Introdução
Certamente, a grande preocupação dos estudiosos do Direito Processual Civil Brasileiro é encontrar mecanismos para que os processos judiciais sejam mais céleres e a efetividade da tutela jurisdicional venha ser buscada de maneira rápida, entretanto, segura, por parte daquele que vence uma demanda, pois, às vezes, o demandante não consegue materializar seu direito declarado pelo Poder Judiciário, em virtude da existência de se manejar um processo para que o mesmo seja protelado, tendo em vista os meios processuais existentes em nosso ordenamento jurídico (por exemplo: o excessivo número de recursos previstos na legislação).
Percebe-se que a ausência de eficácia da decisão judicial equipara-se à falta de decisão, o que gera um descontentamento por parte da sociedade, e, em especial para o vencedor da demanda. Os dizeres de Giuseppe Chiovenda asseverando que o processo judicial deve trazer a quem tem um direito tudo aquilo e precisamente aquilo que ele tem o direito de obter, estão nítidos no cotidiano em que a sociedade brasileira vivencia e almeja. [1]
Percebendo a complexidade do assunto, e na tentativa de buscar uma solução para eliminar a morosidade na prestação jurisdicional, foi que se introduziu a Lei n. 10.444, de 07 de maio de 2002 no ordenamento jurídico brasileiro, a qual trata de diversos assuntos processuais, sendo que um deles diz respeito à tutela antecipada. E, com isso, em tal norma foi acrescentado um parágrafo no artigo 273 do Código de Processo Civil – CPC, mais especificamente o parágrafo 6º, o qual dispõe o seguinte: "A tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso".
Esse dispositivo legal, da forma como foi descrito, vem trazer algumas dúvidas no que tange à sua aplicabilidade prática.
Assim, propõe-se tecer alguns comentários a respeito da interpretação do mencionado dispositivo legal, especialmente no que tange à natureza jurídica da decisão que concede a tutela antecipa em decorrência de pedido incontroverso, bem como, se tal decisão tem ou não caráter provisório, ou seja, se a mesma pode ser revoga no curso do processo.
Conceito de tutela antecipada
Antes mesmo de se adentrar especificamente ao tema que se propõe comentar, passa-se a tecer estudo sobre o conceito doutrinário do instituto da tutela antecipada, prevista no caput do artigo 273 do CPC. [2]
Para Gláucia Carvalho SANTORO tutela antecipada é:
Remédio jurídico que visa a satisfazer total ou parcialmente a pretensão do autor, tendo em vista a existência de fatos indicativos que a outra parte age com manifesto propósito protelatório, ou com o risco de que a demora da decisão terminativa permita a ocorrência de dano de difícil reparação. [3]
Já, Nelson NERY JÚNIOR e Rosa Maria de Andrade NERY entendem que:
Tutela antecipatória dos efeitos da sentença de mérito é providência que tem natureza jurídica mandamental, que se efetiva mediante execução latu sensu, com o objetivo de entregar ao autor, total ou parcialmente, a própria pretensão deduzida em juízo ou os seus efeitos. É tutela satisfativa no plano dos fatos, já que realiza o direito, dando ao requerente o bem da vida por ele pretendido com a ação de conhecimento. [4]
Assim, verifica-se que a tutela antecipada vem corroborar com o princípio da máxima efetividade do processo, bem como, com o denominado direito de acesso à justiça, que por sinal é a garantia da entrega de uma prestação jurisdicional de forma completa, satisfatória e tempestiva, pois sem a existência da tutela antecipada, certamente a demora pela prolação de uma sentença de mérito, resultaria numa negação à justiça, pois existem casos que o autor de uma demanda necessita de uma medida (de mérito) antes mesmo que seja proferida a sentença ou por questão de urgência, ou pelo fato de haver manifesto propósito protelatório por parte do réu.
Nesse sentido, a concessão da tutela antecipada em razão de pontos incontroversos, é certamente, uma evidente evolução na sistemática processual brasileira, pois esse mecanismo vem agilizar o processo para entregar ao autor o direito que lhe é devido, da maneira mais rápida e segura para a jurisdição.
Com a possibilidade de se conceder a tutela antecipada em decorrência de pedido incontroverso, denota que o acesso à efetiva prestação jurisdicional torna-se uma questão de cidadania, garantindo aos membros da sociedade, uma tutela rápida, eficaz e segura, como reflexo de um Direito Processual que busca a eficácia de um processo justo, rápido e de efetiva finalidade. [5]
Tutela antecipada em razão de pedido incontroverso
Antes da introdução do parágrafo 6º no artigo 273 do CPC, Luiz Guilherme MARINONI já comentava a respeito da possibilidade de concessão de tutela antecipada na hipótese de reconhecimento parcial da ação, ou quando verificasse a existência de pedido incontroverso. Entretanto, a tese era baseada no inciso II do artigo 273 do CPC, através de interpretação analógica. Assim, a sustentação da possibilidade de concessão da tutela antecipada em razão de ponto incontroverso, que era de lege ferenda, passa a ser agora de lege lata. [6]
O parágrafo 6º do artigo 273 do CPC prevê a seguinte hipótese: se o autor de uma ação de indenização pleitear R$ 20.000,00 a título de danos materiais e R$ 5.000,00 a título de danos morais, e o réu, no prazo da defesa, contestar apenas os danos morais, conclui-se, que o outro pedido (R$ 20.000,00 a título de danos materiais) resta-se incontroverso, devendo o juiz conceder a tutela antecipada em relação ao ponto incontroverso, nos termos do referido parágrafo 6º do artigo 273 do CPC.
Nessa esteira também seguem Nelson NERY JUNIOR e Rosa Maria de Andrade NERY, ao afirmarem que:
Havendo admissão parcial da pretensão pelo réu, quando, por exemplo, o autor pede 200 e o réu admite a dívida mas diz que o valor é de 100, na verdade há parte da pretensão sobre a qual não houve controvérsia. Nada obsta que o autor peça adiantamento da parte incontrovertida, sob a forma de tutela antecipatória, como, aliás, vem previsto no art. 186 bis do Código de Processo Civil italiano, introduzido pela reforma que ocorreu naquele país em 1990. [7]
Embora o dispositivo legal em comentário faça referência apenas a "pedidos cumulados", deve haver interpretação a respeito da possibilidade de concessão da tutela antecipada quando existir também cumulação de ações, pois em ações cumuladas existem mais de um pedido e, caso um deles venha a ser incontroverso, será o suficiente para dar ensejo à tutela antecipada.
É nesse sentido, o comentário de J. E. CARREIRA ALVIM:
A cumulação de pedidos é um fenômeno menos extenso do que o da cumulação de ''ações'', pois enquanto neste se cumulam duas ações (demandas), com seus respectivos pedidos, num mesmo processo; naquela cumulam-se dois pedidos numa mesma ação, também num mesmo processo. Exemplo de ações cumuladas é a ação de alimentos com a ação declaratória incidental de reconhecimento de paternidade. [8]
Antes da reforma trazida pela referida Lei (nº. 10.444/02), a tutela antecipada sempre foi vista como "medida provisória", em virtude da cognição "sumária" que o juiz realizava para concedê-la (desde que houvesse prova inequívoca e se convencesse da verossimilhança da alegação).
Entretanto, com o advento do parágrafo 6º do artigo 273 do CPC, a cognição nesse caso passou a ser esgotada, quando o juiz conceder a tutela antecipada na existência de incontroversa de pedidos (ou parte deles) cumulados, pois o processo terá o seu trâmite, apenas no que tange aos pontos e pedidos controversos.
Por outro lado, ressalta-se, que o mencionado dispositivo legal, tem, em certos casos, bastante relação com o fato de existir no processo civil brasileiro a proibição da contestação genérica, em homenagem ao princípio do "ônus da impugnação especificada", estabelecido pelo artigo 302 do CPC, ou seja, ao deixar de impugnar um fato, será o mesmo tido como verdadeiro, salvo se não for admissível, a seu respeito, a confissão, ou se a petição inicial não estiver acompanhada do instrumento público que a lei considerar da substância do ato, ou então, se o fato, estiver em contradição com a defesa, considerada em seu conjunto. Assim, caso o réu seja revel, pressupõe, de regra, que o mesmo concordou com os fatos alegados na petição inicial, restando, portanto, incontroversa a pretensão do autor.
Como dito anteriormente, antes da vigência do parágrafo 6º do artigo 273 do CPC, Luiz Guilherme MARINONI já defendia a tese da concessão da tutela antecipada na existência de pedidos incontroversos, tudo isso, com fundamento no inciso II do referido artigo, e sob a justificativa de que o réu estaria protelando a realização de direitos incontroversos, ou por meio de apresentação de contestação sem qualquer matéria que pudesse rechaçar as alegações feitas na peça inicial, ou, quando o réu fosse revel (pois não seria justo admitir que a inércia do réu para apresentação de contestação fosse mais vantajosa que a apresentação de defesa que, embora não tivesse o condão de combater a petição inicial).
José Carlos Barbosa MOREIRA, a respeito da tutela antecipada em decorrência de ponto incontroverso, aduz também sobre a possibilidade de concessão de tal medida quando restar incontroverso um ou mais dentre os pedidos cumulados, ou parte deles. [9]
O mesmo autor vem complementar a reflexão, asseverando que não exclui a possibilidade de concessão da tutela antecipada, no caso de haver, eventualmente, um comportamento por parte do réu, em protelar o direito do autor, não só por ato omissivo (falta de contestação), mas também, por ato comissivo (deixando, por exemplo, de fazer algo que lhe compete), sendo que, nessas duas hipóteses, torna-se evidente a aplicabilidade do parágrafo 6º do artigo 273 do CPC. [10]
Nessa mesma linha de raciocínio segue Humberto THEODORO Júnior, quando comenta a respeito do inciso II do artigo 273 do CPC, deduzindo que o abuso por parte do réu, tanto pode ocorrer na contestação, como em atos anteriores ao ingresso da ação judicial, como, por exemplo, as notificações, interpelações, protestos ou troca de correspondência entre os litigantes, sendo que, o autor poderá demonstrar na própria petição inicial o abuso que vem sendo praticado pelo réu, para então, pleitear a tutela antecipada. [11]
Deve ser lembrado, que não é o fato de haver incontroversa, pela falta de contestação, que o juiz será obrigado a conceder a tutela antecipada, pois o que deverá ser observado nesse caso, é se o resultado buscado pelo autor é permitido dentro do ordenamento jurídico, em homenagem ao princípio da jura novit curia. [12]
Não se pode deixar de lado, que a legislação processual civil brasileira trata de alguns casos de julgamento antecipado da lide (antecipação de tutela), previstos no artigo 330 do CPC, os quais, diferem, é óbvio, do instituto da tutela antecipada.
Dessa forma, em não havendo apresentação de contestação, deverá o juiz, julgar, no caso de haver enquadramento no disposto do artigo 330 do referido Diploma Legal, antecipadamente a lide, proferindo sentença, e concedendo a tutela antecipada em tal decisão de mérito. Tudo isso, para que eventual recurso de apelação não seja recebido no efeito suspensivo, nos termos do artigo 520, inciso VII do CPC, pois nenhuma proibição legal existe em se conceder a tutela antecipada na sentença, e assim, o efeito prático estaria salvaguardado, pois o autor poderia executar a sentença normalmente, ao invés de ter que esperar o julgamento de eventual apelação.
A tutela antecipada em decorrência de ponto incontroverso é provisória ou definitiva?
Voltando ao exemplo da ação de indenização que se pleiteia danos materiais e morais anteriormente citado, em que o réu apenas contesta o pedido de danos morais, concluindo, então, haver incontroversa sobre o pedido de danos materiais, o processo somente tramitará sobre o pedido de danos morais. Assim, a dúvida fica em saber se na prática, em concedendo a tutela antecipada em relação ao pedido dos danos materiais, tal decisão poderá ser revogada, nos termos do parágrafo 4º do artigo 273 do CPC, ao dispor que a "...tutela antecipada poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em decisão fundamentada".
Existe o entendimento de que, embora a tutela antecipada tenha característica de provisoriedade, tal natureza, em hipótese alguma, terá aplicabilidade no caso do parágrafo 6º do artigo 273 do CPC. Esse é o posicionamento de Joel Dias FIGUEIRA Junior, que descreve o seguinte:
Se a antecipação da tutela tomou como fundamento o reconhecimento parcial do pedido, ou, no caso de cumulação de ações, o reconhecimento integral de uma das demandas, a decisão judicial concessiva dos efeitos fáticos, nada obstante interlocutória (de mérito), não será provisória, mas satisfativa definitiva, sendo impossível, por conseguinte, o juiz modificar o conteúdo decisório, quando da prolação da sentença de mérito. Nesse caso, estamos diante, na realidade, não de tutela antecipada, mas de verdadeiro julgamento antecipado e fracionado da lide com execução imediata da decisão em sua parte incontroversa, decorrente do reconhecimento do pedido (parcial) ou integral de uma das ações cumuladas. [13]
Perceber-se, que aqueles que entendem não haver provisoriedade na decisão que concede a tutela antecipada, com fundamento no parágrafo 6º do artigo 273 do CPC, são os que defendem a tese de existir o fracionamento de decisão (sentença) que aprecia os pedidos formulados na petição inicial, pois vêem em tal decisão, um verdadeiro julgamento antecipado da lide, ou seja, o parágrafo 6º do artigo 273 do CPC não se trata de tutela antecipada, mas sim de antecipação de tutela.
Por outro lado Nelson NERY JUNIOR e Rosa Maria de Andrade NERY têm o entendimento de ser provisória, e também produzir eficácia de título executivo judicial, a tutela antecipada do parágrafo 6º do artigo 273 do CPC, ainda que o processo seja extinto sem julgamento de seu mérito. Verifica-se ainda que os referidos autores, com o intuito de explicar a natureza jurídica da tutela antecipada no caso do mencionado dispositivo legal, descrevem que essa decisão tem caráter de decisão interlocutória definitiva de mérito, produzindo efeito da coisa julgada material, ao afirmarem que:
Nada obstante a decisão que adiante os efeitos da parte não contestada da pretensão tenha alguns dos atributos de decisão acobertada pela coisa julgada material parcial e, consequentemente, de título executivo judicial, reveste-se do caráter da provisoriedade. Não há óbice no seu enquadramento dentro da sistemática do processo civil brasileiro, ainda que o meio processual para alcançá-la seja o do instituto da tutela antecipada do CPC 273. Falamos em meio processual porque, na essência, ontologicamente, essa situação seria equiparável ao reconhecimento jurídico parcial do pedido, que entre nós enseja a extinção do processo com julgamento do mérito, em favor do autor (CPC 269 II), ou seja, o nosso direito já contém guarida para a pretensão do autor quando ocorre a admissão parcial do pedido condenatório. Há, portanto, duas soluções possíveis para a hipótese: a) caso o autor pretenda a antecipação parcial da tutela, haverá decisão interlocutória sobre o tema, provisória, segundo o regime jurídico da tutela antecipada; b) caso o autor alegue que o réu reconheceu parcialmente o pedido (CPC 269 II), o juiz, acolhendo a alegação, proferirá decisão interlocutória definitiva de mérito: o processo (conjunto de todas as pretensões deduzidas pelo autor e pelo réu, quando, por exemplo, reconvém não será extinto. V. Leonardo José Carneiro da Cunha - O parágrafo 6 do art. 273 do CPC: tutela antecipada parcial ou julgamento antecipado parcial da lide? - RDDP 1/109). [14] (grifou-se)
Pelo que foi exposto nos dois últimos comentários, no caso da tutela do parágrafo 6º do artigo 273 do CPC, parece que o melhor entendimento é de dar o caráter de decisão interlocutória, e não de uma sentença, pois não há permissivo legal no ordenamento jurídico brasileiro que possibilite a divisão de julgamento em um único processo, ou seja, não pode haver duas sentenças para analisar os pedidos de uma única petição inicial, até porque, o objeto do processo é concentrado exclusivamente nos pedidos do autor, e com isso, o juiz deve analisá-los todos de uma só vez ao proferir a sentença.
Assim, por exemplo, no caso de uma ação existir dois pedidos condenatórios, e um deles tornar-se incontroverso, a tutela antecipada será concedida para este pedido (que por sinal, o autor poderá pleitear o cumprimento de tal decisão interlocutória, ou seja, executá-la, no sentido amplo da palavra), sendo que o processo prosseguirá em relação ao pedido controverso. No caso de procedência dos pedidos, o juiz, ao prolatar a sentença, deverá confirmar definitivamente a tutela antecipada concedida anteriormente, com isso, processo terá apenas uma única sentença para todos os pedidos formulados na petição inicial.
Dessa forma, fica afastado o entendimento de que deve ocorrer um fracionamento da decisão (sentença), pois não se pode dar caráter de antecipação de tutela, mas sim, de tutela antecipada àquele pedido incontroverso.
De acordo com o atual sistema processual brasileiro, e após o advento do parágrafo 6º do artigo 273 do CPC, verifica-se, que nesse caso, ou seja, na existência de concessão de tutela antecipada em decorrência de pedido incontroverso, ocorre, o esgotamento da cognição por parte do juiz, o que de início, impossibilita-o de revogar a tutela antecipada quando do proferimento da sentença, exceto nos casos de matéria de ordem pública, em que o juiz deve conhecer de ofício (artigo 267, parágrafo 3º e artigo 301, parágrafo 4º, ambos do CPC), para por termo ao feito, sem a apreciação de seu mérito. [15]
Na decisão que concede a tutela antecipada fulcrada no parágrafo 6º do artigo 273 do CPC, ao que parece, ocorrerá apenas uma preclusão judicial, tendo em vista que o juiz não mais fará qualquer instrução probatória sobre o pedido incontroverso (em virtude do esgotamento da cognição), com isso, o processo somente prosseguirá em relação ao pedido controverso.
Assim, para que a decisão interlocutória que concedeu a tutela antecipada em decorrência de pedido incontroverso torne-se definitiva, deverá o juiz confirmá-la na sentença, já que todos os pedidos formulados pelo autor deverão ser apreciados definitivamente por conta da prolação da sentença; caso contrário, estará infringindo o disposto no artigo 460 do CPC [16], vez que a sentença será citra petita.
Para explicar melhor que a natureza jurídica da tutela antecipada do parágrafo 6º do artigo 273 do CPC é de decisão interlocutória, e, também, para demonstrar que tal decisão não faz coisa julgada material em vista de ocorrer apenas uma preclusão judicial, Daniel A. ASSUMPÇÃO Neves observa o seguinte:
Conforme disciplina nosso ordenamento, as matérias de ordem pública podem ser conhecidas pelo juiz a qualquer momento e ex officio, o que o obrigará a extinguir o processo sem julgamento de seu mérito. Pois bem, imaginemos a hipótese em que o juiz antecipa a tutela com base no reconhecimento parcial do pedido, prosseguindo-se o processo com relação à parte do pedido que permanece controversa. Num determinado momento, percebe-se a ausência de uma das condições da ação, ou a de um pressuposto processual positivo, ou ainda a presença de um pressuposto processual negativo. O juiz, diante dessa nova realidade, deve extinguir o processo sem o julgamento de seu mérito, revogando eventual tutela antecipada concedida.
Se o pronunciamento que antecipou a tutela estiver dotado de coisa julgada material ou da dita preclusão pro iudicato, ele não poderá ser atingido pela extinção do processo e manterá, assim, sua eficácia. A situação é, no mínimo, curiosa. Um processo que não contém requisitos suficientes para seu julgamento de mérito ainda assim estaria sendo apto a produzir a coisa julgada material, o que, evidentemente, no estágio atual de nosso ordenamento, é manifesto absurdo. Nesses casos parece-nos claro que a decisão concessiva da antecipação, não apresentando qualquer efeito fora do processo em que foi proferida, perderá automaticamente sua eficácia. [17]
Parece ser esse o melhor entendimento, eis que o Poder Judiciário não poderá apreciar o mérito de um feito caso não estejam presentes, por exemplo, as condições da ação ou então se o autor abandonar a causa no curso do processo, mesmo que nesse processo o juiz tenha concedido a tutela antecipada em razão da existência de pedido incontroverso. E se o juiz tiver concedido a tutela antecipada, deverá o mesmo revogá-la, nos moldes do parágrafo 4º do artigo 273 do CPC.