Os noivos, ao casarem, precisam definir qual o regime que irá disciplinar a propriedade dos bens durante o casamento. O Código Civil oferece aos noivos duas opções: a)- regime legal supletivo que é aquele que, em não havendo convenção (pacto antenupcial) ajustado entre os noivos vigorará, quanto aos bens, o regime da comunhão parcial (art. 1.640); b)- regime opcional facultativo que ocorre quando os noivos têm interesse de adotar um regime de bens diferente da comunhão parcial.
Isto porque os noivos podem regulamentar suas relações patrimoniais, principalmente quanto à propriedade e administração dos bens trazidos para o casamento ou os que forem adquiridos durante o casamento. Caso não queiram ou simplesmente se omitirem quanto ao regime de casamento, vigorará o “regime legal”, ou seja, o “regime de comunhão parcial”.
Entretanto, o Código Civil permite a livre escolha do regime patrimonial dos bens dos noivos dizendo que: “ É Lícito aos nubentes, antes de celebrado o casamento, estipular, quanto aos seus bens, o que lhes aprouver” (Art. 1.639). A liberdade é total, pois os noivos não precisam adotar um dos regimes de casamento previstos no Código Civil, podendo mesclar os diversos regimes, ou até mesmo criar um regime totalmente diverso dos previstos no Código Civil. Pelo pacto antenupcial podem os cônjuges escolher a melhor forma para gerenciar seus bens. Tampouco estão obrigados a adotar algum dos regimes de bens previsto no Código Civil, podendo combiná-los criando um regime misto ou mesmo especial. Os regimes previstos no Código Civil nem sempre atendem as necessidades dos cônjuges e muitas vezes se torna conveniente redigir um pacto antenupcial sob medida que atenda todas as necessidades dos futuros cônjuges.
PAULO LOBO sobre o assunto assim se expressa:
“A liberdade de estruturação do regime de bens, para os nubentes, é total. Não impôs a lei a contenção da escolha apenas a um dos tipos previstos. Podem fundir tipos, com elementos ou partes de cada um; podem modificar ou repelir normas dispositivas de determinado tipo escolhido, restringindo ou ampliando seus efeitos; podem até criar outro regime não previsto na lei (grifamos), desde que não constitua expropriação disfarçada de bens por um contra outro, ou ameaça a crédito de terceiro, ou fraude à lei, ou contrariedade aos bons costumes”. Direito Civil – FAMÍLIAS, 3ª Edição, pág. 316.
O instrumento para estipular o regime de bens desejado pelos noivos deverá ser exteriorizado através do “Pacto Antenupcial”.
Em princípio, só se admite na regulamentação do pacto antenupcial disciplinar conteúdo patrimonial, não podendo tratar de relações pessoais entre os cônjuges.
Quando o pacto antenupcial é celebrado por menor de 18 anos, para ter validade é necessária a aprovação do representante legal (pai ou mãe, ou ambos). Assim, se o menor estiver entre 16 e 18 anos é necessária a aprovação de um dos pais e não precisa de suprimento judicial.
Do pacto antenupcial poderá constar materiais que, embora não se relacionem aos regimes de bens, podem disciplinar aspectos e regras sobre o patrimônio dos cônjuges, consoante FABIANA DOMINGUES CARDOSO, no seu “Regime de Bens e Pacto Antenupcial", pág. 164/165, tais como:
- a proporção da titularidade de cada bem adquirido durante a constância do casamento, o que poderá ser criado em decorrência dos rendimentos de cada nubente ou de forma igualitária;
- no tocante à titularidade e divisão de bens existentes antes do casamento, definindo-os como particulares de cada noivo, ou ainda conferindo ao casal proporções idênticas, ou conforme a contribuição de cada um;
- doações entre cônjuge;
- disposições sobre eventuais bens auferidos por cada cônjuge, sendo aquisições a título gratuito ou oneroso (doações de terceiros, heranças, prêmios, etc.;
- disposições sobre comunicabilidade ou não de previdências complementares privadas;
- ajustes sobre a partilha de bens na ocasião de eventual separação ou divórcio do casal.
Antes do casamento, durante o processo de habilitação (art. 1.525 a 1.532) os noivos podem livremente estipular o regime de bens do casamento, por meio do pacto antenupcial (art. 1.640, parágrafo único).
Exceção: Vigorará o Regime de Separação Obrigatória (art. 1.641) quando um dos noivos tiver mais de 70 (setenta) anos. Nesse caso o Código Civil impõe aos noivos o regime de separação obrigatória. Ocorre que ainda permanece em vigor a Súmula 377 do Supremo Tribunal Federal que determina a “partilha de bens adquiridos onerosamente na constância do casamento”. Assim se uma pessoa maior de 70 anos casa-se e adquire onerosamente durante o casamento um bem móvel (ações/quotas de sociedade empresarial) ou imóvel (casa, apartamento etc.), esses bens deverão ser partilhados com o outro cônjuge.
Já se o maior de 70 anos decidir viver em união estável, não haverá imposição do regime de separação obrigatória de bens, a não ser que esse regime seja formalizado no contrato de convivência, pois se nada for decidido a respeito, incidirá a regra do art. 1.725 a qual determina a aplicação do regime de comunhão parcial de bens.
O pacto antenupcial deve ser feito por escritura pública (art. 1.653) e registrada no Registro de Imóveis do domicílio dos cônjuges para ter validade perante terceiros (art. 1.657), sob pena de nulidade. Algumas situações especiais não se enquadram na regra acima, é o caso, por exemplo, dos noivos possuírem bens em várias cidades e mesmo em vários estados. Nesse caso, o Código Civil não obriga o registro do Pacto Antenupcial em todos os locais dos bens, resultando, daí, que o comprador de outra cidade ou Estado não terá conhecimento das cláusulas que regem o regime de bens dos vendedores.
Quando o casamento for de empresário individual (antiga firma individual), o pacto antenupcial deverá ser arquivado na Junta Comercial (art. 979).
No regime de participação final dos aquestos o pacto antenupcial poderá contemplar que os bens imóveis particulares de cada cônjuge possam ser livremente alienados sem necessidade de autorização do outro cônjuge (art. 1.656).
O pacto antenupcial será juntado ao procedimento de habilitação ao casamento, com os demais documentos necessários.
Com já se disse, se não houver pacto antenupcial ou este for nulo, vigorará o regime legal de casamento que é o da “comunhão parcial de bens”.
Na União estável não há obrigatoriedade de pacto antenupcial, vigora aí plena liberdade dos conviventes para estabelecerem, por contrato escrito, tudo o que quiserem em relação a seus bens passados e futuros (art. 1.725). É o chamado “contrato de convivência” que disciplina as relações patrimoniais entre os conviventes.
O Pacto Antenupcial constitui um excelente instrumento visando o Planejamento Sucessório na Empresa Familiar pela amplitude que com ele pode ser construído.