INTRODUÇÃO
A Administração Pública, como sujeito de direitos, aplica a lei aos casos concretos com o fim de atender ao interesse da sociedade, conferindo-lhe a prestação do bem comum. É através de sua atuação que se materializa, em última análise, a política estatal, assim considerada as metas ou programas de governo eleitos pelo povo no momento da escolha do seu governante.
À guisa desse contexto, vislumbra-se, desde logo, que realizar uma análise, à luz do princípio da isonomia, acerca das prerrogativas processuais da Fazenda Pública não é uma tarefa fácil, principalmente quando já se incorporou toda uma construção lógica para admitir essas prerrogativas como necessárias e, em alguns casos, indispensáveis à atuação do Poder Público, eis que o nosso paradigma está vinculado ao olhar da Administração, porque dela fazemos parte e entendemos as dificuldades enfrentadas para o fornecimento de informações fáticas e jurídicas necessárias à defesa da União quando chamada a Juízo, assim como quando temos que consolidar as diretrizes para sua atuação na qualidade de autora. [1]
Desvincular o olhar publicista é o mesmo que exigir do privatista que mude seu paradigma. E, em que pese ser este um ponto subjetivo da análise do discurso que se envidou nas linhas seguintes, é preciso ressaltar que essa visão não demonstra a pré-concepção acerca do modelo processual mais consentâneo com a Administração Pública, mas, antes de tudo, quer significar que a busca pela neutralidade é inócua, pois, querendo ou não, estaremos refletindo a tendência das nossas idéias e ideais. Sempre.
Ainda que sob o prisma de uma tendência interpretativa, uma situação nos impôs uma certa reflexão, qual seja: no momento em que o Estado busca despir-se do pesado modelo público mediante a consolidação de reformas estruturais, como as denominadas Reformas Administrativa e Previdenciária, com o fito de assumir posturas privatísticas que viabilizem o melhor funcionamento da máquina administrativa, eis que as regras processuais tomam o rumo de sua defesa com mais acuidade. É uma constatação. Basta ler a tão questionada Medida Provisória nº 2.180-35, de 2001. Hoje com força de lei.
Parece um tanto paradoxal que, buscando usufruir cada dia mais do regime privado, procure o Poder Público a salvaguarda em prerrogativas processuais, muitas das quais são utilizadas em qualquer tipo de regime por ele adotado. Caso típico: o regime de emprego privado quando adotado pela União confere a ela, quando em litígio, prazo em dobro para recorrer, remessa ex offício, precatório, e outros. E as razões estão vinculadas, justamente, na indisponibilidade do interesse público, porque o dinheiro que paga os salários dos empregados públicos vem de todos nós, brasileiros. Daí a oportuna comparação feita por Adilson Abreu Dallari para quem a Administração Pública equivale ao Rei Midas, este, onde tocava virava ouro, aquela, onde ingressa, publiciza.
Esse pequeno enfoque nos submete a refletir em cima de muitos outros, daí porque o ponto de partida para análise da indagação objeto do presente trabalho deve partir, necessariamente, do entendimento acerca do Regime Jurídico da Administração Pública, que ora subdividimos em dois subitens: 1.1. Direito Substantivo. 1.2. Direito Adjetivo, para assim desenvolvermos a segunda fase do trabalho que cuida propriamente da 2.Isonomia: Prerrogativas ou Privilégios da Fazenda Pública.
A conclusão é mais uma reflexão sobre o desenvolvimento do tema, onde o pensar sobre o direito processual como o caminho para concretização do direito material deve impor uma postura de atrelamento e não de distanciamento, como não raro ocorre face às diversidades principiológicas que norteiam um e outro ramo do direito a ser tutelado.
I – DO REGIME JURÍDICO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
No Estado do Direito as funções são delineadas sob a ótica da clássica tripartição dos Poderes trazida por Montesquieu: executiva, legislativa e judiciária.
Sabe-se que essas funções, embora exercidas por órgãos independentes e harmônicos entre si (art. 2º da Constituição da República), não são a eles restringidas, tanto assim que os Poderes Judiciário e Legislativo podem exercer a função executiva e, como tal, investirem-se no papel de Administração Pública. Nesse sentido, quando se fala em Administração Pública não se está referindo, apenas e tão-somente, ao Poder Executivo, mas a todos os órgãos que exercem a função administrativa.
Nessa esteira de raciocínio, o conceito de Administração Pública alberga, na sua conotação ampla, os órgãos e entes públicos que ora podem se utilizar tanto do regime jurídico de direito público quanto do regime de direito privado, sendo que somente os que adotam o regime de direito público é que gozam, em tese, das prerrogativas inerentes ao então intitulado regime jurídico-administrativo.
Quando se fala em regime jurídico da Administração Pública, portanto, a conotação que se confere é ampla, no sentido de abranger tanto o regime de direito privado quanto o regime de direito público ou jurídico-administrativo, sendo que no primeiro caso, a relação jurídica que se forma entre a Administração e o administrado é caracterizada pela horizontalidade enquanto que, no último caso, a relação jurídica é tipificada pela verticalidade, atuando a Administração em posição de privilégio em relação ao particular justamente por força da necessidade de consecução do interesse público (prestação de serviços públicos à coletividade).
As prerrogativas e privilégios de que goza a Administração Pública estão vinculados, em regra, à adoção do regime jurídico-administrativo, cujas peculiaridades são objeto de estudo do Direito Administrativo. Essa, aliás, a lição de Maria Sylvia Zanella Di Pietro:
"Basicamente, pode-se dizer que o regime administrativo resume-se a duas palavras apenas: prerrogativas e sujeições.
É o que decorre do ensinamento de Rivero (1973:35), quando afirma que as particularidades do Direito Administrativo parecem decorrer de duas idéias opostas:"as normas do Direito Administrativo caracterizam-se, em face das do direito privado, seja porque conferem à Administração prerrogativas sem equivalente nas relações privadas, seja porque impõem à sua liberdade de ação sujeições mais estritas do que aquelas a que estão submetidos os particulares"
[...]
Isso significa que a Administração Pública possui prerrogativas ou privilégios, desconhecidos na esfera do direito privado, tais como a auto-executoriedade, a autotutela, o poder de expropriar, o de requisitar bens e serviços, o de ocupar temporariamente o imóvel alheio, o de instituir servidão, o de aplicar sanções administrativas, o de alterar e rescindir unilateralmente os contratos, o de impor medidas de polícia. Goza, ainda, de determinados privilégios como a imunidade tributária, prazos dilatados em juízo, juízo privativo, processo especial de execução, presunção de veracidade de seus atos." (Di Pitero, Maria Sylvia Zanella, Direito Administrativo. 14.ed. São Paulo: Atlas, 2002, p. 64/65, grifos do original)
Partindo dessa premissa, colhe-se a primeira reflexão para a análise das prerrogativas processuais conferidas à Administração Pública, qual seja: - por que a Administração Pública, mesmo quando utiliza o regime privado, usufrui as mesmas prerrogativas processuais típicas do regime jurídico-administrativo, se, em sentido material, a relação mostra-se diversa?
Substantivamente a Administração Pública, quando adota o regime de direito privado a ele se submete e, como tal, o tratamento que se cogita deveria ser, pelo menos em tese, igual ao do particular, eis que está utilizando um regime jurídico que não lhe é próprio, assumindo o risco inerente a essa escolha. Outrossim, em termos processuais, essa regra não encontra ressonância. Pelo menos em sentido absoluto.
E a razão não é outra senão a que já se convencionou chamar de publicização, assim entendida a intromissão necessária das regras de direito público sobre as de direito privado. Em síntese, mesmo quando a Administração Pública adota o regime privado, este não é puro, pois acaba sofrendo derrogação na medida dos princípios que encerram a atividade administrativa, vinculada, necessariamente, a fins de ordem pública.
O Direito do Trabalho, por exemplo, quando aplicado pela Administração Pública, queda-se vinculado aos princípios básicos que norteiam a prática de atos administrativos, dentre os quais o da motivação para rescisão por ato unilateral que, em sede federal, já se encontra devidamente positivado (art. 3º da Lei nº 9.962, de 22.2.2000). Aliás, o próprio Supremo Tribunal Federal já havia colhido essa tese, conforme se pode depreender do excerto da decisão na Medida Cautelar deferida na ADIn nº 2.310 MC/DF, verbis:
"É certo estar o detentor de emprego público em patamar superior àquele dos empregados em geral. Todavia, isso decorre do princípio da legalidade, que submete a Administração como um todo. Vale dizer, não fica o servidor ocupante de emprego público sujeito ao rompimento do vínculo por livre iniciativa da Administração Pública, devendo o ato, como todo e qualquer ato administrativo, ser motivado. Alfim a premissa resulta de não se ter, em tal campo, a amplitude própria ao princípio da autonomia da manifestação da vontade. Então, cumpre examinar a espécie." (Relator: Ministro Marco Aurélio, DJ de 1/2/2001, p. 5) grifo nosso
Todavia, em que pese o direito substantivo refletir essa tendência derrogatória, sob o fundamento da indisponibilidade do interesse público, o direito adjetivo nem ao mesmo desce a esse patamar de questionamento, eis que as prerrogativas inseridas no ordenamento jurídico em favor da Fazenda Pública não a distinguem em razão do regime jurídico que adota.
Na verdade, é a própria definição de Fazenda Pública que promove essa diversidade de tratamento, posto que se excluem das prerrogativas processuais previstas no ordenamento jurídico as entidades governamentais criadas sob a roupagem de pessoa jurídica de direito privado, tais como as sociedades de economia mista, as empresas públicas e as fundações privadas. E nem se fale em organizações sociais porque estas, em verdade, são pessoas privadas afetadas a um fim público por meio de celebração de um contrato de gestão. Logo, distante do conceito de Fazenda Pública.
Mas, como se registrou alhures, quando a Administração Pública, aqui sob o conceito amplo, cria um ente privado para descentralizar as suas atividades, o faz como instrumento de ação para atingir um fim estatal (político), assim é que, na lição de Carlos Ari Sundfeld as empresas estatais são personificações do Estado e, como tal, possuem personalidade governamental, por mais que exerçam atividades típicas da iniciativa privada. E o Jurista vai mais adiante ao sistematizar a natureza autônoma da personalidade governamental para diferenciá-la da pessoa jurídica de direito privado, tomando as seguintes premissas: (1) uma empresa particular (pessoa jurídica de direito privado) pode ser (2) estatizada (assume a personalidade governamental), depois (3) desestatizada (retoma a personalidade ordinária) e, em momento posterior é (4) liquidada. Ou seja, a personalidade governamental nasce e morre em momentos diversos da personalidade ordinária da empresa, a demonstrar o "mecanismo peculiar da aquisição e perda da personalidade governamental, que é autônomo em relação ao nascimento e morte da empresa em si", o que acaba por determinar que a natureza do regime jurídico dessas empresas, principalmente quando prestadoras de serviço público, recebe influência direta do regime público, não se lhe aplicando de forma integral o regime de direito privado [2]. Essa orientação doutrinária, comungada por Celso Antônio Bandeira de Mello [3], acabou por se refletir na aplicação das regras do direito processual conforme se pode vislumbrar da apreciação pelo Supremo Tribunal Federal da constitucionalidade do Decreto-lei nº 509/69 "que estendeu à Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos os privilégios conferidos à Fazenda Pública, dentre eles o da impenhorabilidade de seus bens, rendas e serviços, devendo a execução fazer-se mediante precatório, sob pena de vulneração ao disposto no artigo 100 da Constituição de 1988". [4]
A batalha judicial travada em torno da aplicação das prerrogativas processuais conferidas à Fazenda Pública aos entes governamentais, em específico à Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos por meio do Decreto-lei nº 509/69, ficou marcada por acirrada discussão a respeito do tratamento isonômico dessas empresas com as demais pessoas jurídicas de direito privado a teor do que prescreve o art. 173, §§ 1º e 2º, da Constituição da República. O Ministro Sepúlveda Pertence chegou a ressaltar, em voto dissidente, que a opção do Poder Público pelo regime privado, embora seja aplicado com certas limitações (não é puro), não acolhia a tese ampla perseguida pela recorrente, assente na impossibilidade de estar sujeita à penhora de todos os seus bens, entendimento este que não foi aceito pelo Tribunal Superior do Trabalho. Vale a pena releitura da fundamentação esposada pelo Ministro Sepúlveda Pertence:
"Digo, com EROS ROBERTO GRAU, que se tratava, como se trata para 1988, "de atuação do Estado... como agente econômico, em área de titularidade do setor privado". A razão da equiparação da empresa pública que participasse de exploração de atividade econômica, com o setor privado é óbvia. O princípio da livre concorrência, expressamente assumido em 1988 (art. 170, V), não se coaduna com a atribuição de benefícios diferenciados à empresa estatal. A empresa estatal não poderia gozar, em relação ao setor privado, de vantagem comparativa. Tudo porque repercutiria, como repercute, nos custos e, por conseqüência, na fixação dos preços. A regra da livre concorrência seria lesada, com um desequilíbrio no mercado. Se é para atuar no mercado, que seja de forma igual." Para concluir, sempre com as vistas sobre o art. 173 e §§ 1º e 2º: "Somente as empresas estatais que explorem atividade econômica em regime de mercado - setor reservado primariamente para a iniciativa privada - "reger-se-ão pelas normas aplicáveis às empresas privadas". Ou seja, tal se dará se o Estado, via seus entes, agir no mercado como Estado- empresário." Recordo, aliás, que a tese já foi expressamente acolhida por este Plenário, com as únicas exceções dos Ministros Marco Aurélio - que a rejeitou - e Rezek - que, no caso, com ela não se quis comprometer. É ver o RE 172816, 09.02.94, relator o em. Ministro Paulo Brossard; no acórdão - para decidir da expropriabilidade pelo Estado de bem afeto ao serviço portuário delegado a empresa mista federal - recusou-se a pertinência ao caso do art. 173 e seu § 1º, da Constituição, fundamento do RE, conforme sintetizado na ementa: "7. A norma do art. 173, § 1º, da Constituição aplica-se às entidades públicas que exercem atividade econômica em regime de concorrência, não tendo aplicação às sociedades de economia mista ou empresas públicas que, embora exercendo atividade econômica, gozam de exclusividade. O dispositivo constitucional não alcança, com maior razão, sociedade de economia mista federal que explora serviço público, reservado à União." (grifo nosso)
Denota-se, desde logo, que as prerrogativas conferidas à Fazenda Pública em Juízo não estão vinculadas, apenas e tão-somente, aos órgãos e entes inicialmente enumerados (União, Estados, Distrito Federal, Municípios, autarquias e fundações públicas). Em sendo as empresas públicas e sociedades de economia mista prestadoras de serviço público, como assim restou considerado no v. decisum proferido pelo Supremo Tribunal Federal, caberia perquirir-se da incidência de determinadas prerrogativas processuais inerentes à Fazenda Pública (ponto ainda controverso, pelo menos sob o contexto amplo, em que pese a diretriz conferida pelo Excelso Pretório).
Nessa linha de raciocínio, verifica-se que as normas processuais aplicáveis à Fazenda Pública estão diretamente associadas ao entendimento do direito material que lhe dá sustentação. Essa, aliás, a conotação que está sendo emprestada para reflexão do que está sendo denominado Direito Processual Público, expressão que, segundo Carlos Ari Sundfeld congrega a seguinte proposição:
Inicio por um esclarecimento terminológico. Nesse curso, empregamos a expressão Direito Processual Público para nos referirmos à parte do Direito Processual que regula os processos judiciais que tenham ou como objeto o Direito Público ou como parte a Administração Pública.
[...]
Ademais, não ignoramos nem rechaçamos, antes bem ao contrário, a doutrina que se tem ocupado de acentuar que todo o Direito Processual, tanto Civil como Penal ou Trabalhista, integra o Direito Público, pois regula justamente a atuação do Estado (aqui como Estado-Juiz); sabemos, claro, que, em tal perspectiva, falar em ‘Direito Público Processual’ seria redundante e desnecessário, como seriam as expressões Direito Público Administrativo ou Tributário.
Estamos, na verdade, operando com uma parte do Direito Processual, aquela em que o Direito Público é o direito material envolvido, donde a redução do campo temático pela oposição do termo ‘Público’, de modo a estabelecer uma distinção em relação ao Direito Processual propriamente civil. Daí a inversão dos termos, produzindo a expressão que é a síntese do nosso tema: Direito Processual Público. [5] (grifo nosso)
À guisa dessas colocações, tem-se a nítida compreensão que o Direito substantivo, em específico, o Direito Administrativo, encontra-se refletido na moldura processual aplicável à Fazenda Pública, constituindo-se na peça chave para análise das prerrogativas ou privilégios de que goza o Poder Público em Juízo, pelo que, em breves considerações, entendemos melhor promover uma sistematização das premissas que encerram a atuação da Administração Pública.
1.1. Direito Substantivo
A atuação da Administração Pública é pautada por restrições e prerrogativas que, como antedito, caracterizam o regime jurídico público ou administrativo.
Essas restrições e prerrogativas, por sua vez, são traduzidas mediante princípios que informam o Direito Administrativo e, como tal, acabam por identificar toda e qualquer atuação da Administração Pública, dentre os quais destacamos, pela importância para a análise do tema proposto neste trabalho, o princípio da legalidade, o da supremacia do interesse público e o da continuidade do serviço público.
Em linhas gerais, sabe-se que o princípio da legalidade funciona como uma limitação à atuação administrativa, eis que à Administração, da dicção de Hely Lopes Meirelles, é permitido fazer o que a lei autoriza, contrariamente ao princípio que norteia as relações privadas, em que o indivíduo pode fazer tudo o que a lei não proíbe. É através do princípio da legalidade que se obtém a garantia contra abusos aos direitos individuais, criando-se as chamadas restrições à atuação administrativa. Dele decorrem as ações que impõem a contratação com os particulares mediante a realização de licitações públicas; os concursos públicos para seleção de pessoal e outras. Consolida, em síntese, o próprio Estado de Direito.
O princípio da supremacia do interesse público está assente na finalidade pública, e tem como critério distintivo, justamente, a idéia contraposta ao individualismo apregoado pelo Direito Civil. Ou seja, as decisões da Administração devem estar vinculadas à garantia do bem comum, do bem estar coletivo, da justiça social. É através desse princípio que se abstrai a idéia da indisponibilidade do interesse público, que, como premissa a ser cumprida pela Administração, precisa de ferramentas para agir com a celeridade de suas ações. Daí a origem das prerrogativas ou, para alguns, privilégios, tais como: a possibilidade de alteração unilateral dos contratos administrativos, a prerrogativa de fiscalização; o poder de expropriar; a auto-executoriedade, a aplicação de sanções administrativas; assim como o juízo privativo, os prazos dilatados para recorrer, o processo especial de execução, a presunção de veracidade de seus atos e outros.
Outro princípio de suma importância cuida da continuidade da prestação dos serviços públicos. É mediante esse princípio que se vislumbra que o desempenho das funções essenciais do Estado não pode parar, tanto assim que, por força desse princípio, é proibida a greve nos serviços públicos; impõe-se a inviabilidade do particular utilizar a cláusula exceptio non adimpleti contractus nos contratos que tenham por objeto a prestação de serviço público; verifica-se a possibilidade de encampação da concessão e outros.
A síntese desse intitulado regime de Direito Público demonstra o quão difere as relações por ele tuteladas das disciplinadas pelo Direito Privado. Essa dicotomia de tratamento, embora já tenhamos registrado que, em muitos casos, não se mostre mais tão eficaz, é a que melhor demonstra os alicerces da construção lógica em que se assentam as prerrogativas processuais da Fazenda Pública em Juízo, como deixou vazar Regina Helena Costa no artigo As prerrogativas e o interesse da Justiça, também publicado na coletânea Direito Processual Público – A Fazenda Púbica em Juízo, coordenado por Carlos Ari Sundfeld e Cássio Scarpinella Bueno (2º ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 79-81), verbis:
"De acordo com essa classificação distinguem-se as relações jurídicas entre particulares, regidas por um grupo determinado de normas, das relações jurídicas que têm, sempre, num de seus pólos, o Estado. Quando o Estado figura em um dos pólos da relação jurídica de Direito Público e, portanto, o conjunto normativo que vai incidir sobre essa relação é muito diferente, orientado por princípios próprios, diversos daqueles que se aplicam no Direito Privado.
Esse regime jurídico de Direito Público lastreia-se basicamente em dois grandes princípios: o princípio da legalidade e o princípio da supremacia do interesse público sobre o particular.
[...]
Tal regime jurídico estabelece um desequilíbrio na relação de Direito Público, entre o Poder Público e o particular. Diversamente das relações de direito privado, em que se observa um equilíbrio entre as partes justamente porque ambas são particulares e, iguais, as partes, nas relações de Direito Público não são iguais.
O problema do desnivelamento das partes começa já no nascimento da relação jurídica. Não há um equilíbrio dentro dessa relação porque, de um lado, tem-se um particular que tutela interesse seu (interesse individual) e, de outro, há o Estado que tutela interesse de todos (interesse coletivo). Não é outra a razão para o desequilíbrio dentro das relações de Direito Público, vale dizer, naquelas relações de natureza Constitucional, Administrativa, Tributária enfim, todas que exsurgem em qualquer dos ramos do Direito Público.
Diante dessa desigualdade, o regime jurídico de Direito Público busca conferir à Administração certas prerrogativas, mas lhe impõe também, em contrapartida, sujeições."
A dicção de Regina Helena Costa deixa transparente essa transcendência do direito material para o direito adjetivo, na medida em que as prerrogativas processuais insertas no ordenamento jurídico fundamentam-se, sem dúvida, no desequilíbrio da relação jurídica decorrente do regime jurídico de Direito Público.
1.2. Direito Adjetivo
Como já se registrou, quando em Juízo, a Administração Pública goza de determinadas prerrogativas que não são conferidas aos particulares, cuja fundamentação encontra ressonância no regime jurídico de Direito Público a que está submetida.
Em síntese, são considerados prerrogativas ou privilégios da Fazenda Pública previstas no nosso ordenamento jurídico:
1. Prazos dilatados: O art. 188 do CPC dispõe que a Fazenda Pública e o Ministério Público têm prazo em quádruplo para contestar e em dobro para recorrer. A Lei nº 9.469, de 10.7.97, estendeu igual prazo às autarquias e fundações públicas. A Medida Provisória nº 2.180-35, ao acrescer um art. 1º - B à Lei nº 9.494/97, dilatou o prazo para apresentação de embargos à execução (por quantia certa) contra a Fazenda Pública, que passou a ser de 30 dias.
2. Duplo grau de jurisdição obrigatório: Pelo art. 475, incisos II e II, do CPC, a Fazenda Pública está sujeita ao duplo grau de jurisdição, que não tem efeito de recurso, mas de ratificação (eficácia) da sentença proferida no 1ª Grau. A sentença, portanto, somente produzirá efeitos após essa confirmação. Essa prerrogativa foi estendida, também, às autarquias e as fundações públicas pela Lei nº 9.469, de 1997.
De acordo com o art. 12 da Medida Provisória nº 2.180-35, de 2001, "não estão sujeitas ao duplo grau de jurisdição obrigatório as sentenças proferidas contra a União, suas autarquias e fundações públicas, quando a respeito da controvérsia o Advogado Geral da União ou outro órgão administrativo competente houver editado súmula ou instrução normativa determinando a não-interposição de recurso voluntário."
3. Juízo Privativo: De acordo com o art. 109, inciso I, da Constituição Federal, "as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e Justiça do Trabalho" são de competência da Justiça Federal. Esse juízo privativo exclui as fundações de direito privado e as sociedades de economia mista, cujas causas são de competência da justiça comum. É bom lembrar que o Supremo Tribunal Federal já decidiu que as causas relativas aos servidores estatutários não são de competência da Justiça do Trabalho.
4. Processo Especial de Execução: A execução das decisões judiciais contra as Fazendas Públicas Federal, Estadual e Municipal é processada mediante a expedição de precatórios. Esse sistema é previsto no art. 100 da Constituição da República, tendo sido alterado pelas Emendas nº 30/2000 e 37/2002. Não estão sujeitos ao sistema de precatórios os pagamentos de obrigações definidas como de pequeno valor (§ 3º do art. 100 c/ a redação da Emenda 30/2000). De acordo com esse sistema, haverá o pedido de reserva orçamentária pelo Presidente do Tribunal que proferiu a decisão exeqüenda mediante a requisição de pagamento, devendo a entidade devedora consignar a verba necessária ao pagamento dos débitos apresentados até 1º de julho, fazendo-se o pagamento até o final do exercício seguinte. A violação do direito de precedência dos credores autoriza a possibilidade de seqüestro da quantia necessária à satisfação do débito.
5. Despesas Judiciais. De acordo com o art. 27 do CPC, as despesas dos atos processuais efetuados a requerimento do Ministério Público e da Fazenda Pública serão pagas no final pelo vencido. A Medida Provisória nº 2.180-35, de 2001, acrescentou à Lei nº 9.494/97, o art. 1º-A, que assim determina : "estão dispensados de depósito prévio, para interposição de recurso, as pessoas jurídicas de direito público federais, estaduais, distritais e municipais".
6. Restrições à concessão de liminar e à tutela antecipada. O § 5º do art. 1º da Lei nº 8.437, de 30.6.92, impede a concessão de medida liminar para deferir compensação de crédito de créditos tributários e previdenciários. De igual sorte a Lei nº 8.437, de 1992, impede a concessão de medida liminar contra atos do Poder Público, no procedimento cautelar ou em quaisquer outras ações de natureza cautelar ou preventiva, toda vez que providência semelhante não puder ser concedida em mandado de segurança, em virtude de vedação legal. A tutela antecipada contra a Fazenda Pública também sofre restrições por força do art. 1º da Lei nº 9.494/97 ("Art. 1º Aplica-se à tutela antecipada prevista nos arts. 273 e 461 do Código de Processo Civil o disposto nos arts. 5º e seu parágrafo único e 7º da Lei nº 4.348, de 26 de junho de 1964, no art. 1º e seu § 4º da Lei nº 5.021, de 9 de junho de 1966, e nos arts. 1º, 3º e 4º da Lei nº 8.437, de 30 de junho de 1992").
7. Restrição à execução provisória. O art. 2ª-B da Lei nº 9.494, de 1994, introduzido pela Medida Provisória nº 2.180-35/2001, dispõe, em caráter genérico, para todas as sentenças contra a Fazenda Pública que: "A sentença que tenha por objeto a liberação de recurso, inclusão em folha de pagamento, reclassificação, equiparação, concessão de aumento ou extensão de vantagens a servidores da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, inclusive de suas autarquias e fundações, somente poderá ser executada após seu trânsito em julgado". Em matéria de mandado de segurança, o art. 5º, parágrafo único, da Lei nº 4.348/65, impede a execução da sentença antes de seu trânsito em julgado quando o seu objeto for a reclassificação ou equiparação de servidores públicos, ou a concessão de aumento ou extensão de vantagens. Assim, ainda que o recurso apenas tenha efeito devolutivo, não é possível a execução.
8. Outros : Podemos apontar outras prerrogativas, tais como a intimação pessoal nas execuções fiscais (art. 25 da Lei nº 6.830/80); dispensa de fazer depósito de 5% sobre o valor da causa nas ações rescisórias (CPC, art. 488,II); prescrição qüinqüenal em relação às dívidas passivas (art. 1º do Decreto nº 20.910/32).
Outras ainda poderiam ser apontados, contudo, esse é rol comumente invocado para demonstrar as prerrogativas processuais da Fazenda Pública em Juízo.
2. ISONOMIA: Prerrogativas ou Privilégios da Fazenda Pública ?
A parte da natureza varia ao infinito. Não há, no universo, duas coisas iguais. Muitas se parecem umas às outras. Mas Todas entre si diversificam. Os ramos de uma só árvore, as folhas da mesma planta, os traços da polpa de um dedo humano, as gotas do mesmo fluido, os argueiros do mesmo pó, as raias do espectro de um só raio solar ou estelar. Tudo assim, desde os astros, no céu, até os micróbios no sangue, desde as nebulosas no espaço, até aos aljôfares do rocio na relva dos prados.
A regra da igualdade não consiste senão em quinhoar desigualmente aos desiguais, na medida em que se desigualam. Nesta desigualdade social, proporcionada à desigualdade natural; é que se acha a verdadeira lei da igualdade. O mais são desvarios da inveja, do orgulho, ou da loucura. Tratar com desigualdade a iguais, ou a desiguais com igualdade, seria desigualdade flagrante, e não igualdade real. Os apetites humanos conceberam inverter a norma universal da criação, pretendendo, não dar a cada um, na razão do que vale, mas atribuir o mesmo a todos, como se todos se equivalessem.
Rui Barbosa (Oração dos Moços)
O primeiro contacto com o Direito Processual Civil nos impõe, diante da formação privatística do Direito, uma visão excepcional do tratamento conferido à Fazenda Pública em Juízo. A lição repassada nos bancos acadêmicos era (porque está mudando) de discriminação, de privilégios: os prazos dilatados para contestar e para recorrer, a remessa ex officio, a sujeição da execução ao sistema de precatórios, prerrogativas há muito consagradas pelo nosso ordenamento jurídico eram a nós apresentadas como exceção à regra do Direito Processual Civil. E, em verdade, assim ainda o é.
Mas, essa visão está em fase de questionamentos, e um dos pontos que envolve a discussão está centrado nos fundamentos reais das prerrogativas conferidas à Fazenda Pública. Daí a questão objeto de análise: trata-se de prerrogativas ou privilégios?
Registrou-se alhures, que o regime jurídico administrativo impõe à Administração prerrogativas e sujeições, características estas que identificam a sua atuação, pautada na fabricação do bem comum, da consecução do interesse público. Nesse contexto, as prerrogativas processuais a ela conferidas pelo ordenamento jurídico não parecem surgir como exceção à regra legal, mas como regra a ser aplicada à Fazenda Pública em face do regime jurídico de Direito Público a que está sujeita.
Sob esse enfoque, a tutela do interesse público pela Administração nos levaria a afirmar que essa situação de desequilíbrio processual em relação ao particular não teria o condão de violar o princípio da isonomia, eis que devidamente justificada pela supremacia do interesse coletivo.
Mas essa afirmação, sem quaisquer digressões mais aprofundadas sobre o tema, revelar-se-ia, sem dúvida, inconseqüente. É que, mesmo tomando as prerrogativas conferidas à Fazenda Pública como regras, isso não significa que elas estejam, todas, afetadas ao interesse público no sentido de produzir os resultados esperados pela sociedade. Daí as indagações de Regina Helena Costa, verbis:
"Diante destas ‘clássicas’ prerrogativas mencionadas, a indagação que se faz é a seguinte: tal disparidade de tratamento, tal como está posta hoje, é justificável ante a realidade atual? Logo de início salientou-se que nas relações de Direito Público existe um desequilíbrio entre as partes e que ele é perfeitamente justificável pela presença do interesse público e do princípio da supremacia do interesse público sobre o particular. Resta, contudo, saber se este regime processual (com prerrogativas especialíssimas) realmente se justifica no presente contexto normativo e social. Em outras palavras, essas prerrogativas não estariam representando, às vezes, autênticos privilégios?" [6]
Para José Roberto de Moraes, deve-se cotejar a razoabilidade das prerrogativas conferidas à Fazenda Pública (que para ele não são privilégios) com vistas a identificar se a sua inserção no mundo jurídico viola ou não o princípio da isonomia. E a ilação parte da premissa de que o princípio da isonomia não pode ser analisado, tão-somente, sob o aspecto formal, mas de maneira real, o que determina a sua procedência sob o prima da razoabilidade, eis que em se tratando de diferenciação entre pessoas há que se cotejar se as premissas acolhidas para tanto são razoáveis. [7]
A fórmula invocada por José Roberto Moraes, pautada nas lições de Celso Antônio Bandeira de Mello, traz a proposta de buscar a fundamentação das prerrogativas à guisa do princípio da razoabilidade, o que submete o Autor a proclamar a ausência de vulneração ao princípio da isonomia em relação (1) à dilação do prazo da recorrer, (2) ao sistema de precatórios, (3) à isenção de custas, (4) à dispensa do depósito de 5% sobre o valor da causa nas rescisórias, dentre as que foram por ele elencadas.
De certo, as razões existentes para justificar as prerrogativas são fortes o suficiente para conferir que a desigualdade legal inserta do ordenamento jurídico teve por fundamento igualar, em tempo real, as partes no processo. E, evidentemente, não se precisa vivenciar o problema internamente para entender que a defesa da Fazenda Pública, em razão da complexa organização da máquina administrativa, sufocada, ainda, pelas sujeições legais e regulamentares, impõe tempo superior ao conferido ao particular. [8] Se a lei não lhe conferisse prazo em quádruplo para contestar e em dobro para recorrer seria impossível reunir todos os elementos jurídicos necessários à fabricação da peça processual pelos representantes judiciais da União, Estados, Municípios, Distrito Federal, suas autarquias e fundações públicas, fato que somente viria prejudicar a sociedade, eis que reiteradas perdas judiciais, a nível orçamentário, podem representar sério risco fiscal.
Na verdade, todos devíamos conhecer com profundidade as questões orçamentárias, principalmente no que diz respeito às regras hoje vigentes, onde a trilogia Plano Plurianual – PPA, Lei de Diretrizes Orçamentária – LDO e Lei Orçamentária Anual – LOA, além de traduzir a política de gestão fiscal, confere os elementos que impulsionam a economia, base de todas as ações governamentais, inclusive as judiciárias. [9]. Nessa esteira de raciocínio, há que se consentir que as prerrogativas processuais conferidas à Fazenda Pública, principalmente as relativas aos precatórios, não são apenas pertinentes, mas necessárias para atingir o bem comum, que será concretizado mediante ações implementadas pelo Estado, planejadas e programadas sob o contexto do orçamento público. Desta feita, igualar o particular ao ente público em nível de execução judicial seria o mesmo que trabalhar com o contingenciamento de todo o orçamento, o que inviabilizaria melhores condições de investimento, de crescimento econômico, a repercutir diretamente sobre o cidadão.
Aliás, se com o sistema de precatório ainda se corre o risco de um colapso no sistema, eis que em muitos municípios, por exemplo, as receitas públicas mal conseguem sustentar a máquina estatal, imagine sem o sistema de precatórios. Seria o caos. Todos os programas de governo ficariam à mercê das execuções judiciais e quem sofreria, em última análise, seria a própria população.
Não se pretende, sob esse enfoque, dar guarida ao mau gestor que nem ao menos faz a reserva orçamentária para o pagamento dos créditos decorrentes de um requisitório, como determina a Constituição, mas demonstrar que o precatório é a melhor maneira de evitar danos ao interesse público, na medida em ele fará parte da própria programação orçamentária. É lógico que a estrutura em epígrafe se mostra eficaz sob o prisma do cumprimento da Constituição, da ordem jurídica. O problema é que o Judiciário pouco conhece das questões fiscais e o Executivo faz de conta que aplica a lei, e, nesse caso, a prerrogativa (precatório) passa a ser um fator de discriminação, um privilégio, uma cobertura para os inadimplentes, submetendo o Poder Público às comparações com o particular, cuja execução judicial é, sem dúvida, mais eficaz [10].
Em todo caso, a questão do calote do Poder Público sob o manto dos precatórios tem sido objeto de preocupação do legislador que, a partir da Lei de Responsabilidade Fiscal tratou de integrar, na dívida consolidada, os precatórios não pagos durante a execução do orçamento em que tenham sido incluídos, impedindo que o ente possa contrair novas dívidas, na medida em que existem limites globais para o montante dessa dívida, fixados pelo Senado Federal. A inserção dos precatórios não pagos aumenta o montante da dívida e limita a capacidade de endividamento, submetendo o ente à execução. Esse é um fator moralizador, mas que depende de outras ações, como o dever de fazer a inclusão do crédito requisitado pelo Judiciário no orçamento, o que comumente não ocorre.
De igual sorte, a isenção de custas em favor da Fazenda Pública é outra prerrogativa razoável. Há que se perguntar: quem vai pagar as custas se cobradas da Fazenda? Em primeiro lugar, todos nós contribuintes. E duplamente se estivermos em litígio: direta e indiretamente. O outro lado da mesma moeda: não faz sentido cobrar custas da Fazenda Pública, pois, em verdade, o ônus é nulo, eis que a Fazenda cobrará de si mesma, recolhendo custas a seu favor (o recolhimento compensará a saída de recursos), o que não se mostra razoável. Logo, a prerrogativa não vulnera o princípio da isonomia.
A remessa ex officio, contrariamente, já não se mostra tão razoável quanto às demais prerrogativas processuais. Não faz sentido, mesmo com a finalidade de ratificar a sentença proferida em 1ª Grau (sob alegação da desconfiança do legislador, como justifica José Roberto de Moraes na obra citada), conferir duplo grau de jurisdição obrigatório à Fazenda Pública. Ora, se o Poder Público já possui a faculdade de recorrer com prazo dilatado, não faz sentido conceder-lhe mais uma opção de revisão, até mesmo porque o Poder Judiciário, nessa hipótese, é um terceiro na relação jurídica, não se justificando a revisão de sua própria decisão para identificar errônea interpretação do Juízo a quo tão somente para confirmar ou não o que restou decidido, ainda mais quando se sabe que não é permitida a adoção da reformatio in pejus por força da Súmula nº 45 do STJ. Nesse patamar de racionalidade, vislumbramos que essa diferença de tratamento em favor da Fazenda Pública há que ser considerada um privilégio, violando frontalmente o princípio da isonomia.
Ainda em relação ao duplo grau de jurisdição, é preciso registrar que a fatídica Medida Provisória nº 2.180-35, de 2001, assim prescreve: "Art. 12. Não estão sujeitas ao duplo grau de jurisdição obrigatório as sentenças proferidas contra a União, suas autarquias e fundações públicas, quando a respeito da controvérsia o Advogado-Geral da União ou outro órgão administrativo competente houver editado súmula ou instrução normativa determinando a não-interposição de recurso voluntário." A ilação que se extrai da norma, à evidência, demonstra a insubsistência do remessa ex officio não somente nas hipóteses em que o voluntário não se fizer necessário, pois cria uma vinculação entre um e outro a demonstrar que a existência de um desfaz a necessidade do outro, o que já é uma evolução.
Outra prerrogativa que merece ser analisada diz respeito às restrições quanto à execução provisória.
A Medida Provisória 2.180-35, de 2001, dentre outras normas processuais favoráveis à Fazenda Pública em Juízo, introduziu o art. 2º-B no texto da Lei nº 9.494, de 1994, impedindo, em caráter genérico, que a "sentença que tenha por objeto a liberação de recursos, inclusão de pagamento, reclassificação, equiparação, concessão de aumento ou extensão de vantagens a servidores da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, inclusive de suas autarquias e fundações", seja executada antes de seu trânsito em julgado. Nessas mesmas hipóteses, a Medida Provisória estabeleceu que se proposta ação cautelar, a sentença dela decorrente somente "poderá ter efeito satisfativo quando transitada em julgado a sentença proferida na ação principal" (parágrafo único do citado dispositivo legal). Esse é um típico caso em que a diversidade de tratamento entre o público e o privado faz a "diferença".
Resguardar o Poder Público das intempéries decorrentes da situação provocada pela sentença quando se trabalha com o orçamento público, onde questões sociais podem ser prejudicadas exige cautela, porque aqui não se visa o lucro, mas o bem estar da coletividade, o que é plenamente razoável. Ademais, diante da possibilidade de reversão da situação no segundo grau de jurisdição, a norma chega até mesmo a beneficiar o servidor público (em se tratando das hipóteses alinhadas), pois o art. 46 da Lei nº 8.112, de 1990, prevê a reposição atualizada das parcelas em tais casos, tornando-se lucrativo a certeza do achado judicial.
A questão ainda pode ser analisada à luz do próprio sistema de execução especial previsto para o Poder Público, que o submete, nas condenações por quantia certa, aos precatórios, o que revela a inviabilidade de execução provisória contra o Poder Público. [11]Nesse caso, não há que se falar em violação ao princípio da isonomia.
Afora essas questões, outras são enfocadas para demonstrar o desequilíbrio entre as partes no sistema processual que, em verdade, é um subsistema político e, como tal, acaba por espelhar a concepção do Estado Brasileiro, que une modelos diversos para composição de sua atuação: o modelo francês, em que se assenta o nosso Direito Administrativo, onde as causa administrativas estão vinculadas a um regime especial de jurisdição (contencioso administrativo); e o modelo inglês de jurisdição, em que o monopólio do Poder Judiciário para decidir, em definitivo, todas as lesões ou ameaças de lesões ao direito, submete o nosso Direto Processual a um sistema comum, onde o desigual é exorbitante e esdrúxulo. Daí porque o cruzamento entre ambos [12], acaba por provocar a sensação de invasão de um sistema sobre o outro, a demandar o devido equacionamento.
Assim, à guisa do princípio da isonomia, encontramos algumas prerrogativas, devidamente fundamentadas, e privilégios, que não conseguem o intento de demonstrar a sua razoabilidade.