Histórico
Desde da sanção do Código de Trânsito Brasileiro -CTB (Lei Nº 9.503, de 23 de setembro de 1997) a figura do tipo penal, previsto no seu art. 306, conduzir veículo automotor com capacidade psicomotora alterada está presente no nosso ordenamento jurídico. Entretanto desde a sua redação inicial, ao longo destes quase 20 anos, o texto vem sofrendo algumas alterações importantes.
No seu texto inicial o tipo penal exigia para seu enquadramento que o veículo fosse conduzido em via pública, previa a proibição expressa somente a ingestão de álcool (e substâncias análogas) e ainda exigia a existência de perigo de dano a outra pessoa:
"... Art. 306. Conduzir veículo automotor, na via pública, sob a influência de álcool ou substância de efeitos análogos, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem:
Penas - detenção, de seis meses a três anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor..." (redação original da Lei Nº 9.503, de 1997; grifo nosso).
Onze anos mais tarde o texto do presente artigo teve sua primeira modificação. momento em que o legislador definiu um limite criminal (6 decigramas de álcool por litro de sangue), a partir do qual a concentração de álcool no sangue do condutor de veículo automotor passaria de somente infração administrativa (prevista no artigo 165 do CTB) a também ser crime. Retirou a necessidade de perigo concreto de dano a demais pessoas, passando o simples fato de dirigir com concentração de álcool acima do limite criminal ou dirigir sobre influência de substância psicoativa que determine dependência configurar o crime.
Além desta modificação, foi abrangido uma gama de substâncias proibidas. Passando de somente "álcool ou substâncias de efeitos análogos" para "influência de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência". Além de adicionar um parágrafo de norma penal em branco, em que foi previsto que o Poder Executivo Federal estipularia a equivalências entre testes distintos de alcoolemia.
"... Art. 306. Conduzir veículo automotor, na via pública, estando com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influência de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência: (Redação dada pela Lei nº 11.705, de 2008)
...
Parágrafo único. O Poder Executivo federal estipulará a equivalência entre distintos testes de alcoolemia, para efeito de caracterização do crime tipificado neste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.705, de 2008, grifo nosso)"
As mudanças promovidas em 2012, por sua vez, inovaram o texto permitindo a aplicação da norma penal em vias privadas -com a retirada do vocábulo "na via pública". Acrescentou a concentração por litro de ar alveolar -medida por teste do etilômetro, popularmente conhecido por "bafômetro"- que era, anteriormente, prevista somente em resolução do Conselho Nacional de Trânsito -Contran. Houve ainda o acréscimo da previsão, no texto da lei, de maneiras alternativas de possam indicar a alteração da capacidade psicomotora:
"... Art. 306. Conduzir veículo automotor com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência: (Redação dada pela Lei nº 12.760, de 2012)
...
§ 1o As condutas previstas no caput serão constatadas por: (Incluído pela Lei nº 12.760, de 2012)
I - concentração igual ou superior a 6 decigramas de álcool por litro de sangue ou igual ou superior a 0,3 miligrama de álcool por litro de ar alveolar; ou (Incluído pela Lei nº 12.760, de 2012)
II - sinais que indiquem, na forma disciplinada pelo Contran, alteração da capacidade psicomotora. (Incluído pela Lei nº 12.760, de 2012)
§ 2o A verificação do disposto neste artigo poderá ser obtida mediante teste de alcoolemia, exame clínico, perícia, vídeo, prova testemunhal ou outros meios de prova em direito admitidos, observado o direito à contraprova. (Incluído pela Lei nº 12.760, de 2012)
§ 3o O Contran disporá sobre a equivalência entre os distintos testes de alcoolemia para efeito de caracterização do crime tipificado neste artigo. (Incluído pela Lei nº 12.760, de 2012)"
Assim, uma das principais inovações trazidas pelo texto de 2012 foi a possibilidade de meios alternativos para a constatação do crime em tela. Esta dilação de meios probatórios capazes de constatar a alteração da capacidade psicomotora, veio em parte do clamor da sociedade que muitas vezes via condutores sem nenhuma condição de dirigir um veículo sendo liberados sem nenhuma decorrência penal pelo fato de se recusar a realizar o teste ou, em grande parte dos casos, porque as autoridades policiais e de trânsito não dispunham de equipamentos e do corpo clínico capazes de atestar alteração da capacidade psicomotora. Desta forma, foram incluídas a possibilidade de por meio de imagens, testemunhas e qualquer meio de prova admitida (Nucci, 2010) para provar a alteração e também foi acrescentada a possibilidade do Contran regulamentar os "sinais que indiquem a capacidade psicomotora alterada" para fins da persecução penal.
As últimas mudanças ocorridas foram no sentido de explicitar a possibilidade de realização de exame "toxicológicos" para comprovar a presença de substâncias diversas do álcool e que alteram a capacidade psicomotora, exigida no tipo penal:
"Art. 306...
2o A verificação do disposto neste artigo poderá ser obtida mediante teste de alcoolemia ou toxicológico, exame clínico, perícia, vídeo, prova testemunhal ou outros meios de prova em direito admitidos, observado o direito à contraprova. (Redação dada pela Lei nº 12.971, de 2014)
§ 3o O Contran disporá sobre a equivalência entre os distintos testes de alcoolemia ou toxicológicos para efeito de caracterização do crime tipificado neste artigo. (Redação dada pela Lei nº 12.971, de 2014; grifo nosso) "
Aplicação da lei vigente e meios de caracterização do tipo penal
Após essas inúmeras alterações o texto vigente do crime de conduzir veículo automotor com a capacidade psicomotora alterada, previsto no art. 306 do CTB ficou com a seguinte redação:
"... Art. 306. Conduzir veículo automotor com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência: (Redação dada pela Lei nº 12.760, de 2012)
Penas - detenção, de seis meses a três anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.
§ 1o As condutas previstas no caput serão constatadas por: (Incluído pela Lei nº 12.760, de 2012)
I - concentração igual ou superior a 6 decigramas de álcool por litro de sangue ou igual ou superior a 0,3 miligrama de álcool por litro de ar alveolar; ou (Incluído pela Lei nº 12.760, de 2012)
II - sinais que indiquem, na forma disciplinada pelo Contran, alteração da capacidade psicomotora. (Incluído pela Lei nº 12.760, de 2012)
§ 2o A verificação do disposto neste artigo poderá ser obtida mediante teste de alcoolemia ou toxicológico, exame clínico, perícia, vídeo, prova testemunhal ou outros meios de prova em direito admitidos, observado o direito à contraprova. (Redação dada pela Lei nº 12.971, de 2014)
§ 3o O Contran disporá sobre a equivalência entre os distintos testes de alcoolemia ou toxicológicos para efeito de caracterização do crime tipificado neste artigo. (Redação dada pela Lei nº 12.971, de 2014)... "
Assim para a atual caracterização do crime é exigido que o condutor que esteja efetivamente na direção do veículo, independente de onde conduza, tenha a sua capacidade psicomotora alterada em razão do uso, anterior ou concomitante, de substância alcoólica ou de qualquer outra droga que aja no sistema nervoso central e que determine dependência.
O ponto que muita vezes gera a dúvida é: se o condutor se recusar a realizar quaisquer dos testes previstos em lei, ele se exime de responder penalmente pelo crime? O princípio “nemo tenetur se detegere” ou princípio da não autoincriminação (Paulo, 2008), que ninguém é obrigado a produzir provas contra si mesmo, livrará o condutor toda vez que se recusar a submeter-se ao teste? A resposta é não. Vejamos o porquê.
A constatação da alteração da capacidade de dirigir o veículo automotor pode ser aferida de maneira objetiva (uma concentração superior a 0,6 g de álcool por litro de sangue ou 0,30 mg de álcool por litro de ar expelido) ou de maneira subjetiva (exame clínico; vídeos; provas testemunhais e sinais que indiquem a alteração da capacidade psicomotora, na forma definida pelo Contran).
A resolução vigente do Contran sobre a matéria (Resolução Nº 432, de 23 de janeiro de 2013) traz no seu artigo 7°:
"...Art. 7º O crime previsto no art. 306 do CTB será caracterizado por qualquer um dos procedimentos abaixo:
I – exame de sangue que apresente resultado igual ou superior a 6 (seis) decigramas de álcool por litro de sangue (6 dg/L);
II - teste de etilômetro com medição realizada igual ou superior a 0,34 miligrama de álcool por litro de ar alveolar expirado (0,34 mg/L), descontado o erro máximo admissível nos termos da “Tabela de Valores Referenciais para Etilômetro” constante no Anexo I;
III – exames realizados por laboratórios especializados, indicados pelo órgão ou entidade de trânsito competente ou pela Polícia Judiciária, em caso de consumo de outras substâncias psicoativas que determinem dependência;
IV – sinais de alteração da capacidade psicomotora obtido na forma do art. 5º.
§ 1º A ocorrência do crime de que trata o caput não elide a aplicação do disposto no art. 165 do CTB.
§ 2º Configurado o crime de que trata este artigo, o condutor e testemunhas, se houver, serão encaminhados à Polícia Judiciária, devendo ser acompanhados dos elementos probatórios..."
Em síntese, o art. 7° da resolução ratifica a previsão do texto previsto no CTB, quanto a ingestão de bebidas alcoólicas (nos incisos I e II). Prevê a realização de testes ou exames clínicos para a confirmação do consumo de drogas diversas do álcool (inciso III). E remete aos termos previstos no art. 5º para a definição dos "sinais de alteração da capacidade psicomotora" (inciso IV). Vejamos o artigo quinto da resolução em comento:
"... Art. 5º Os sinais de alteração da capacidade psicomotora poderão ser verificados por:
I – exame clínico com laudo conclusivo e firmado por médico perito; ou
II – constatação, pelo agente da Autoridade de Trânsito, dos sinais de alteração da capacidade psicomotora nos termos do Anexo II.
§ 1º Para confirmação da alteração da capacidade psicomotora pelo agente da Autoridade de Trânsito, deverá ser considerado não somente um sinal, mas um conjunto de sinais que comprovem a situação do condutor.
§ 2º Os sinais de alteração da capacidade psicomotora de que trata o inciso II deverão ser descritos no auto de infração ou em termo específico que contenha as informações mínimas indicadas no Anexo II, o qual deverá acompanhar o auto de infração... "
Assim a alteração pode ser verificada de duas maneiras. Pelo médico perito, integrante da polícia judiciária ou pelo Agente da Autoridade de Trânsito com circunscrição na área, nos termos do Anexo II da Resolução 432/Contran.
O artigo, no seu parágrafo 1º, ainda exige a presença de um conjunto de sinais (previstos no Anexo II), atestados pelo Agente da Autoridade de Trânsito, e não somente um sinal isoladamente. Ainda no seu parágrafo 2º exige, como requisito formal, a descrição das informações mínimas indicadas no Anexo II, seja no auto de infração, seja no termo de constatação. Vejamos os termos do Anexo II da Resolução do Contran 432/2013:
"ANEXO II SINAIS DE ALTERAÇÃO DA CAPACIDADE PSICOMOTORA
Informações mínimas que deverão constar no termo mencionado no artigo 6º desta Resolução, para constatação dos sinais de alteração da capacidade psicomotora pelo agente da Autoridade de Trânsito:
I. Identificação do órgão ou entidade de trânsito fiscalizador;
II. Dados do condutor;...
III. Dados do veículo;...
IV. Dados da abordagem;...
V. Relato do condutor: a. Envolveu-se em acidente de trânsito; b. Declara ter ingerido bebida alcoólica, sim ou não (Em caso positivo, quando); c. Declara ter feito uso de substância psicoativa que determine dependência, sim ou não (Em caso positivo, quando);
VI. Sinais observados pelo agente fiscalizador: a. Quanto à aparência, se o condutor apresenta: i. Sonolência; ii. Olhos vermelhos; iii. Vômito; iv. Soluços; v. Desordem nas vestes; vi. Odor de álcool no hálito. b. Quanto à atitude, se o condutor apresenta: i. Agressividade; ii. Arrogância; iii. Exaltação; iv. Ironia; v. Falante; vi. Dispersão. c. Quanto à orientação, se o condutor: i. sabe onde está; ii. sabe a data e a hora. d. Quanto à memória, se o condutor: i. sabe seu endereço; ii. lembra dos atos cometidos; e. Quanto à capacidade motora e verbal, se o condutor apresenta: i. Dificuldade no equilíbrio; ii. Fala alterada;
VII. Afirmação expressa, pelo agente fiscalizador: a. De acordo com as características acima descritas, constatei que o condutor acima qualificado, está ( ) sob influência de álcool ( ) sob influência de substância psicoativa. b. O condutor ( ) se recusou ( ) não se recusou a realizar os testes, exames ou perícia que permitiriam certificar o seu estado quanto à alteração da capacidade psicomotora.
VIII. Quando houver testemunha (s), a identificação: a. nome; b. documento de identificação; c. endereço; d. assinatura.
IX. Dados do Policial ou do Agente da Autoridade de Trânsito: a. Nome; b. Matrícula; c. Assinatura." (griffo nosso)
Dito tudo isso, podemos então afirmar que para a constatação da capacidade psicomotora alterada para fins de caracterização do crime previsto no artigo 306 do CTB há dois critérios, cada um com suas subdivisões;
1. Critério objetivo:
a) concentração superior a 0,6 g de álcool por litro de sangue (Art. 306, § 1º, I do CTB);
b) concentração superior a 0,30 mg de álcool por litro de ar alveolar expirado (Art. 306, § 1º, I do CTB);
c) Para substâncias psicoativas, diversas do álcool, que determinem dependência: exames realizados por laboratórios especializados indicados pelo órgão ou entidade de trânsito ou pela Polícia Judiciária (Art. 306, § 2º do CTB c/c Art. 7º, III da Resolução 432/Contran);
2. Critério subjetivo
a) exame clínico com laudo conclusivo e firmado por médico perito (Art. 306, § 2º do CTB c/c Art. 5, inciso I da Resolução 432/Contran) ;
b) vídeo, prova testemunhal e outros meios de prova em direito admitidos (Art. 306, § 2º do CTB);
c) constatação, pelo agente da Autoridade de Trânsito, dos sinais de alteração da capacidade psicomotora nos termos previstos em resolução do Contran (Art. 306, § 1º, inciso II do CTB c/c Artigos 7º, inciso I; Art 5º, inciso II; e Anexo II da Resolução Nº 432/Contran).
Assim cada uma das espécies descritas em cada tipo de critério, por si só, é capaz de atestar a "alteração da capacidade psicomotora" e, presente os demais requisitos do tipo penal, ensejar a abertura da persecução penal e, se for o caso, a prisão em flagrante do condutor.
Ressalta-se, ainda, que a legislação é clara ao afirmar que a incidência penal e a administrativa correm em ambitos distintos e que por isso a aplicação de um não elide a aplicação do outro, não caracterizando bis in idem. É o que trata o Art. 6 da Resolução 432/Contran:
"Art. 6º A infração prevista no art. 165 do CTB será caracterizada por:
I – exame de sangue que apresente qualquer concentração de álcool por litro de sangue;
II – teste de etilômetro com medição realizada igual ou superior a 0,05 miligrama de álcool por litro de ar alveolar expirado (0,05 mg/L), descontado o erro máximo admissível nos termos da “Tabela de Valores Referenciais para Etilômetro” constante no Anexo I;
III – sinais de alteração da capacidade psicomotora obtidos na forma do art. 5º.
Parágrafo único. Serão aplicadas as penalidades e medidas administrativas previstas no art. 165 do CTB ao condutor que recusar a se submeter a qualquer um dos procedimentos previstos no art. 3º, sem prejuízo da incidência do crime previsto no art. 306 do CTB caso o condutor apresente os sinais de alteração da capacidade psicomotora."
Assim, se o condutor recusar-se a se submeter aos testes (critérios objetivos) para constatação da redução de sua capacidade psicomotora ele será autuado administrativamente. Mais se, cumulativamente, apresentar os sinais de alteração da capacidade psicomotora (critérios subjetivos), além de ser autuado administrativamente, restará configurado o crime previsto no Art. 306 do CTB, devendo ser conduzido a Autoridade Policial competente.
Conclusão:
Observamos que após as mudanças ocorridas no âmbito do crime previsto no Art. 306 do CTB que a simples recusa em realizar os teste não impede a configuração do crime de Dirigir com a Capacidade Psicomotora Reduzida.
Uma vez que houve a negativa do condutor em realizar o teste, a Autoridade Policial poderá iniciar a persecução penal e, onde couber, a prisão em flagrante delito baseado qualquer um dos critérios subjetivos:
- exame clínico com laudo conclusivo e firmado por médico perito (Art. 306, § 2º do CTB c/c Art. 5, inciso I da Resolução 432/Contran) ;
- vídeo, prova testemunhal e outros meios de prova em direito admitidos (Art. 306, § 2º do CTB);
- constatação, pelo agente da Autoridade de Trânsito, dos sinais de alteração da capacidade psicomotora nos termos previstos em resolução do Contran (Art. 306, § 1º, inciso II do CTB c/c Artigos 7º, inciso I; Art 5º, inciso II; e Anexo II da Resolução Nº 432/Contran).
Referências Bibliográficas:
Lei Nº 9.503, de 23 de Setembro de 1997. Código de Trânsito Brasileiro. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9503.htm>. Acesso em 15 dez de 2016;
Lei Nº 11.705, de 19 de junho de 2008. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11705.htm#art5>. Acesso em 10 Jan de 2017;
Lei Nº 12.760, de 20 de Dezembro de 2012. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2012/Lei/L12760.htm#art1> Acesso em 10 Jan de 2017;
Nucci, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 10ª Edição. Ed. Revista dos Tribunais, 2010;
Lei Nº 12.971, de 9 de maio de 2014. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2014/Lei/L12971.htm#art1>. Acesso em 10 Jan de 2017;
Paulo, Vicente e Alexandrino, Marcelo. Direito Constitucional Descomplicado.2ª Edição. Ed. Impetus, 2008;
Resolução do Contran Nº 432, de 23 de Janeiro de 2013. disponível em <http://www.denatran.gov.br/download/Resolucoes/(resolu%C3%A7%C3%A3o%20432.2013c).pdf> . Acesso em 15 mar de 2017;
Távora, Nestor e Araújo, Fábio Roque. Código de Processo Penal. 2ª Edição. Ed. JusPodivm, 2011.