O país convive com a crise no sistema penitenciário. Muitas vezes sentenciados que praticam faltas graves são submetidos à regressão de regime sem prévia oitiva judicial. A regressão de regime de reeducando que pratica falta grave, sem prévia oitiva do mesmo e sem oportunizar a defesa em Procedimento Administrativo Disciplinar é medida que afronta a ampla defesa e o contraditório.
Primeiramente, é importante destacar que o condenado possui o dever de se submeter às normas internas disciplinares do estabelecimento em que encontra-se recolhido.
Consoante a Lei de Execução Penal:
Art. 44. A disciplina consiste na colaboração com a ordem, na obediência às determinações das autoridades e seus agentes e no desempenho do trabalho. Parágrafo único. Estão sujeitos à disciplina o condenado à pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos e o preso provisório.
Art. 46. O condenado ou denunciado, no início da execução da pena ou da prisão, será cientificado das normas disciplinares
Ocorrendo o descumprimento de quaisquer normas disciplinares, abrir-se- á procedimento administrativo para apuração de falta disciplinar (art. 59 LEP), que podem ser classificadas em graves (Art. 50 a 52 LEP), médias e leves (definidas pela legislação local). Constatada a infração disciplinar, aplica-se a sanção disciplinar, que será aplicada pelo diretor do estabelecimento em se tratando de falta leve ou média ou pelo juiz da execução penal, no caso de falta grave.
No âmbito do procedimento, o detento possui direito tanto à autodefesa quanto à defesa técnica feita por advogado ou defensor público. A Súmula Vinculante nº 5, do STF, que diz ser prescindível a defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar, não possui aplicação nas Execuções Penais. A propósito, já decidiu o STJ, no julgamento do REsp Repetitivo nº 1378557/RS:
“Para o reconhecimento da prática de falta disciplinar, no âmbito da execução penal, é imprescindível a instauração de procedimento administrativo pelo diretor do estabelecimento prisional, assegurado o direito de defesa, a ser realizado por advogado constituído ou defensor público nomeado. (...) STJ. 3ª Seção. REsp 1378557/RS, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 23/10/2013 (recurso repetitivo).
“A Terceira Seção deste Sodalício, após o julgamento do REsp n.º 1.378.557/RS representativo da controvérsia, firmou entendimento no sentido de ser imprescindível a realização do processo administrativo disciplinar, com a presença de advogado constituído ou defensor público, para apuração do cometimento de falta grave no âmbito da execução penal, em razão da expressa previsão contida no art. 59 da LEP. Matéria sumulada neste Superior Tribunal de Justiça, conforme o Enunciado nº 533 (STJ HC 334515, Rel. Min. Leopoldo de Arruda Raposo, DJE 15.03.2016)
Após reiteradas decisões neste exato sentido, o STJ sumulou entendimento no mesmo sentido:
Súmula 533-STJ: Para o reconhecimento da prática de falta disciplinar no âmbito da execução penal, é imprescindível a instauração de procedimento administrativo pelo diretor do estabelecimento prisional, assegurado o direito de defesa, a ser realizado por advogado constituído ou defensor público nomeado
Cumpre esclarecer que em se tratando de regressão cautelar de regime não é necessária a prévia oitiva do condenado, conforme dispõe o art. 118, §2º, da LEP. Já em se tratando de regressão definitiva, deverá o condenado ser previamente ouvido:
Art. 118. A execução da pena privativa de liberdade ficará sujeita à forma regressiva, com a transferência para qualquer dos regimes mais rigorosos, quando o condenado:
I - praticar fato definido como crime doloso ou falta grave;
II - sofrer condenação, por crime anterior, cuja pena, somada ao restante da pena em execução, torne incabível o regime (artigo 111).
§ 1° O condenado será transferido do regime aberto se, além das hipóteses referidas nos incisos anteriores, frustrar os fins da execução ou não pagar, podendo, a multa cumulativamente imposta.
§ 2º Nas hipóteses do inciso I e do parágrafo anterior, deverá ser ouvido previamente o condenado.
Conforme salienta Renato Marcão, “a regressão de regime prisional é medida judicial de intensa gravidade que afeta os destinos da execução e revela-se extremamente danosa aos interesses do condenado. De tal sorte, antes de sua efetivação é imperioso proceder à oitiva deste, permitindo-lhe o exercício pleno de sua defesa, observando, ainda, o contraditório constitucional, salvo hipótese de regressão cautelar, nos termos em que adiante veremos. O desrespeito a tais princípios acarreta flagrante e odioso constrangimento ilegal. Hoje é pacífico o entendimento no sentido de que é inconcebível, no Estado de Direito minimamente democrático, a atuação jurisdicional ex officio, sendo obrigatória a manifestação da defesa, antecedente a qualquer decisão que altere materialmente a situação do cidadão condenado”.
Neste sentido, decidiu o STJ:
“Na hipótese vertente, o Juízo das das Execuções Penais determinou a regressão cautelar de regime sem prévia oitiva doapenado. O Tribunal de origem confirmou a determinação, adotando o seguinte fundamento: ''Penitente que cumpria pena em regime aberto, que se encontra evadido do sistema penitenciário. A exigência da oitiva do apenado, prevista no artigo 118, parágrafo 2º da Lei de Execução Penal, somente se aplica à regressão definitiva. A regressão cautelar encontra amparo no poder geral de cautela, pois o comportamento do apenado demonstra sua clara intenção de furtar-se à aplicação da lei penal."3. Tal entendimento encontra-se em harmonia com a jurisprudência consolidada por esta Corte Superior de Justiça, no sentido de que, tratando-se de regressão cautelar, não é necessária a prévia ouvida do condenado, como determina o § 2ºdo art. 118 da Lei de Execução Penal, visto que esta exigência somente é obrigatória na regressão definitiva ao regime mais severo, sob pena de contrariar a finalidade da medida.” (STJ, HC 339090, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Julgado em 05.04.2016) (grifo nosso)
Pelo exposto, concluímos que faz-se necessária a instauração de Procedimento Administrativo Disciplinar para apurar a falta imputada ao condenado, bem como dar ao condenado oportunidade para manifestar-se acerca da acusação, exercendo seu direito a defesa e contraditório.
Curso de Execução Penal, 12º Edição, Ed.Saraiva, p. 245