimados à propositura da ação de usucapião. Ocorre que parcela da doutrina pugna por uma interpretação ampliativa da disposição legal. Tem-se sustentado, em consonância com o novo conceito de família esboçado pela mais moderna doutrina, que o ex-companheiro homossexual também pode utilizar-se do instituto estudado, em concretização ao princípio da isonomia e de acordo com o entendimento exarado pelo STF em decisão bastante recente.
Neste sentido entendeu-se na V Jornada de Direito Civil, ao se afirmar, no enunciado 500, que a modalidade de usucapião promovida pelo art. 1.240-A do Código Civil “compreende todas as formas de família ou entidades familiares, inclusive homoafetivas”. Aspecto interessante e que parece ter passado despercebido pela doutrina, diz respeito à existência de novo casamento ou união estável pelo cônjuge/companheiro abandonado como causa impeditiva da aquisição prescritiva.
O instituto tem por escopo proteger justamente pessoas em condições de hipossuficiência, razão pela qual poderse-ia sustentar que, a partir do momento em contraiu novas núpcias, o ente abandonado não poderia mais utilizar-se do benefício legal, assim como se tem entendido em relação à pensão. Não são apenas as questões de direito material relacionadas ao instituto que despertaram o interesse dos estudiosos. A aplicação da novel figura jurídica exige o enfrentamento de numerosos problemas de ordem processual e instrumental, de forma que possa ser aplicada eficazmente pelo operador jurídico.
A primeira e mais evidente indagação que se coloca é acerca da competência para julgar os feitos que envolvem o instituto aqui discutido. A doutrina parece inclinarse para reconhecer a atribuição ao juízo, apontado na lei de organização judiciária do Estado ou do Distrito Federal, como competente para conhecer da dissolução do casamento ou da união estável e da partilha de bens (ALBUQUERQUE JÚNIOR; GOUVEIA FILHO, 2011).
Outro ponto, tocante ao aspecto processual, é a contagem do prazo bienal previsto na norma. Tem-se uma importante questão de direito intertemporal a ser debatida, vez que se trata de norma recente e que deve ser adequada aos casos práticos já vivenciados quando da entrada em vigência da norma. A doutrina (FARIAS; ROSENVALD, 2012) tem se inclinado pelo entendimento segundo o qual o prazo de dois anos somente tem seu fluxo iniciado a partir da vigência da lei 12.424/2011, ou seja, 16 de junho de 2011.
Neste sentido, editou-se o enunciado 498 da V Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal. Tem-se discutido ainda acerca da aplicabilidade do procedimento especial previsto para a usucapião. Sustenta a doutrina (ALBUQUERQUE JÚNIOR; GOUVEIA FILHO, 2011) que não seria o caso de aplicação do procedimento diferenciado previsto no Código de Processo Civil, vez que o rito especial tem por desiderato formar uma relação processual que se dá contra todos, tendo como ponto fulcral a previsão de citação editalícia de réus hipotéticos.
Segundo os autores, “na nova modalidade de usucapião, este aspecto deixa de ter relevância. Se os cônjuges precisam ser titulares em conjunto do domínio sobre o bem, não há como ferir interesse de terceiros”. Deste modo, nem mesmo os confinantes poderiam sair prejudicados, pois a sentença teria por objeto apenas a declaração de aquisição da meação por um dos cônjuges. Debate-se, em sede doutrinária, sobre a possibilidade de cumulação de demandas – ação de usucapião contra todos e a ação de usucapião contra o cônjuge ou companheiro.
Alguns sustentam a impossibilidade (ALBUQUERQUE JÚNIOR; GOUVEIA FILHO, 2011), vez que, enquanto a usucapião tradicional seria operada mediante o procedimento especial, a usucapião familiar seguiria o rito normal, havendo óbice para a cumulação. Sustenta-se, entretanto, que, em sendo possível a junção das demandas, a cumulação seria do tipo sucessiva. Tema umbilicalmente conexo com o acima tratado diz respeito à possibilidade, ou não, de utilização do instituto ora estudado contra terceiros.
O professor Marcos Ehrhardt (2011) chegou a esboçar opinião no sentido de que a lei permitiria que a propriedade fosse conferida a ambos os cônjuges. Ocorre que, em digressão posterior, acabou por render-se ao entendimento de que “[...] o art. 1.240-A apenas poderia ser utilizado entre cônjuges ou companheiros por ocasião do fim do relacionamento, não sendo possível sua utilização ante terceiros." Este também é o entendimento de Flávio Tartuce (2011).
REFERÊNCIAS
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