1 INTRODUÇÃO
O presente artigo busca apresentar, ainda que de maneira sucinta o papel do Advogado e sua tarefa no desempenho da Função Social, que lhe foi confiada por meio da Constituição Federal, bem como as implicações sociais, jurídicas e políticas no cumprimento da tarefa.
Em pleno Estado Democrático de Direito qual seria o papel do advogado?
Se todas as garantias estão previstas na Constituição Federal de 1988, por que o Advogado se tornou indispensável?
É para responder a essas questões e a tantas outras que precisamos refletir sobre a Função Social do Advogado. Muito se fala sobre a Função Social do Advogado, mas pouco se caminhou em aspectos doutrinários sobre tão importante função. No Estado Brasileiro a Advocacia ganha destaque, e assume o papel que lhe compete por direito e tradição, de assegurar o justo por meio da defesa adequada.
2 - ANÁLISE HISTÓRICA
Antes de adentrarmos na função social do Advogado e no seu exercício, cumpre analisar alguns aspectos históricos que contribuíram para o atual entendimento da profissão. Rodrigo Colnago, nos ensina que segundo o Digesto[1], advogado é aquele que expõe ante o juiz competente a sua intenção ou a demanda de um amigo, ou para bem combater a pretensão do outro. A expressão tem origem latina no termo advocatus, ad (para junto) e vocatus (chamado), isto é, aquele que é chamado pelas partes para auxiliar em suas alegações.
Gladston Mamede{C}[2], em sua obra A Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil: Comentários ao Estatuto da Advocacia e da OAB, nos ensina que ao contextualizarmos a Advocacia, perceberemos que a sociedade passou por profundas transformações em seu modo de pensar, de agir e até mesmo de governar, mas que os problemas políticos são revisitados ao longo dos séculos e repetidos com grande frequência.
Encontramos na Revolução Francesa diversos exemplos de advogados que perderam suas vidas ao realizar a defesa de seus clientes.
Outro exemplo é Pierre-Nicolas Berryer, que iniciava cada uma de suas sustentações orais dizendo: “Trago para a Convenção a verdade e minha cabeça. Ela poderá dispor de uma após ouvir a outra.” Essa frase resume o papel dos advogados nos terríveis tempos que se sucederam à Revolução. Não temeram o terror; cumpriram com seu dever de defender, mesmo aqueles a quem a multidão julga não merecer qualquer defesa.
Hoje os Advogados dificilmente perderão suas cabeças no exercício da Advocacia, mas constantemente são vítimas dos mandos e desmandos do judiciário, que ao mudar as leis por meio do Ativismo Judicial[3], mais prejudicam do que auxiliam na construção da democracia, fazendo com que o dia a dia do profissional seja pautado pela insegurança não apenas nas Instituições, mas muitas vezes no próprio Direito.
Embora o exemplo acima se refira a Revolução Francesa, no Brasil não foi diferente, e aqui o Advogado teve que aprender a lidar com as dificuldades não apenas do próprio exercício profissional, mas com a exiguidade dos prazos, assim como com o caráter político de certas penas.
Certos acusados são indefensáveis e isso pode ser verificado no Brasil em eventos que entraram para história e para os bancos acadêmicos. Durante o evento denominado Inconfidência Mineira, ocorreram várias violações aos direitos daqueles que pretendiam criar um Estado livre no Brasil, dentre tais violações podemos citar o dia 21 de outubro de 1791, no qual o Desembargador Francisco Luiz Alves da Rocha intimou os inconfidentes para se defenderem no prazo de cinco dias. Imagine, eram volumosos processos, mas apenas cinco dias para defesa. Tarefa quase impossível para o Advogado Nomeado, José de Oliveira Fagundes, que na época era Advogado da Santa Casa de Misericórdia.
Embora o tempo fosse curto, o Advogado trabalhou arduamente e produziu a defesa argumentando que embora os inconfidentes fossem acusados de conspiração, que a prova do crime era baseada em conversas e em planos fantásticos, sem qualquer começo de execução.
Fagundes tinha 39 anos de idade (e 13 de experiência) quando recebeu o encargo de defender os revoltosos, entre os quais estavam colegas seus (ou pelo menos contemporâneos) da Faculdade de Direito de Coimbra, como Tomás Antonio Gonzaga, Alvarenga Peixoto, Padre José de Oliveira Lopes e Padre Joaquim Veloso de Miranda, todos acusados de crime de lesa-majestade, previsto no livro 5o, título VI, das Ordenações Filipinas, que o comparava à lepra. De acordo com as ordenações, o acusado não deveria gozar de privilégio algum para “não dever ser metido a tormento, nem haver pena vil, porque de todo é privado”; para “ser metido a tormento bastarão os mais pequenos indícios”; “e quando se derem os tormentos a alguns culpados, o julgador, que os mandar dar, não consentirá que pessoa alguma seja presente mais que ele e o Escrivão e o Ministro, os quais tormentos se darão da maneira que convém, para se saber a verdade, que é o fim para que se mandam dar”. A pena era executada com o condenado “amarrado a um cavalo, sendo golpeado por uma marreta no peito, nas pernas, nos braços, com o objetivo de causar morte lenta e cruel, o que se verificara, ao tempo do Marques de Pombal, na execução dos revoltosos Marqueses de Távora, de Atou-guia e de Aveiro”.
Mamede, esclarece que os embargos ao acórdão da Comissão de Alçada, datados de 2 de novembro de 1791 foram extensos e cuidados, principiando assim:
“Provará que não se havendo negado aos réus o direito da defesa que lhes foi concedido pelo acórdão de folhas 22 verso, não deve também desanimá-los a rigorosa prisão em que se acham; a natureza do delito por que se lhes formou o sumário; as cruéis penas com que a lei os manda punir; o respeito com que se devem mostrar isentos das mesmas penas e delitos; e a débil inteligência do patrono que se lhes nomeou, sem o talento necessário para tão importante defesa.”
Informa ainda, que segundo Lúcio José dos Santos, os juízes de alçada tinham amplos poderes para sentenciar os réus que julgassem culpados nas devassas, tomar todas as providências necessárias, estando suspensas para o feito as leis, disposições de direito, ordens e privilégios que houvessem. Que direito era esse, que poderia simplesmente ser suspenso ao arbítrio do Magistrado. A ideia de que a lei é a lei e que portando deveria ser cumprida era afastada por completo, dando lugar à arbitrariedade e a injustiça.
O Cons. Vasconcellos Coutinho foi investido de poderes bastantes para suprir e sanar qualquer nulidade jurídica, atendendo apenas ao valor intrínseco das provas. Ainda assim, José de Oliveira Fagundes persistiu. “Lavrada a sentença em 18-19 de abril de 1792, teve vista por 24 horas para apresentar embargos; apresentou-os no dia seguinte (20 de abril) com 19 parágrafos, rejeitados no mesmo dia; teve vista por mais meia hora e adicionou segundos embargos, com 7 parágrafos, tudo rejeitado sem nenhuma consideração ou justificativa de mais de uma linha; depois da execução de Tiradentes teve vista novamente, no dia 25 de abril, por 24 horas; seus embargos foram novamente rejeitados, mas algumas penas foram revistas, favoravelmente; no dia 2 de maio de 1792 teve vista pela última vez no processo, por 24 horas, para defesa dos condenados a degredo perpétuo, elaborando 42 parágrafos e juntando mais 7 escritos por Tomás Gonzaga, tudo igualmente rejeitado pela Alçada.”
Ora, como um processo com prazos tão exíguos pode garantir justiça? Garantir trinta minutos para elaboração de uma defesa é o mesmo que não garantir defesa nenhuma. Naquele momento o sentenciado não teve uma defesa adequada, não por culpa de seu Advogado, que tentou até o último instante se valer dos instrumentos legais para garantir a ampla defesa, mas sim, porque a defesa apresentada assumia um papel de formalidade. O contraditório existiu no plano formal, mas apenas ali produziu efeito. A defesa garantida a tais réus foi meramente formal, desvinculada de qualquer compromisso com a verdade dos fatos.
Pelo aspecto do compromisso com a verdade e com a justiça, no caso acima a ampla defesa e o devido processo legal foram claramente ignorados, deixando espaço para que a injustiça prevalecesse e os inconfidentes entrassem para história.
José de Oliveira Fagundes, assim como Sobral Pinto são exemplos a serem seguidos, na certeza de que o profissional que não se deixa derrubar pelas amarras do sistema, não apenas podem, como também devem fazer a diferença. O Advogado precisa acreditar até o último instante que pode ser um instrumento da lei atuando em em prol da sociedade.
3 - ADVOCACIA COMO FUNÇÃO SOCIAL
São considerados Advogados no Brasil apenas aquelas pessoas, que sendo bacharéis em Direito, foram aprovadas em prova, e se encontram regularmente inscritas na Ordem dos Advogados do Brasil, sendo que apenas eles podem praticar os denominados atos de advocacia, com exceção claro, daquelas ações previstas constitucionalmente como sendo de exercício livre para qualquer pessoa independentemente de habilitação para tanto, por exemplo o habeas corpus.
Prevê o artigo 2º{C}[4], § 1o, do Estatuto da OAB[5] que em seu ministério privado, o advogado presta serviço público e exerce função social. Assim, diferentemente de outras profissões o papel do Advogado vai além das clássicas relações de comércio, onde busca-se única e exclusivamente o lucro.
A palavra ministério[6] provém de ministerium, que traduz a ideia de atividade, ofício, mister. Portanto, mesmo que o advogado atue no âmbito de relações privadas, como empregado ou no âmbito de um contrato de prestação de serviços advocatícios, reconhece-se a função social que desempenha a bem do Estado Democrático de Direito, em moldes que permitem compreender seu trabalho como um serviço público, ainda que em sentido largo. Dessa maneira, embora não seja um serviço prestado pelo Estado (por seus entes da administração direta ou indireta), é um serviço prestado a bem do Estado e da sociedade.
Prevê expressamente o Estatuto da OAB[7], que o Advogado tem a obrigação de agir em conformidade com a lei, na defesa dos interesses da parte que tutela. Tal dever contudo não se encontra completamente desvinculado dos conceitos de certo, justo, honesto e probo. Não pode o Advogado ignorar a lei, a boa fé objetiva e fazer o que bem entender.
Antes de assumir o compromisso com o cliente o Advogado assumiu um compromisso com o Estado, com a Democracia e com a ordem jurídica, e para tanto deve pautar todas as suas ações no ideal máximo que a Constituição lhe confiou.
Exercer um múnus público é ter um encargo jurídico, definido não apenas pelo Estado, mas também pelas necessidades sociais. Ser um instrumento na efetivação da justiça exigirá que muitas vezes o interesse privado seja reduzido em prol do bem comum, podendo até mesmo ser afastado. Aqui, valendo-se do conhecimento e da técnica o profissional pode fazer a diferença e contribuir para grandes conquistas.
4 - O ADVOGADO COMO INSTRUMENTO DE TRANSFORMAÇÃO SOCIAL
Entre as virtudes de um bom Advogado podemos destacar o aspecto combativo. O Advogado é um ser combativo por natureza, que se compadece diante do injusto e busca reverter a situação.
{C}[8]{C}Antônio Carlos Wolkmer, afirma que certamente, ninguém melhor do que o Águia de Haia para configurar o protótipo do advogado identificado com uma cultura jurídica tradicional, individualizante e formalista. Por toda uma geração, Rui Barbosa encarnou, quer para as elites, quer para a sociedade em geral, o advogado erudito que soube, com veemência, viver o idealismo político e o vernaculismo jornalístico, a ponto de até hoje ser lembrado no meio acadêmico. Representa ainda, o sonho de muitos profissionais do Direito, que buscam entrar para história. Rui Barbosa foi um intelectual integrado que expressou muito bem as necessidades e as contradições de sua época, não deixando de estar sintonizado com as aspirações e interesses das camadas sociais dominantes.
É exigido do Advogado que tenha conduta compatível com o exercício de tão nobre profissão. Havia também em Atenas uma interessante lei restringindo os direitos civis a todos aqueles que se prostituíam[9]:
Se qualquer ateniense se prostituir, não terá permissão para se tornar um dos nove arcontes, para exercer qualquer sacerdócio, para atuar como advogado do povo ou exercer qualquer ofício, em Atenas ou outro lugar, por sorteio ou votação; não terá permissão para ser enviado como arauto, para fazer qualquer proposta na assembleia dos cidadãos e em sacrifícios públicos, para usar florão, quando todos usarem, para entrar em local de reunião purificado para a assembleia. Qualquer pessoa que, tendo sido condenada por prostituição, desobedecer a qualquer dessas proibições, será condenada à morte.
5 - O ADVOGADO COMO PILAR DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
O Advogado pode ser conceituado como um instrumento a serviço do Estado Democrático de Direito, a quem a defesa da ordem jurídica foi confiada pela própria Constituição. A lei não se serve de palavras inúteis e ao prever que o Advogado é essencial a administração da justiça decidiu confiar ao profissional uma função muito importante, que deverá ser desenvolvida por toda a vida, no exercício da profissão.
Assim, o Advogado deve atuar como um pilar, como um alicerce na construção e na efetivação do Direito. É portanto o profissional que está ali, para exigir, para ponderar para argumentar. O Advogado é o profissional das teses. É na Advocacia que a teoria se renova, se reinventa, se revisita. As normas não precisam ser modificadas a todo momento se a interpretação for realizada de forma correta e adequada ao momento histórico e social.
Dificilmente todos seriam tratados de forma igualitária se o Advogado não estivesse presente para exigir que o tratamento seja assim. Agir como combatente de violações, é ir além da própria lei em sentido formal, mas buscar seu sentido material e garantir que a interpretação mais adequada seja tomada por correta.
No ano de 2013 diversas manifestações aconteceram por todo o Brasil e a Advocacia, como a própria OAB assumiram papéis essenciais para que tudo ocorresse sem que os Direitos Humanos fossem ainda mais violados.
6 - RESPONSABILIDADE SOCIAL DO ADVOGADO
O Advogado é um ser de projeto, que a cada caso, precisa reinventar sua forma de conhecer e de analisar a letra da lei. São tantas as nuances que uma simples vírgula pode mudar toda a compreensão da norma.
Conforme leciona Pinto Ferreira[10], “o advogado exerce uma nobilitante função social, facilitando a obra do juiz e a aplicação da justiça”. A função da Advocacia está intimamente ligada à organização judicial, intermediando a relação entre o juiz – Estado – e a parte, na busca de uma prestação jurisdicional que seja justa para aqueles envolvidos no caso concreto. Por esta razão, o advogado é indispensável à justiça, vale dizer, ao Estado, atuando como um “servidor do Direito”.
É preciso antes de tudo sensibilidade, tanto para entender o cliente, com seus interesses e peculiaridades, verificar o alcance do direito ao caso concreto. Vale lembrar sempre que ninguém é tão culpado a ponto de não merecer defesa.
Necessário se faz perceber que o Advogado não é apenas aquele que atua em juízo, postulando em nome do cliente. O Advogado[11] é aquele que possui uma responsabilidade social, e para tanto deve agir em funções de assessoria, consultoria. Uma postura ativa e constante, marcando presença nos projetos que possam mudar os rumos da democracia.
Fábio Comparato{C}[12], em sua obra A Afirmação Histórica dos Direitos Humanos, apresenta uma coletânea de normas de caráter internacional que trazem os limites e o alcance do papel do advogado.
Encontramos no artigo sexto da Declaração de Independência e Constituição dos Estados Unidos da América do Norte, que:
Em todo processo criminal, o acusado terá direito a um julgamento célere e público, por um júri imparcial do Estado e distrito em que o crime foi cometido, distrito esse que deve ter sido previamente fixado pela lei, além do direito de ser informado sobre a natureza e a causa da acusação; de ser acareado com as testemunhas de acusação; de obter o comparecimento compulsório de testemunhas de defesa e contar com a assistência de um advogado para a sua defesa.
Na Convenção Europeia dos Direitos Humanos de 1950, encontramos a garantia de que qualquer pessoa poderá defender-se pessoalmente, ou ter a assistência de um defensor de sua escolha, e, se não tiver recursos para remunerar seu defensor, poder ser assistido gratuitamente por um advogado dativo, quando os interesses da justiça o exigirem.
Encontramos ainda no Estatuto do Tribunal Penal Internacional de 1998 que toda pessoa tem o direito de ser assistida por um advogado da sua escolha ou, se não o tiver, de solicitar que lhe seja designado um defensor dativo, em todas as situações em que o interesse da justiça assim o exija e sem qualquer encargo se não possuir meios suficientes para lhe pagar. É também garantido o direito de ser interrogada na presença do seu advogado, a menos que tenha renunciado voluntariamente ao direito de ser assistida por um advogado.
7 - ADVOCACIA COMO ELEMENTO GARANTIDOR DO DIREITO E DA JUSTIÇA
No exercício profissional, ao contrário do Magistrado, é lícito ao Advogado tomar partido, é lícito escolher um lado e defende-lo com toda sua capacidade e entendimento.
Toda pessoa tem o direito de ter seu ponto de vista defendido, como verdadeira decorrência do princípio da liberdade.
Certo de que o direito muitas vezes pode ser maculado tanto pela vontade política como pela vontade jurídica, o Advogado deverá agir sempre na busca do equilíbrio. Pode parecer surreal, mas o profissional precisa enxergar no seu trabalho, algo que vá além do próprio salário. O Advogado deve ser capaz de ver em si mesmo a figura do herói na busca de ser um garantidor da justiça, na luta contra a injustiça.
A Advocacia é essencial à administração da justiça, conforme previsão expressa do artigo segundo do Estatuto da OAB.
Nesse sentido, lembrando que o advogado é indispensável à administração da Justiça, o artigo 2o do Código de Ética e Disciplina prevaleça ser ele “defensor do estado democrático de direito, da cidadania, da moralidade pública, da Justiça e da paz social, subordinando a atividade do seu Ministério Privado à elevada função pública que exerce”. Ademais, estabelece ser seu dever contribuir “para o aprimoramento das instituições, do Direito e das leis”.
A Estatuto da OAB garante em seus artigos que o advogado é inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei. Ao firmar a garantia quis o Estatuto permitir que o profissional atue com independência, sem se tornar um mero espectador dos fatos. Ao agir com independência, livre de amarras o profissional do direito se torna livre para atingir um bem maior, sem se preocupar com retaliações posteriores.
8 - CONCLUSÃO
O advogado não está subordinado ao Estado. É instrumento essencial à justiça, mas não pode se dobrar aos mandos e desmandos do judiciário. Não pode se curvar à ilegalidade e à omissão. Exercer uma função social é buscar ir além das próprias limitações em prol do bem comum. É exercer com maestria a missão que a própria Constituição lhe confiou, buscando fazer do seu ofício uma verdadeira missão.