RESUMO
Este trabalho trata da figura do adicional de insalubridade previsto no art. 7º, inciso XXIII da Constituição Federal de 1988 e na Consolidação das Leis do Trabalho em seu art. 192. Conduziu-se o presente trabalho objetivando demonstrar a evolução histórica da figura, enfatizando as discussões travadas em relação à base de cálculo do adicional de insalubridade na remuneração do trabalhador, desde o Decreto-Lei nº 2.162 de 1940 até a edição da Súmula Vinculante nº 4 do Superior Tribunal Federal. Para tanto, foi realizada uma pesquisa de cunho bibliográfico onde se buscou compilar as ideias jurisprudenciais ao longo do aperfeiçoamento legislativo do adicional de insalubridade. Concluiu-se que a discussão sobre a base de cálculo do adicional de insalubridade há tempos é uma questão tormentosa e que, por diversas vezes, os Tribunais pátrios modificaram o seu posicionamento para tentar pacificar o debate, sendo no momento definida pelo Superior Tribunal Federal a necessidade de suspensão da Súmula nº 228 do Tribunal Superior do Trabalho e a aplicação do salário mínimo como base de cálculo até a edição de lei que trate da matéria sem causar afronta à Constituição Federal de 1988.
Palavras-chaves: adicional – insalubridade – base – cálculo – mudança – posicionamento – STF – TST – TRT 3ª Região – vedação - salário mínimo – salário regional – Súmulas – suspensão.
SUMÁRIO
1. Conceito e noções gerais. 15
2. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.. 19
7. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS. 44
INTRODUÇÃO
O art. 7º, XXIII da Constituição Federal garantiu expressamente ao trabalhador, que exerce suas atividade no Brasil, a percepção de um adicional em sua remuneração como forma de indenização por prestar atividades insalubres.
Deve-se ter em mente que o adicional garantido constitucionalmente não pode ser entendido como um incentivo para o trabalhador preferir exercer seu labor com atividades prejudiciais à sua saúde ou como uma forma do empregador ter direito a exigir de seu empregado um trabalho sob essas condições, pagando para isto, um mísero acréscimo na remuneração daquele.
Pelo contrário, o adicional de insalubridade foi inserido no ordenamento brasileiro como um meio de reprimenda para o exercício de atividades insalubres, no momento em que força o detentor dos meios de produção preservar a saúde de seus empregados, fornecendo os equipamentos de segurança necessários para diminuir ou até mesmo eliminar contato do trabalhador com os agentes considerados nocivos à sua saúde.
Por esse motivo, após a promulgação da Constituição Federal de 1988, que garantiu o adicional de insalubridade e ao mesmo tempo vedou a vinculação do salário mínimo para qualquer fim, a base de cálculo do adicional de insalubridade se tornou alvo de discussões doutrinárias e jurisprudenciais.
A Justiça do Trabalho, ao longo das transformações legislativas criadas para dar fim a esse impasse, por diversas vezes transformou e revigorou seus diversos posicionamentos.
Dentre as mudanças de orientações destaca-se à interpretação dada quanto à vedação contida no inciso IV do art. 7º da Constituição Federal. Por diversas vezes, os Tribunais afirmaram que não existia vedação à utilização do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade e, em outras vezes, já afirmaram justamente o contrário, ou seja, que o art. 7º da Constituição Federal impede a vinculação do salário mínimo como base de cálculo para o cálculo do adicional de insalubridade.
Com a edição da Súmula Vinculante nº 04 pelo Supremo Tribunal Federal e a suspensão liminar da Súmula nº 228 do Tribunal Superior do Trabalho, a matéria que se imaginava ter sido pacificada, voltou a ser o cerne das discussões jurisprudenciais em matéria trabalhista.
É justamente esse aquecimento nos debates que impulsionou o presente trabalho, principalmente com o fito de se entender o atual posicionamento do Supremo Tribunal Federal, do Tribunal Superior do Trabalho de do Tribunal Regional do Trabalho, especificamente o da 3ª Região, por ser o mais familiar.
No primeiro capítulo será apresentado o conceito legal do adicional de insalubridade e os seus aspectos gerais, explicitando o que vem a ser atividades insalubres.
No segundo capítulo será tratada a evolução histórica do adicional de insalubridade, enfatizando as discussões travadas sobre qual seria a base de cálculo do adicional de insalubridade, dividindo o questionamento em dois momentos: a partir da vigência do Decreto-Lei nº 2.162/1940 até a promulgação da Constituição Federal de 1988 e após a promulgação da atual Carta Magna.
O capítulo terceiro tratará da base de cálculo do adicional de insalubridade após a edição da Súmula Vinculante nº 04 do Superior Tribunal Federal, incluindo neste ponto, alguns delineamentos acerca da liminar deferida na reclamação nº 6266.
No capítulo quarto será verificado se o Tribunal Superior do Trabalho recepcionou a decisão do Supremo Tribunal Federal ao suspender a Súmula nº 228 deste e, da mesma forma, será feito com o Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região no capítulo 5.
Destarte, serão demonstradas ao longo do trabalho as diversas mudanças de posicionamento ocorridas até o presente momento, apontando as soluções provisórias dadas para fins de cálculo do adicional de insalubridade.
1. Conceito e noções gerais
O art. 192 da Consolidação das Leis do Trabalho trata especificamente de um dos principais componentes da remuneração denominado “adicional de insalubridade” nos seguintes dizeres:
Art. 192. O exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção de adicional respectivamente de quarenta por cento, vinte por cento e dez por cento do salário mínimo da região, segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo.
Nota-se por este dispositivo em comento que, conforme a classificação do exercício de trabalho em condições insalubres, o trabalhador perceberá um adicional à sua remuneração no importe de 10%, 20% ou 40%.
Antes de adentrarmos na conceituação deste componente é necessário compreender o significado dado pela Consolidação das Leis do Trabalho às atividades insalubres.
O conceito legal de atividades ou operações insalubres encontra-se estampado no art. 189 da Consolidação das Leis do Trabalho, com os seguintes dizeres:
Art. 189. Serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos.
Para complementar este conceito, imperioso trazer à baila o caput do art. 190 do mesmo diploma Legal:
Art. 190. O Ministério do Trabalho aprovará o quadro das atividades e operações insalubres e adotará normas sobre os critérios de caracterização da insalubridade, os limites de tolerância aos agentes agressivos, meios de proteção e o tempo máximo de exposição do empregado a esses agentes.
Por conseguinte, para que uma atividade exercida por um trabalhador seja considerada insalubre, ela deve ser prejudicial à saúde do trabalhador e figurar na relação oficial do Ministério do Trabalho[1].
As atividades e operações insalubres encontram-se indicadas na NR 15, da Portaria nº 3.214/1978[2], do Ministério do Trabalho e Emprego, a qual descreve os agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde do empregado, bem como os respectivos limites de tolerância.
Destarte, as atividades ou operações insalubres são aquelas que, definidas em quadro aprovado pelo Ministério Público, “por sua natureza, condições ou métodos de trabalho expõem os empregados a agentes químicos, físicos ou biológicos nocivos à saúde e acima dos limites de tolerância”[3].
Uma vez definido o conceito de atividade insalubre, podemos desbravar a melhor definição para o componente da remuneração denominado “adicional de insalubridade”.
Deve-se ter em mente que o trabalho realizado em condições insalubres, ou seja, aquelas condições definidas pelo Ministério do Trabalho, envolvem maior perigo para a saúde do trabalhador e, justamente por este motivo, impulsionou o legislador brasileiro a assegurar uma compensação a estes trabalhadores em sua remuneração.
Destarte, o legislador brasileiro instituiu acréscimos ao salário do trabalhador cujo labor é exercido sob condições insalubres em um percentual conforme se classifique a insalubridade. É exatamente este acréscimo sobre a remuneração do trabalhador que o legislador denominou “adicional de insalubridade”.
Portanto, podemos concluir que o “adicional de insalubridade” é o acréscimo à remuneração do trabalhador que exerce atividades ou operações que por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, o expõem a agentes químicos, físicos ou biológicos nocivos à saúde, gerando ao trabalhador, desconforto físico ou psicológico, superior àquele decorrente do trabalho normal.
Unge frisar após estes simplórios delineamentos que o pagamento do adicional somente será devido se estiver existente a “condição especial de trabalho mais gravosa”[4] . Portanto, uma vez cessada essa condição, este adicional deixa de existir, pois conforme regra intrínseca ao art. 194 da Consolidação das Leis Trabalhistas, não há direito adquirido ao adicional de insalubridade.
Por fim, uma vez percebido o “adicional de insalubridade”, este gera reflexo nas verbas trabalhistas, tais como a remuneração das férias e décimo terceiro salário.
2. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE
Sendo certo que é devido ao trabalhador um acréscimo em sua remuneração quando o mesmo exerce seu labor sob àquelas atividades consideradas insalubres, conforme lista aprovada pelo Ministério do Trabalho, qual é a base de cálculo do adicional que deve ser considerada para fins de pagamento?
Algumas respostas foram apontadas jurisprudencialmente e doutrinariamente após a publicação do Decreto-Lei nº 2.162 de maio de 1940 e, principalmente após a promulgação da Constituição Federal de 1988, Orientação Jurisprudencial nº 02 da SDI-1, Súmula 228 do Tribunal Superior do Trabalho, Súmula nº 17 do Supremo Tribunal Federal reeditada e Súmula Vinculante nº 4 do Supremo Tribunal Federal.
Portanto, não há como se desraigar da incumbência de se rememorar a evolução histórica atinente a essa parcela da remuneração e sua base de cálculo para ao final, apontarmos os atuais posicionamentos existentes sobre o assunto.
2.1. Discussões Sobre a Base de Cálculo do Adicional de Insalubridade Anteriores à Constituição Federal de 1988
No ano de 1940 entrou em vigor o Decreto-Lei nº 2.162 que instituiu o salário mínimo brasileiro e tratou de outras providências relativas aos direitos do trabalhador brasileiro.
Dentre essas providências, interessa destacar a figura do “acréscimo de remuneração” positivada no art. 6º da mencionada lei. Conforme referida norma,
“para os trabalhadores ocupados em operações insalubres, conforme se trate dos graus máximo, médio ou mínimo, o acréscimo de remuneração, respeitada a proporcionalidade com o salário mínimo que vigorar pra o trabalhador adulto local, será de 40%, 20%, ou 10%, respectivamente.”
Nota-se que no ano de 1940 iniciou-se a preocupação do legislador brasileiro com a saúde do trabalhador de forma bem parecida com o que encontramos na atualidade. Ocorreu a instituição um acréscimo na remuneração do empregado que exercia atividades consideradas insalubres, variável de acordo com grau da insalubridade no ambiente de trabalho.
O Ministério do Trabalho aprovou o quadro das indústrias insalubres através da Portaria nº 51 de 13 de abril de 1959, quadro este ratificado pelo decreto-lei nº 2.308, de 13 de junho de 1940 e atualizado pela Portaria nº 491 de 16 de setembro de 1956, do Ministério do Trabalho e da Previdência Social[5].
A Constituição Federal de 1967, alterada pela Emenda Constitucional nº 01/69, por sua vez, constitucionalizou esse acréscimo de remuneração em seu art. 79, nos seguintes termos:
“Quando se tratar da fixação do salário-mínimo dos trabalhadores ocupados em serviços insalubres, poderão as Comissões de Salário-Mínimo aumentá-lo até de metade do salário-mínimo normal da região, zona ou subzona”.
Ainda, para esclarecer a abrangência da norma contida no art. 79, a Constituição Federal de 1967, alterada pela Emenda Constitucional nº 01/69, conceituou aquilo que deveria ser considerado como atividades e operações insalubres, afirmando categoricamente que
“serão consideradas atividades e operações insalubres, enquanto não se verificar haverem delas sido inteiramente eliminadas as causas da insalubridade, aquelas que, por sua própria natureza, condições ou métodos de trabalho, expondo os empregados a agentes físicos, químicos ou biológicos nocivos, possam produzir doenças e constem dos quadros aprovados pelo Diretor Geral do Departamento Nacional de Segurança e Higiene do Trabalho”.
O adicional de insalubridade era considerado como sendo o “salário-mínimo que a lei garante aos serviços insalubres”[6], variável de acordo com o grau de insalubridade.
Nessa época, parte da jurisprudência entendia que para o cálculo do adicional de insalubridade era necessário respeitar tão somente o índice mínimo para que a estipulação do salário fosse livre, assim, o empregado que ganhasse ordenado superior ao mínimo acrescido da percentagem legal, não poderia pretender a diferença a título de insalubridade[7].
Outros acórdãos adotaram solução contrária ao sustentar que o adicional de insalubridade deveria incidir sobre qualquer salário, justamente porque a matéria era uma questão de medicina e o adicional de insalubridade era uma compensação ao risco sofrido pelo empregado quando este prestava os serviços em ambiente nocivo[8] e prejudicial à sua saúde.
Citem-se os acórdãos colacionados por Roberto Barreto Prado em seu Tratado de Direito do Trabalho, p. 466:
“O adicional de insalubridade é devido sobre qualquer salário” (TST, autos nº 2.028/55, DJ de 28/12/1956, página 2.508, relator Min. Godoy Ilha)
“O problema do adicional de insalubridade é mais de medicina do que de direito, razão por que o adicional não é propriamente salário, mas uma modalidade imposta ao empregador por exigir trabalho em ambiente carregado de periculosidade e capaz cientificamente, ser modificado. Nas zonas insalubres o adicional é devido sobre qualquer salário, ainda que ultrapasse o mínimo regional” (TST – 2ª Turma, autos nº 1.125/53, relator Ministro Bezerra de Menezes)
“O adicional de insalubridade visa a compensar o risco a que se expõe a saúde, devendo pois, a respectiva percentagem incidir sobre o salário total do trabalhador, mesmo quando este perceber importância superior ao salário-mínimo” (TST – 1ª Turma, autos nº 4.609/55)
Neste embate acirrado entre o posicionamento que adotava o salário mínimo como a base de cálculo do adicional de insalubridade e o que, em posição oposta, informava ser a base de cálculo o salário recebido pelo trabalhador, a corrente vencedora foi a intermediária, segundo a qual a base de cálculo seria “o salário mínimo legal, e acrescido à remuneração que esteja o empregado recebendo”[9]. Em outros termos, calcula-se o adicional sobre o salário mínimo da região, mesmo que a remuneração contratual fosse superior ao salário mínimo legal.
Para essa corrente intermediária vencedora, se vários profissionais, com diversos salários, trabalhassem em um mesmo ambiente e tivessem contato com os mesmos agentes nocivos à sua saúde, possuiriam direito ao mesmo adicional de insalubridade, independentemente do seu salário.
Com o fito de pacificar o tema, adotando o posicionamento vencedor demonstrado, o Superior Tribunal do Trabalho editou o seguinte prejulgado:
Prejulgado nº 8/64. TST. “É devido o adicional de serviço insalubre, calculado à base do salário mínimo da região, ainda que a remuneração contratual seja superior ao salário mínimo acrescido da taxa de insalubridade” (sessão de 19/08/64, D.J. de 27-8, cf. Tr.,1965, 29/541)
No dia 22 de dezembro de 1977 foi publicada a Lei nº 6.514, com o fito de introduzir no ordenamento brasileiro o Capítulo V do Título II da Consolidação das Leis do Trabalho, relativo a segurança e medicina do trabalho. Através dessa alteração legislativa, a Lei 5.452, de 1º de maio de 1943, passou a vigorar com a atual redação sobre adicional de insalubridade:
Art. 192 – O exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção de adicional respectivamente de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento) do salário mínimo da região, segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo. [10]
Após a introdução do citado art. 192 no ordenamento jurídico brasileiro através da Lei nº 6.514/1977, novamente ficou definida a base de cálculo do adicional de insalubridade, baseada neste momento, no salário mínimo da região.
É oportuno ressalvar que, antes da Constituição Federal de 1988 e apenas durante a vigência do Decreto-Lei nº 2.351/1987, era considerado como base de cálculo do adicional de insalubridade o piso nacional de salários (Orientação Jurisprudencial Transitória nº 33 da SDI -1 do TST, ex-OJ 3 da SDI-1)[11]
2.2. Discussões Sobre a Base de Cálculo do Adicional de Insalubridade após a Promulgação da Constituição Federal de 1988.
A discussão relativa à base de cálculo do adicional de insalubridade, que estava pacificada com a Lei nº 6.514/ 1977 e com a Orientação Jurisprudencial Transitória nº 33 da SDI-TST, voltou a ser travada no momento em que foi promulgada a Constituição Federal de 1988, pois foi questionada a constitucionalidade dessa base de cálculo, ou seja, se a Lei nº 6.514/77 haveria sido recepcionada pela atual Constituição Federal. Tudo isto porque o art. 7º, IV da Carta Magna de 1988 vedou a vinculação do salário mínimo para qualquer fim da seguinte forma:
Art. 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
(...)
IV – salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim.
(...)
Em síntese, a premissa inicial do debate era que o pagamento do adicional de insalubridade incidisse, em seus percentuais definidos em 1977, sobre o salário-base do trabalhador e não sobre o salário mínimo conforme definido pela Lei nº 6.514, pois ao revés, a base de cálculo refletiria exatamente aquilo que a Constituição Federal expressamente vedava em seu art. 7º, inciso IV.[12]
Em março de 1996, o Tribunal Superior do Trabalho iniciou uma tentativa de pacificação do tema através da Orientação Jurisprudencial nº 02 da SDI-1, estabelecendo como base de cálculo do adicional em comento o salário mínimo, acentuando, outrossim, que o entendimento consubstanciado pela Lei nº 6.514/77 prevalecera mesmo na vigência da atual Constituição Federal.
O Tribunal Superior do Trabalho, preocupado com a vacilação do Supremo Tribunal Federal sobre o tema tentou resolver a discussão sobre a constitucionalidade da base de cálculo abalada pela Constituição Federal restaurando em outubro de 2003 uma antiga Súmula da própria Corte Trabalhista, cuja edição originária datava de 1964 e havia sido cancelada em 1994, senão vejamos[13]:
Súmula nº 17 –. Adicional de Insalubridade. O adicional de insalubridade devido a empregado que, por força de lei, convenção coletiva ou sentença normativa, percebe salário profissional será sobre este calculado.
E contemporaneamente, por meio da Resolução nº 121/2003, o Tribunal Superior do Trabalho revisou a Súmula nº 228[14] para que a mesma passasse a ter a seguinte redação: “O adicional de insalubridade incide sobre o salário mínimo de que cogita o art. 76 da CLT, salvo as hipóteses previstas na Súmula nº 17”.
Diante do fato da expressão “salário profissional” ser compreendida em nosso Direito como sendo relativa à profissão de cada trabalhador e não à categoria profissional como um todo, passaram a entender que eventuais pisos normativos ou salários normativos estabelecidos em instrumentos normativos não obtiveram o status de “salário profissional”, gerando incerteza na súmula ressuscitada pelo próprio Tribunal Superior do Trabalho. Consequentemente consumou-se a subida de inúmeros processos ao Supremo Tribunal Federal.
Alice Monteiros de Barros ao tratar sobre o adicional de insalubridade no ano de 2007 afirmou categoricamente que a base de cálculo do adicional de insalubridade seria o salário mínimo, “salvo se o empregado, por força de lei, convenção coletiva ou sentença normativa perceber salário profissional”[15]. Assim, caso o trabalhador venha a receber salário profissional, o adicional de insalubridade seria calculado sobre este e “não sobre a totalidade da remuneração, pelo menos enquanto não for regulamentado o art. 7º, XXIII, da Constituição de 1988”[16].
Para a autora, o raciocínio exposto não afrontaria o art. 7º, IV da Constituição Federal, pois o legislador constituinte ao vedar a vinculação do salário mínimo para qualquer fim o fez tão somente com o fito de proibir a vinculação ao salário mínimo como fator de indexação.
Portanto, o objetivo do constituinte era vedar a vinculação do salário mínimo como indexador para reajuste de preços, de aluguéis, devendo ser feita apenas para “alimentação, moradia, saúde, vestuário, educação, lazer, higiene, transporte e previdência social”.[17]
Para dar sustentáculo ao seu entendimento, Alice Monteiro de Barros colacionou à sua obra o seguinte julgado:
“Adicional. Trabalho. Adicional de insalubridade: salário mínimo. CF, art. 7º, IV. – I -O que a Constituição veda, no art. 7º, IV, é a utilização do salário-mínimo para servir , por exemplo, como fator de indexação. O salário-mínimo pode ser utilizado como base de incidência de percentagem do adicional de insalubridade. Precedentes do STF: Ags. 169.269 (AgRg)-MG e 179.844 (AgRg)-MG, Galvão, 1ª Turma; Ags. 177.959 (AgRg)-MG, Marco Aurélio, 2ª Turma e RE 230.528 (AgRg)-MG, Velloso, 2ª Turma. II – Agravo não provido”. STF-RE 230688 AgR/SP. AG. REG. No Recurso Extraordinário – Rel.: Min. Carlos Velloso – Julgamento: 18.6.2002 – Órgão Julgador: Segunda Turma – Publicação: DJ 2.8.2002, p. 100. EMENT. VOL-02076-06, p. 109;
Neste momento, o Supremo Tribunal Federal firmara entendimento no sentido de que o art. 7º, IV da Constituição Federal vedava apenas o emprego do salário mínimo como indexador, sendo legítima sua utilização como base de cálculo do adicional de insalubridade.
Veja-se a ementa de um acórdão publicado pelo Supremo Tribunal Federal que corrobora esta assertiva:
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. FIXAÇÃO EM PERCENTUAL DO SALÁRIO MÍNIMO. POSSIBILIDADE. O Supremo firmou entendimento no sentido de que o artigo 7º, IV, da Constituição do Brasil veda apenas o emprego do salário mínimo como indexador, sendo legítima a sua utilização como base de cálculo do adicional de insalubridade [Precedentes: AI n. 444.412-AgR, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 19.9.03; RE n. 340.275, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJ de 22.10.04]. Agravo regimental a que se nega provimento. (AI 638100 AgR/ES. D.J 22/05/2007 – D.J 15/06/2007)
Ainda no ano de 2007, Alice Monteiro de Barros salientou que nos últimos julgados, o Supremo Tribunal Federal estaria modificando o seu ponto de vista, argumentando que calcular o adicional de insalubridade sobre o salário mínimo seria uma afronta à vedação contida no art. 7º da Constituição Federal. Dehumstarte, trouxe à baila a possibilidade da Súmula nº. 17 do Tribunal Superior do Trabalho ser novamente cancelada.
Eduardo Gabriel Saad[18] pactuou com o entendimento exposto, ressaltando que o inciso IV do art. 7º da Constituição Federal vedava a vinculação do salário mínimo como fator de correção monetária ou quando o mesmo serve de base à correção de valor ajustado contratualmente.
Esse entendimento também era adotado na Orientação Jurisprudencial nº 2 da SDI-1 do Tribunal Superior do Trabalho, atualmente cancelada pela Resolução nº 149, de 26 de junho de 2008[19], nos seguintes dizeres: “Adicional de insalubridade. Base de cálculo. Mesmo na vigência da CF/1988: salário mínimo”.
Por fim, pode-se ilustrar essa mudança de posicionamento do Supremo Tribunal Federal mencionada por Alice Monteiro de Barros com as seguintes ementas:
EMENTA: Recurso extraordinário. 2. Adicional de insalubridade. Base de cálculo. 3. Vedação de vinculação ao salário mínimo. Posicionamento da 1a Turma. Adesão. 4. Restabelecimento do critério estabelecido pelo Tribunal de origem para fixação da base de cálculo. 5. Recurso extraordinário conhecido e provido. (RE 439035/ES. Rel. Min. Gilmar Mendes. DJ: 11/12/2007. DO: 28-03-2008)
EMENTAS: 1. RECURSO. Extraordinário. Provimento. Jurisprudência assentada. Impugnação. Ausência de razões consistentes. Decisão mantida. Agravo regimental improvido. Nega-se provimento a agravo regimental tendente a impugnar, sem razões consistentes, decisão fundada em jurisprudência assente na Corte. 2. SERVIDOR PÚBLICO. Vencimentos. Vantagem pecuniária. Adicional de Insalubridade. Base de cálculo. Vinculação ao salário mínimo. Lei complementar nº 432/85, do Estado de São Paulo. Ofensa ao artigo 7º, IV, da Constituição Federal. Ocorrência. Recurso extraordinário provido. A vinculação ao salário mínimo do adicional de insalubridade previsto na LC nº 432/85-SP ofende o art. 7º, IV, da Constituição Federal. (RE 56378 AgR/SP. Rel. Min. Cezar Peluso. DJ: 30/10/2007. DO 18/04/2008)
Em seu voto no Agravo Regimental no Recurso Extraordinário 561.378-0, São Paulo, o Ministro Cezar Peluso afirma que a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal unificou a jurisprudência do Tribunal, aderindo ao entendimento de afronta à Constituição Federal ao adotar o salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade.
Debatendo em caráter “definitivo” sobre a temática, após aprovação do Pleno do Supremo Tribunal Federal ao decidir o Recurso Extraordinário nº 565.714, com repercussão geral no dia 30 de abril de 2008[20], o Supremo editou a Súmula Vinculante nº 4 que vedou a utilização do salário mínimo como indexador de base de cálculo de vantagens de servidor ou de empregado, tornando assim, inconstitucional o art. 192 da Consolidação das Leis Trabalhistas. Verifica-se aqui que a previsão feita por Alice Monteiro de Barros no ano de 2007 foi confirmada pelo Supremo Tribunal Federal.
A título de esclarecimento, a ação objeto do Recurso Extraordinário nº 565.714 havia sido ajuizada por militares paulistas, pretendendo que o Estado passasse a usar, como base de cálculo do adicional por insalubridade, o total dos vencimentos recebido pelos servidores e não o salário mínimo como determinou a Lei Complementar nº 432/19885, de São Paulo.[21]
A Resolução nº 148 que cancelou a Súmula nº 17 do TST, cancelou a Orientação Jurisprudencial nº 02 da Seção Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1), conferiu nova redação à Orientação Jurisprudencial nº 47 da SDI-1 e alterou a Súmula 228 do Tribunal Superior do Trabalho que trata da base de cálculo do adicional de insalubridade[22].
Com as modificações apontadas, as redações da Súmula 228 do TST e a OJ nº 47 da SDI-1 passaram a ser as seguintes:
Súmula 228. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. A partir de 9 de maio de 2008, data da publicação da Súmula Vinculante nº 4 do Supremo Tribunal Federal, o adicional de insalubridade será calculado sobre o salário básico, salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo.
OJ nº 47 da SDI-1. HORA EXTRA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. A base de cálculo da hora extra é o resultado da soma do salário contratual mais o adicional de insalubridade.
3. BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE APÓS A SÚMULA VINCULANTE Nº 4 E LIMINAR NA RcLT 6266
Preliminarmente, não há como perder de vista que, até a edição da Súmula Vinculante nº 04 pelo Supremo Tribunal Federal, o art. 192 da CLT com a redação dada pela Lei nº 6.514/77 estabelecia como base de cálculo do adicional de insalubridade o salário mínimo.
A recepção do art. 192 pela Carta Magna foi discutida de forma difusa em várias ações individuais, com pronunciamentos jurisprudencias vacilantes sobre a matéria, porém, como regra, a base de cálculo do adicional de insalubridade seria o salário mínimo, “salvo se o empregado, por força de lei, convenção coletiva ou sentença normativa perceber salário profissional”.
O Supremo Tribunal Federal com a Súmula Vinculante nº 04 definiu que a vinculação da base de cálculo do adicional de insalubridade sobre o salário mínimo não pode subsistir e que a referida base de cálculo não pode ser definida por decisão judicial. Neste momento levantou-se o seguinte questionamento: Qual será então a base de cálculo do adicional de insalubridade?
Com o fito de tentar solucionar o questionamento levantado, ocorreu a reedição da Súmula 228 do Tribunal Superior do Trabalho que define que, como não há lei específica e o salário mínimo não pode ser utilizado diante da vedação constitucional, a base de cálculo deverá ser o salário-base do empregado.
A Confederação Nacional da Indústria – CNI questionou a posição adotada pelo Tribunal Superior do Trabalho, através da Reclamação nº 6266, sob o argumento de que este Tribunal estaria agindo diretamente contra aquilo que foi estabelecido pela Súmula Vinculante nº 04 editada pelo Supremo Tribunal Federal. Em síntese, sustenta a CNI que a nova redação da Súmula nº 228 do Tribunal Superior do Trabalho conflita com a Súmula Vinculante nº 4 do Supremo Tribunal Federal, ao fixar o salário básico como base de cálculo do adicional de insalubridade[23].
Na decisão publicada em 05/08/2008, o Min. Gilmar Mendes sustentou que o julgamento que deu origem à Súmula Vinculante nº 4 (RE 565. 714/SP) do Supremo Tribunal Federal entendeu que a base de cálculo do adicional de insalubridade deve continuar sendo o salário mínimo até a superação da inconstitucionalidade por meio de lei ou convenção coletiva.
Em outros dizeres, ficou decido pelo Supremo Tribunal Federal no RE 565.714/SP e fixado através da Súmula Vinculante nº 4 que não é possível substituir o salário mínimo como base de cálculo até que seja editada lei ou celebrado convenção coletiva que regule o adicional de insalubridade.
Após esse apontamento, o Min. Gilmar Mendes verificou que a nova redação da Súmula nº 228 do Tribunal Superior do Trabalho era uma afronta direta à Súmula Vinculante nº 4 pelo fato de permitir a substituição do salário mínimo pelo salário básico no cálculo do adicional de insalubridade sem base normativa, motivo pelo qual, o Ministro determinou a suspensão da aplicação da Súmula nº 228 do Tribunal Superior do Trabalho na parte em que permite a utilização do salário básico para o cálculo do adicional de insalubridade.
Destarte, o Supremo Tribunal Federal uniformizou suas decisões e a partir do ano de 2008 passou a decidir no sentido adotado pelo Ministro Gilmar Mendes. Vejam-se algumas ementas sobre a matéria após o ano de 2008:
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. NÃO-RECEPÇÃO DO ART. 3º, § 1º, DA LEI COMPLEMENTAR PAULISTA N. 432/1985 PELA CONSTITUIÇÃO DE 1988. INCONSTITUCIONALIDADE DE VINCULAÇÃO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE AO SALÁRIO MÍNIMO: PRECEDENTE DO PLENÁRIO. IMPOSSIBILIDADE DA MODIFICAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO BENEFÍCIO POR DECISÃO JUDICIAL. SÚMULA VINCULANTE N. 4. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. Apesar de reconhecer a proibição constitucional de vinculação de qualquer vantagem ao salário mínimo, o Supremo Tribunal Federal decidiu que não seria possível julgar procedente o pedido dos servidores em razão da impossibilidade de atuar como legislador positivo. (RE 541915 AgR/SP. Rel. Min. Cármen Lúcia. DJ: 11/11/2008. DO: 06/02/2009)
DIREITO DO TRABALHO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. SUBSTITUIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA VINCULANTE 4. 1. Conforme asseverado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal ao julgar o RE 565.714/SP, não é possível estabelecer, como base de cálculo para o adicional de insalubridade a remuneração ou salário base em substituição ao salário mínimo, pois é inviável ao Poder Judiciário modificar tal indexador, sob o risco de atuar como legislador positivo. Precedentes. 2. Agravo regimental improvido. (RE 488240 AgR/ES. Rel. Min. Ellen Gracie)
EMENTAS: 1. RECURSO. Embargos de declaração. Caráter infringente. Embargos recebidos como agravo. Ausência de razões consistentes. Decisão mantida. Agravo regimental improvido. Nega-se provimento a agravo regimental tendente a impugnar, sem razões consistentes, decisão fundada em jurisprudência assente na Corte. 2. RECURSO. Extraordinário. Inadmissibilidade. Servidor público. Vencimentos. Vantagem pecuniária. Adicional de insalubridade. Vinculação ao salário mínimo. Lei complementar paulista nº 432/85. Ofensa ao art. 7º, IV, da Constituição Federal. Súmula vinculante 4. "Salvo nos casos previstos na constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial". (RE 494607 ED/SP. Rel. Min. Cezar Peluso. DJ: 21/10/2008. DO 21/11/2008)
EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. VINCULAÇÃO AO SALÁRIO MÍNIMO. ARTIGO 7º, IV, CB/88. IMPOSSIBILIDADE. FIXAÇÃO DE OUTRA BASE DE CÁLCULO. OMISSÃO. 1. O entendimento deste Tribunal é no sentido de que a vinculação do adicional de insalubridade ao salário mínimo ofende a Constituição do Brasil [CB/88, artigo 7º, IV]. Precedentes. Súmula vinculante n. 4/STF. 2. Garantida ao trabalhador a percepção do adicional, impõe-se a fixação de outra base de cálculo. Embargos de declaração acolhidos apenas para se determinar o retorno dos autos às instâncias ordinárias, objetivando a fixação de outra base de cálculo para o adicional de insalubridade. (RE 585483 AgR-ED/RS. Rel. Min. Eros Grau. DJ: 07/10/2008. DO: 14/11/2009)
Consequentemente, conclui-se que o atual entendimento do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que se deve utilizar o salário mínimo como base de cálculo para o adicional de insalubridade até a edição de lei ou celebração de convenção coletiva que regule o adicional de insalubridade.
Com a Súmula nº 228 do Tribunal Superior do Trabalho suspensa em virtude da liminar deferida no RE 565.714/SP, a busca pela base de cálculo do adicional de insalubridade voltou a ser tormentosa e o centro das discussões jurisprudenciais.
Destarte, imperioso se torna demonstrar o atual posicionamento do Tribunal Superior do Trabalho e do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região com o fito de constatar a solução adotada após a suspensão da Súmula nº 228 do TST.
4. O POSICIONAMENTO ADOTADO PELO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO APÓS A SUSPENSÃO DA SUA PRÓPRIA SÚMULA Nº 228 PELO STF
Inicialmente convém relembrar a Súmula nº 228 do Tribunal Superior do Trabalho transcrevendo-a em sua íntegra após todas as modificações já relatadas, exceto sua suspensão:
Súmula 228. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. A partir de 9 de maio de 2008, data da publicação da Súmula Vinculante nº 4 do Supremo Tribunal Federal, o adicional de insalubridade será calculado sobre o salário básico, salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo.
O Tribunal Superior do Trabalho antes da suspensão da súmula em enfoque posicionava-se no sentido de que, existindo salário profissional decorrente de norma coletiva, sobre o mesmo deveria ser calculado o adicional de insalubridade.
Para este Tribunal, embora o cálculo do adicional seja feito, à época, via de regra, com base no salário mínimo nos termos do art. 192 da Consolidação das Leis Trabalhistas, se o empregado perceber salário profissional decorrente de norma coletiva ou de preceito de lei, a parcela deverá ser sobe este calculada.
Imperioso trazer a ementa do processo AIRR-550/2007-003-10-40.2:
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. 1. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. LAUDO PERICIAL. A questão relativa ao adicional de insalubridade foi examinada à luz do conjunto fático-probatório constante dos autos, o que impede o seu reexame, a teor da Súmula nº 126/TST. 2. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. SALÁRIO PROFISSIONAL DECORRENTE DE NORMA COLETIVA. Existindo salário profissional, sobre este deve ser calculado o adicional de insalubridade. Para tanto, não há diferença entre salário profissional e salário normativo, uma vez que os dois retratam a menor retribuição pecuniária a ser paga aos integrantes de determinada categoria. Nesse sentido, a expressão salário profissional, mencionada na antiga redação da Súmula nº 17 do TST, equipara-se ao salário normativo. Ressalte-se que a atual redação da Súmula nº 228/TST revela entendimento nesse sentido, ao ressalvar -critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo-. Precedentes desta Corte.3. HONORÁRIOS PERICIAIS. A reclamada, acerca dos honorários periciais, não indica um único artigo tido por violado, tampouco transcreve aresto para confronto, o que evidencia a má-fundamentação do recurso, na esteira do que prevê o 896 da CLT. Agravo de instrumento conhecido e não provido. (Rel. Min. Dora Maria da Costa, 8ª Turma. DJ 26/11/2008)
Após a suspensão liminar da Súmula nº 228 do Tribunal Superior do Trabalho, este modificou o seu entendimento passando a recepcionar a orientação manifestada pelo Supremo Tribunal Federal.
Dessa forma, a Sétima Turma do Tribunal Superior do Trabalho ao julgar o recurso de revista nos autos do processo RR-923/2004-039-15-00.0, cujo relator era o Ministro Ives Gandra Martins Filho, afirmou que a “Suprema Corte adotou técnica decisória conhecida no Direito Constitucional Alemão como declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade”, fazendo com que a norma inconstitucional continue regendo as relações obrigacionais em face da impossibilidade do Poder Judiciário substituir o legislador para definir critério diverso para a regulação da base de cálculo do adicional de insalubridade.
Sobre a decisão da Sétima Turma do Superior do Trabalho, veja-se na íntegra o aresto respectivo:
“ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - BASE DE CÁLCULO - SALÁRIO MÍNIMO (CLT, ART. 192) - DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE SEM PRONÚNCIA DE NULIDADE (-UNVEREINBARKEITSERKLÄRUNG-) - SÚMULA 228 DO TST E SÚMULA VINCULANTE 4 DO STF. 1. O STF, ao apreciar o RE-565.714-SP sob o pálio da repercussão geral da questão constitucional referente à base de cálculo do adicional de insalubridade, editou a Súmula Vinculante 4, reconhecendo a inconstitucionalidade da utilização do salário mínimo, mas vedando a substituição desse parâmetro por decisão judicial. Rejeitou, inclusive, a tese da conversão do salário mínimo em sua expressão monetária e aplicação posterior dos índices de correção dos salários, uma vez que, sendo o reajuste do salário mínimo mais elevado do que a inflação do período, restariam os servidores e empregados postulantes de uma base de cálculo mais ampla prejudicados ao receberem como prestação jurisdicional a redução da vantagem postulada. 2. Assim decidindo, a Suprema Corte adotou técnica decisória conhecida no Direito Constitucional Alemão como declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade (-Unvereinbarkeitserklärung-), ou seja, a norma, não obstante ser declarada inconstitucional, continua a reger as relações obrigacionais, em face da impossibilidade de o Poder Judiciário se substituir ao legislador para definir critério diverso para a regulação da matéria. 3. O Direito Constitucional pátrio encampou tal técnica no art. 27 da Lei 9.868/99, o qual dispõe que, -ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado-. -In casu-, o momento oportuno fixado pela Suprema Corte foi o da edição de norma que substitua a declarada inconstitucionalidade. 4. Nesse contexto, ainda que reconhecida a inconstitucionalidade do art. 192 da CLT e, por conseguinte, da própria Súmula 228 do TST, tem-se que a parte final da Súmula Vinculante 4 do STF não permite criar critério novo por decisão judicial, razão pela qual, até que se edite norma legal ou convencional estabelecendo base de cálculo distinta do salário mínimo para o adicional de insalubridade, continuará a ser aplicado esse critério para o cálculo do referido adicional, merecendo ser reformada a decisão regional que elegeu a remuneração do Reclamante como critério de cálculo do referido adicional. Reforça tal convicção o fato de o STF ter cassado, em liminar, tanto a nova redação da Súmula 228 do TST, que estabelecia, após a Súmula Vinculante 4 do STF, o salário básico como parâmetro para o adicional de insalubridade (Reclamação 6.266-DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 05/08/08), quanto decisão judicial que substituía o salário mínimo pelo piso salarial da categoria (Reclamação 6.833-PR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJ de 28/10/08). Recurso de revista parcialmente conhecido e provido.” (Publicação DEJT 24.04.2009)
E ainda, com o fito de demonstrar cabalmente a nova orientação do Tribunal Superior do Trabalho seguem as seguintes ementas:
RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. À luz da vedação insculpida na parte final do inciso IV do art. 7º da Constituição da República, o Supremo Tribunal Federal, em 9.5.2008, publicou a Súmula Vinculante nº 4, no sentido da inviabilidade de se utilizar o salário mínimo como base de cálculo de outras verbas, salvo nos casos previstos na Constituição da República. Com a adoção pela Súmula 228 desta Corte do salário básico como base para o cálculo do adicional de insalubridade, ao julgamento de pedido liminar deduzido na Reclamação 6266-DF, o Presidente do STF, à luz da diretriz exarada no acórdão do RE 565.714/SP, determinou a suspensão da Súmula 228 desta Corte, na parte em que refere o cálculo do adicional de insalubridade sobre o salário básico, por contrariedade à Súmula Vinculante nº 4. Também a determinação do cálculo do adicional de insalubridade sobre o salário profissional ou piso salarial - diretriz insculpida na Súmula 17 desta Corte (atualmente cancelada)- foi considerada contrária à Súmula Vinculante nº 4 na liminar exarada na Reclamação 6.833-PR. As decisões da Suprema Corte tem sido orientadas pela decisão proferida ao julgamento do RE 565.714/SP, de repercussão geral, segundo a qual, apesar de a Suprema Corte Brasileira considerar inconstitucional o art. 192 da CLT, enquanto não for editada lei ou norma coletiva estabelecendo base de cálculo diversa, há a decretação da respectiva nulidade: declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade. Perdurando o vácuo legislativo, ausente notícia da existência de norma coletiva determinando outra base de cálculo para o adicional de insalubridade, permanece o cálculo do adicional de insalubridade sobre o salário mínimo. Precedentes desta Corte. Recurso de Revista conhecido e provido. (Processo RR-22013/2004-004-09-00.8. Rel. Min. Rosa Maria Weber Candiota da Rosa. 3ª Turma. DJ: 29/04/2009)
Ementa: INTERVALO INTRAJORNADA. USUFRUTO PARCIAL. JORNADA 12X36. O eg. Tribunal Regional, analisando o Recurso Ordinário interposto pelo Reclamante e cujo objeto era o pedido de condenação ao pagamento de horas extras pelo intervalo usufruído de forma apenas parcial, afirmou a invalidade do regime 12X36. Entretanto, tal não foi o fundamento para o deferimento do pedido do Reclamante. A Recorrente, por sua vez, transcreveu arestos para o cotejo de teses apenas em relação a essa afirmativa, mas não trouxe qualquer fundamento para o conhecimento do Apelo em relação à condenação propriamente dita (ao pagamento de 45 minutos diários pelo usufruto apenas parcial do intervalo intrajornada). Recurso de Revista não conhecido. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. A despeito do advento da Súmula vinculante n.º 4 do STF, que deu origem à alteração da redação da Súmula 228 desta Corte, o próprio Supremo Tribunal Federal reconheceu a ausência de afronta à sua Súmula vinculante no caso de fixação do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, enquanto não houver lei ou disposição normativa fixando outro parâmetro para o seu cálculo. Recurso de Revista conhecido e provido. (Processo nº RR-1230/2002-121-17-00-2. Rel. Min. José Simpliciano Fontes de F. Fernandes. 2ª Turma. DJ: 22/05/2009)
O Tribunal Superior do Trabalho após a suspensão da sua Súmula nº 228 entendeu que a determinação do cálculo do adicional de insalubridade sobre o salário profissional ou piso salarial – diretriz insculpida na Súmula 17 da sua própria Corte, estaria cancelada por igualmente contrariar a Súmula Vinculante nº 04.
Logo, para o Tribunal Superior do Trabalho, enquanto perdurar o vácuo legislativo, ausente o estabelecimento, por norma coletiva, de base de cálculo diversa, o cálculo do adicional de insalubridade deve continuar sendo aferido a partir do salário mínimo.
5. O TRATAMENTO DADO PELO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 3ª REGIÃO APÓS A SUSPENSÃO DA SÚMULA Nº 228 DO TST
Antes da edição da Súmula Vinculante nº 04 e liminar deferida pelo Supremo Tribunal Federal na reclamação nº 6266, o Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região recepcionava o entendimento do Tribunal Superior do Trabalho conforme a Súmula 228, que foi atribuída pela Resolução nº 121/2003, e previa que “o percentual do adicional de insalubridade incide sobre o salário mínimo”, abrindo exceção apenas quanto às hipóteses previstas na Súmula 17 restaurada.
As exceções previstas para não se aplicar o salário mínimo como base de cálculo se resumem à aquela hipótese de existência de salário profissional, quando este era assegurado ao empregado por força de lei, convenção coletiva ou sentença normativa.
Era este o posicionamento já consolidado e sedimento no Tribunal Regional Federal da 3ª Região, conforme se pode constatar pelos seguintes acórdãos:
EMENTA - MÉDICO - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - BASE DE CÁLCULO - SALÁRIO PROFISSIONAL. A interpretação da Súmula n. 17 do TST é literal em relação ao conceito de "salário profissional", modalidade especial de salário mínimo, instituído como "garantia de remuneração" a determinada categoria profissional, em atenção às necessidades mínimas de certos profissionais, em face da natureza da atividade empreendida, das qualidades exigidas do trabalhador, como é o caso dos médicos. (Processo nº 00901-2007-140-03-00-7 RO. Rel. Dês. Emília Facchini. D.O 06/12/2007)
EMENTA: ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - BASE DE CÁLCULO - SÚMULA 17 DO TST. Regra geral, a base de cálculo do adicional de insalubridade é, efetivamente, o salário mínimo; ressalva-se apenas o específico caso de empregado que receba salário profissional, devido por força de lei, convenção coletiva ou sentença normativa. Nesse tema, as Súmulas 17 e 228 do C. TST pacificaram a interpretação do artigo 192 da CLT, estabelecendo que o percentual do adicional de insalubridade incide sobre o salário mínimo de que cogita o artigo 76 da CLT, salvo nas hipóteses em que, por força de lei, convenção coletiva ou sentença normativa o empregado perceba salário profissional, quando o adicional será calculado sobre este. Apesar da discussão doutrinária sobre o que seja salário profissional, os termos da Súmula 17 do C. TST autorizam a conclusão de que ele não é necessariamente estabelecido em lei, podendo sê-lo por força de instrumento normativo coletivo. Existindo nos autos acordos coletivos de trabalho fixando piso salarial para a categoria profissional da reclamante, sobre esse piso deve ser calculado o adicional de insalubridade a ela devido. (Processo nº 00305-2007-012-03-00-0 RO. Rel. Des. Maria Cecília Alves Pinto. D.O 19/12/2007)
EMENTA: ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. A base de cálculo do adicional de insalubridade continua sendo o salário mínimo, conforme Súmula 228 do col. TST, salvo a existência de salário profissional ou normativo (Súmula 17 do col. TST). O inciso XXIII do artigo 7o. da CF não deve ser interpretado gramaticalmente, mesmo porque referido artigo utiliza as expressões "salário" e "remuneração" em doze oportunidades, com diferentes significados. Por isso, ao se referir ao adicional de remuneração para as atividades insalubres, na forma da lei, o citado inciso XXIII garantiu a aplicabilidade do artigo 192 da CLT.(processo nº 00226-2007-016-03-00-4 RO. Rel. Des. César Pereira da Silva Machado Júnior. D.O: 29/09/2007)
EMENTA: ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. Os efeitos do revigoramento da Súmula 17, do TST demonstram a tendência jurisprudencial de acolher, como base de cálculo para a incidência do adicional de insalubridade, o piso da categoria ou o salário normativo definido nos instrumentos coletivos. Se o empregado não tem piso definido, é o salário mínimo que será considerado, na forma da CLT, art. 192. Mas não se pode entender que esse dispositivo imponha a base de cálculo, de forma cogente, pois se o empregado não aufere aquele valor mas tem aderido ao contrato o menor salário de sua categoria, é este o "seu mínimo". Isto porque no direito do trabalho, a hierarquia das normas jurídicas não é definida simplesmente pela escala legal, mas pela força das cláusulas benéficas que ao contrato de trabalho aderem automaticamente, diante do princípio da norma mais favorável (CLT, art. 468) que rege esse ramo especializado. (processo nº 01243-2006-110-03-00-8 RO. Rel. Des. Anemar Pereira Amaral. DO 11/07/2007)
A suspensão da Súmula nº 228 do Tribunal Superior do Trabalho revigorou o questionamento travado quanto à base de cálculo para o adicional de insalubridade, principalmente diante da aplicação da Súmula Vinculante º 04 do Supremo Tribunal Federal.
Os Tribunais Regionais do Trabalho do país novamente modificam o seu posicionamento como está fazendo o Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região foco deste capítulo. É uma tentativa de uniformizar os julgamentos e obter a almejada segurança jurídica em torno das relações consumadas.
O Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região segue o posicionamento adotado pelo Supremo Tribunal Federal conforme se vislumbra do julgamento do recurso nos autos nº 00738-2008-147-03-00-0-RO, ao afirmar que a utilização do piso salarial da categoria como base de cálculo do adicional de periculosidade também representa afronta ao que está disposto na Súmula Vinculante nº 04, porquanto se trata de critério substitutivo instituído por construção jurisprudencial.
Destarte, conforme posicionamento do Tribunal Superior do Trabalho da 3ª Região até que venha lei ou convenção coletiva disciplinando qual será a base de cálculo para o adicional de insalubridade e, conforme explicitado anteriormente ao tratar da decisão do Supremo Tribunal Federal que suspendeu a Súmula nº 228 do Tribunal Superior do Trabalho, o adicional de insalubridade deverá ser calculado considerando o salário mínimo como sua base de cálculo nos exatos termos do art. 192 da Consolidação das Leis do Trabalho.
É este, inclusive, o entendimento absorvido da Ementa referente ao recurso nº 00738-2008-147-03-00-0-RO, publicada em 01 de junho 2009, que convém transcrever em sua íntegra:
EMENTA: ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – AUSÊNCIA DE FIXAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO – LACUNA LEGISLATIVA – ARTIGO 192 DA CLT. Consoante a interpretação sistemática da Súmula Vinculante nº 4 do STF, entende-se que enquanto a lei não fixar a nova base de cálculo para o adicional de insalubridade este deve ser calculo com fulcro no salário mínimo, nos termos do artigo 192 da CLT.
Para reforçar o posicionamento adotado pelo Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região em relação à base de cálculo do adicional de insalubridade, mister relatar o julgamento do Recurso Ordinário interposto por Luiz dos Santos Mendonça em face do Município de Caldas Novas, autos nº 0217-2008-073-03-00-0.
Durante a apreciação desta matéria, o TRT da 3ª Região ratificou novamente seu posicionamento baseando-se no fato do advento da Súmula Vinculante nº 04 que nega a utilização do salário mínimo como indexador da base de cálculo e a impossibilidade de substituí-lo por decisão judicial.
Por lado outro, diante da suspensão da Súmula 228 do Tribunal Superior do Trabalho que em sua nova redação determinava a base de cálculo do adicional de insalubridade como sendo o salário básico, salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo, o TRT da 3ª Região manifesta-se afirmando que a fixação da base de cálculo do adicional de insalubridade, nos dizeres do Des. Rel. Sebastião Geraldo de Oliveira, “se tornou uma matéria tormentosa, porquanto desprovida de previsão legal”.
Destarte, o TRT-3ª da Região novamente adota o salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, todavia sob argumento diferente.
Conclui-se dos processos relatados que o Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região recepcionou o entendimento do Supremo Tribunal Federal e do Tribunal Superior do Trabalho, afirmando que a utilização do piso salarial da categoria como base de cálculo do adicional de periculosidade igualmente representava afronta ao que está disposto na Súmula Vinculante nº 04, porquanto se trata de critério substitutivo instituído por construção jurisprudencial. Razão pela qual, para o TRT da 3ª Região até que se edite norma legal ou convencional estabelecendo base de cálculo distinta do salário mínimo para o adicional de insalubridade, continuará a ser aplicado esse critério para o cálculo do referido adicional, qual seja, o salário mínimo.
6. CONCLUSÃO
Com as discussões abordadas neste trabalho ficou bastante evidenciada a importância da figura do adicional de insalubridade e sua base de cálculo no momento em que se pretende assegurar a saúde do trabalhador, evitando ou no mínimo, minorando o seu contato com agentes nocivos à sua saúde.
O presente trabalho visou demonstrar a evolução histórica do adicional de insalubridade, bem como os posicionamentos adotados pelo Supremo Tribunal Federal, Tribunal Superior do Trabalho e pelo Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região, ressaltando inclusive, as consequências advindas com a edição da Súmula Vinculante nº 04 pelo Supremo Tribunal Federal e suspensão da Súmula nº 228 do Tribunal Superior do Trabalho; sendo alcançado de forma total, os seus objetivos.
Traçaram-se os contornos gerais da figura do adicional de insalubridade, demonstrando seu posicionamento no ordenamento jurídico, seu conceito, sua evolução histórica e as discussões jurisprudenciais ao longo dos anos, demonstrando que os Tribunais Superiores oscilavam entre um e outro posicionamento, revogando, e até mesmo revigorando antigos direcionamentos.
O objeto deste estudo foi de investigar o tratamento dado pelos Tribunais Superiores no momento em que os mesmos definiam a base de cálculo do adicional de insalubridade, chegando por fim à conclusão de que a direção adotada pelo Supremo Tribunal Federal vem norteando os demais Tribunais no sentido em que se deve utilizar o salário mínimo como base de cálculo para o adicional de insalubridade até a edição de lei ou celebração de convenção coletiva que regule o adicional de insalubridade.
Vale ressaltar que as dificuldades encontradas para a realização deste trabalho devem-se ao fato da dificuldade de se obter literatura consistente, abundante, organizada e atualizada no aspecto evolução histórica e posicionamento dos Tribunais, fazendo com que o mais atualizado e eficaz meio de pesquisa fosse as ementas dos julgados nos recursos levados à instância superior.
Conclui-se que há uma lacuna legislativa quanto à base de cálculo do adicional de insalubridade e que, embora exista uma norma considerada inconstitucional no ordenamento jurídico brasileiro que determina o salário mínimo como base de cálculo, esta deverá ser utilizada até que o legislador brasileiro edite norma ou ocorra a celebração de convenção coletiva que defina essa base de cálculo, desde que diversa do salário mínimo.
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