SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. Procedimento. 2.1. Da convocação. 2.2 Da consulta. 2.3. Do resultado. 3. Eficácia. 4. Da lei integrativa de eficácia. 5. Conclusões.
1.Introdução
Após se ter abordado os institutos do plebiscito, referendo e iniciativa popular sob o ponto de vista do seu conceito[1] e do seu conteúdo[2], cabe aqui analisá-los do ponto de vista dos respectivos procedimento e eficácia, o que se pretende fazer de forma objetiva, fechando-se assim a abordagem sobre esse tema, eventualmente na pauta da discussão política nacional.
2.Procedimento
2.1 Da Convocação
Aqui, impende analisar quem pode submeter determinado assunto à consulta popular.
Desde logo se ressalte que na iniciativa popular legislativa, como o próprio nome sugere e já fora amplamente abordado em estudo anterior[3], a propositura cabe ao povo, desde que respeitados os requisitos legais, pelo que neste tópico deter-se-á no estudo dos institutos do plebiscito e do referendo.
Assim mesmo, a análise se circunscreverá ao âmbito nacional, devido a Lei Federal nº 9.709/98, ter determinado, em seu art. 6º, caput, que a convocação do plebiscito e do referendo nas esferas estadual e municipal, excluída a consulta a respeito de fusão, incorporação ou desmembramento de Estados e Municípios, seguirá o que disser a respectiva Constituição Estadual ou Lei Orgânica Municipal.
Tendo-se na retentiva que “Iniciativa é proposta. É faculdade de iniciar a proposição e fazê-la discutida[4]”, dizer a quem cabe a iniciativa da convocação significa estabelecer quem é o detentor da legitimidade para autorizar que determinado assunto seja submetido à consulta popular.
E não se diga que se trata de assunto de somenos importância, que pouca influência tem no resultado final, pois propor a consulta não implica em sua necessária realização, já que haverá deliberação ulterior sobre a conveniência ou não da manifestação popular. Para asseverar a importância do momento inicial do processo legislativo, vale a pena trazer-se à tona os ensinamentos de Maria Victoria de Mesquita Benevides[5], in verbis:
Percebe-se, portanto, que o que está em causa, no exemplo francês, não é o mecanismo de consulta popular em si, mas a sua regulamentação e utilização. Isto é, como o presidente da República (ou o imperador) detém com exclusividade a iniciativa da convocação e da autorização, acaba controlando o processo e estabelecendo uma relação direta com o povo. O referendo torna-se uma arma nas mãos do Executivo, que pode buscar a “cumplicidade” do povo e não cumprir uma exigência da soberania popular.
Como já salientado em estudo anterior[6], a exclusividade do Executivo no poder de convocar a manifestação popular acabou por deturpar os institutos da democracia semidireta na França, provocando naquele povo uma verdadeira ojeriza a esses mecanismos.
Certamente inspirado nos erros e acertos de outros países, bem como nas peculiaridades de nossa cultura, a jurídica inclusive, o legislador pátrio estabeleceu a necessidade de Decreto Legislativo para a convocação da consulta popular, como se percebe da leitura do art. 3º, caput, da Lei nº 9.709/98, in litteris:
Art. 3º. Nas questões de relevância nacional, de competência do Poder Legislativo ou do Poder Executivo, e no caso do § 3º do art. 18 da Constituição Federal, o plebiscito e o referendo são convocados mediante decreto legislativo, por proposta de um terço, no mínimo, dos membros que compõem qualquer das Casas do Congresso nacional, de conformidade com esta Lei.[7] (grifo nosso).
Consistia este, segundo Pontes de Miranda[8] (ainda sob a égide da CF de 1967, com a Emenda nº 1º, de 1969), na lei a que a Constituição não exige a remessa ao Presidente da República para sanção, seja para promulgação ou veto, de modo que seu ponto diferencial residia no fato de começar e terminar no âmbito do Poder Legislativo, sem ter a participação do Executivo no processo.
Atualmente, trata-se de espécie legislativa prevista no inciso VI do art. 59 da CF, e além de abarcar as matérias elencadas no art. 49 da CF, também veicula a disciplina das relações jurídicas decorrentes de medida provisória não convertida em lei, conforme redação do § 3º do art. 62 da CF. Nesses termos, os Decretos Legislativos são atos destinados a regular matérias de competência exclusiva do Congresso Nacional, cujos efeitos são externos a ele.
Desse modo, impossível se defender a possibilidade de convocação de plebiscito ou referendo por parte do Chefe do Executivo ou mesmo do povo, uma vez que sendo o Decreto Legislativo o meio próprio de se regulamentar matérias da competência do Legislativo, só a este Poder cabe a convocação de consultas populares.
Portanto, fixado o pressuposto de que a convocação para referendo ou plebiscito é ato privativo do Legislativo, cabe enfatizar que, à falta de norma expressa em sentido contrário, incide na espécie o regramento do art. 47 da CF, segundo o qual “Art. 47. Salvo disposição constitucional em contrário, as deliberações de cada Casa e de suas Comissões serão tomadas por maioria dos votos, presente a maioria absoluta de seus membros”.
Assim, aplica-se ao Decreto Legislativo o rito adotado para leis ordinárias – com a diferença de ser promulgado pelo Presidente do Congresso Nacional, já que não vai à sanção presidencial -, donde poder ser iniciado por membro ou comissão do Congresso, além de dever ser discutido e votado tanto no Senado, como na Câmara dos Deputados.
Ressalte-se apenas que a Lei nº 9.709/98 determinou a suspensão do projeto de lei ou medida administrativa cuja matéria esteja sendo objeto de plebiscito, até a obtenção do resultado da consulta, e estabeleceu que o referendo pode ser convocado no prazo de trinta dias a partir da promulgação da lei ou adoção da medida administrativa (arts. 9º e 11º, respectivamente).
Quando se diz apenas é porque não se estabeleceu um rito especial, que tornasse mais célere a tramitação de tais projetos, através de inclusão automática na ordem do dia, ou outro tipo de medida.
2.2.Da consulta
Efetivada a convocação, por meio de decreto legislativo, cabe indagar quanto à campanha em si: em qual prazo deve ocorrer a consulta, a quem cabe defender e divulgar os aspectos favoráveis e negativos à aprovação do projeto em deslinde, a quem cabe a redação da questão, etc.
Aqui, está-se diante de ponto nevrálgico da questão, pois de nada adiantará a boa intenção da consulta caso se torne possível a manipulação dos meios para a sua realização, o que pode acontecer em vários momentos, pois tanto é possível a distorção da questão no momento da redação, pois a forma como ela é colocada é muito importante, devendo-se evitar ambiguidades, contradições, proposições redigidas em forma negativa (e.g. não seria possível...), questões postas em termos muito técnicos, etc.; como no decorrer da campanha, por meio da excessiva exposição de um grupo defendendo uma corrente em contrapartida a diminuta exposição do outro grupo, defensor da tese oposta, através do abuso do poder econômico ou da desigual repartição do tempo de exposição; ou mesmo se dando tempo excessivamente curto para o debate e reflexão acerca do tema.
Ou seja, o procedimento da consulta deve ser o mais paritário e escorreito possível, sem que possa haver favorecimento, dessa ou daquela forma, a qualquer dos grupos antagônicos. E como resolver isso, se estão em jogo interesses diversos, inclusive por parte de membros do próprio Legislativo, que propôs a consulta, e do Executivo, a quem normalmente caberá a execução da decisão.
A exemplo do que ocorre nas eleições para cargos eletivos, tem-se no Judiciário o poder mais isento de interesses, e por isso o mais abalizado a conduzir esse processo da forma mais equânime possível, até mesmo por ter experiência e estrutura para isso, já que cabe a ele a condução dos processos eleitorais.
Justamente por isso a lei regulamentadora dos institutos do plebiscito, referendo e iniciativa popular, define, no seu art. 8º e incisos, que cabe à Justiça Eleitoral a condução desse processo, desde o momento de fixação da data, até a quantificação do resultado, passando pela divisão paritária do tempo de propaganda gratuita nos meios de comunicação de massa e fixação de instruções para tanto.
E interpretando essa competência do Judiciário é que se percebe a necessidade de registro, no âmbito do TSE, TRE, ou juiz de direito, conforme a consulta seja de âmbito nacional, estadual ou municipal, de todos os promotores da campanha (tanto partidos políticos, como membros da sociedade civil), assim como dos opositores. Caso assim não fosse seria impossível controlar o processo, distribuir o tempo de propaganda e assegurar a exposição paritária das ideias favoráveis e desfavoráveis à matéria objeto da consulta.
Além disso, ao Judiciário cabe conhecer e julgar toda lesão ou ameaça a direito, de modo que cabe a esse Poder resolver todas as controvérsias oriundas do processo de participação popular por via direta. Quer dizer, cabe ao Judiciário conhecer e dirimir os conflitos baseados na alegação de que a consulta se propõe a conhecer a opinião popular a respeito de matéria que não pode ser objeto de consulta popular (como analisado em outro estudo[9]), bem como de que está havendo ou houve abuso do poder econômico na campanha.
2.3Do resultado
Qual o número necessário de votos para que se tenha por aprovada junto à população determinada matéria objeto de consulta popular?
Pare responder essa indagação, poder-se-ia exigir quórum qualificado - com maioria absoluta, dois terços, etc. -, entretanto, o legislador decidiu estabelecer a maioria simples (cinquenta por cento mais um dos votos válidos) como critério de aferição da aprovação ou não da proposta, nos termos do estabelecido no art. 10, caput, da Lei Federal nº 9.709/98.
3.Eficácia
A definição do que significa eficácia é bastante controvertida, havendo operadores do direito que costumam denominar de eficaz uma determinada norma quando ela é cumprida no meio social, outros chamam ineficaz uma norma quando a mesma é invalidada, e assim por diante seguem as diferentes definições do significado desse termo.
No mundo jurídico, faz-se indispensável à precisão dos conceitos, para fins de se transmitir com cada enunciado (signo elíptico) um conteúdo específico e diferente de outros conteúdos. Daí a necessidade de se ofertar um conceito de eficácia, com o intuito de não se embaralhar o desenvolvimento do assunto.
Nessa definição, especifique-se que existem três tipos de eficácia: legal, jurídica e social. A eficácia legal refere-se à incidência da norma, ao fato desta juridicizar os fatos por ela previstos no seu suporte fáctico hipotético; a eficácia jurídica refere-se aos efeitos jurídicos que se pretendem produzir com a norma; e, a eficácia social, ou efetividade, diz respeito ao cumprimento ou não da norma no meio social.
Como já salientado, os institutos do plebiscito, referendo e iniciativa popular pretendem dar maior efetividade, é dizer, eficácia social, às normas, dotando-as do apoio popular (com toda a gama de vantagens disso decorrente, notadamente a legitimidade). Entretanto, esse estudo não se destina à análise desse aspecto em profundidade, donde se fixar nas eficácias legal e jurídica. De outro modo, analisar-se-á se as normas definidoras desses institutos, de índole constitucional, são aptas, por si sós, a incidir e consequentemente produzir os efeitos desejados pelo legislador, para tanto o primeiro e mais importante passo é classificá-las.
Nesse mister, utiliza-se da classificação esposada por José Afonso da Silva[10], por ser dotada de grande rigor científico e gozar de grande aceitação na doutrina. Segundo esta, existem quatro tipos de normas constitucionais: normas de eficácia plena e aplicabilidade imediata; de eficácia contida e aplicabilidade imediata; de eficácia limitada declaratória de princípios institutivos e de eficácia limitada declaratória de princípios programáticos.
As normas de eficácia plena e aplicabilidade imediata[11] são aquelas que, por si sós, a partir do momento que a Constituição entra em vigor, produzem ou estão aptas a produzir todos os efeitos essenciais que com elas o legislador constituinte quis regular. Portanto, são normas que nascem aptas a incidir e produzir todos os efeitos que com elas se pretende alcançar (e.g. as normas que disciplinam o processo de alterações na Constituição, a dita rigidez constitucional).
As normas de eficácia contida e aplicabilidade imediata[12] são aquelas que nascem aptas a incidir e produzir seus efeitos essenciais, contudo nelas o legislador constituinte deixou margem à atuação restritiva por parte da competência discricionária do Poder Público, nos termos do que dispuser a lei ou os conceitos gerais (ordem, segurança pública, integridade nacional, defesa nacional, etc.) nela contidos.
Quer dizer, são normas que nascem eficazes, mas não totalmente, pois o Poder Público, desde que autorizado por lei (de nível infraconstitucional) pode restringir, conter, a produção dos efeitos dessas normas. Por exemplo, todos têm direito a se locomover livremente dentro do território nacional, mas se houver, nessa liberdade de livre locomoção, algum risco para a saúde pública (e.g. uma epidemia em determinada região, podendo a mesma se alastrar se houver saída de pessoas dessa região), o Poder Público fica autorizado a restringir essa liberdade.
Já as normas de eficácia limitada de princípios institutivos são, nos dizeres do próprio José Afonso da Silva[13], “aquelas através das quais o legislador constituinte traça esquemas gerais de estruturação e atribuições de órgãos, entidades ou institutos, para que o legislador ordinário os estruture em definitivo, mediante lei”.
Podem ser elas facultativas - quando outorgam discricionariedade ao legislador ordinário para regulamentar a matéria, se achar conveniente, mas se o fizer, tem que seguir os limites, formas e condições constantes da regra constitucional, a exemplo da facultatividade para instituir novos impostos, constante do art.154, I, da CF; no qual o legislador tem discricionariedade para instituir ou não uma nova exação fiscal, mas se o fizer terá que respeitar a forma, por lei complementar, etc. -, ou impositivas - que impõem ao legislador a obrigatoriedade de editar uma lei, na forma, condições e para os fins previstos, sendo de se ressaltar, todavia, que tal obrigatoriedade é desacompanhada de sanção específica acaso o legislador não a cumpra e, na maioria dos casos, nem mesmo há prazo prefixado para a elaboração da lei.
Diferenciam-se das normas de eficácia limitada declaratórias de princípios programáticos pelo fato destas traçarem os fins sociais do Estado, determinando as diretrizes a serem alcançadas pelos seus poderes no desempenho de suas atividades (e.g. os capítulos da ordem econômica e social).
Esboçada a classificação, parte-se agora para o enquadramento dos institutos do plebiscito, referendo e iniciativa popular nesta.
Preliminarmente, fixe-se a premissa de que tais institutos são mero desdobramento analítico do princípio da soberania popular (todo poder emana do povo, que o exerce de forma direta ou por meio de representantes eleitos), constante de uma norma de eficácia plena e aplicabilidade imediata, o art. 1º, parágrafo único, da CF.
As normas constitucionais relativas à iniciativa popular legislativa já nasceram contendo todos os requisitos para a ocorrência do instituto (art. 61, § 2º, da CF), ou seja, já trouxeram no seu bojo a forma necessária (número de assinantes exigido, etc.) e a finalidade a que se destinava, de modo que caso se fizesse uma iniciativa popular a mesma seria totalmente válida e produziria os seus efeitos jurídicos. Por isso constituem normas de eficácia plena e aplicabilidade imediata.
Esse raciocínio é válido, inclusive, para a órbita municipal, diante do que preceitua o art. 29, XIII, da CF, in litteris:
Art. 29. O Município reger-se-á por lei orgânica [...], atendidos os princípios estabelecidos nessa Constituição, na Constituição do respectivo Estado e os seguintes preceitos:
[...]
XIII. Iniciativa popular de projetos de lei de interesse específico do Município, da cidade ou de bairros, através de manifestação de pelo menos, cinco por cento do eleitorado.
Por expressa determinação constitucional, contida no art. 27, § 4º, excetua-se a regra da eficácia plena, ficando dependente de lei a iniciativa popular no âmbito estadual.
Idêntico raciocínio não é extensível aos institutos do referendo e plebiscito, pois para estes o legislador constituinte limitou-se a traçar a regra geral, definindo, no art. 14, I e II, da CF, que estes constituem formas do povo exercer diretamente o poder, deixando ao legislador ordinário a regulamentação definitiva da matéria. Dessa forma, pode-se enquadrar tais normas constitucionais como sendo de eficácia limitada declaratória de princípios institutivo.
E assim o é porque esses dispositivos não poderiam, por si sós, independente da legislação integrativa posterior, incidirem, produzindo os efeitos jurídicos essenciais e diretos objetivados pelo legislador constituinte, acrescendo-se a isso que não têm por finalidade a definição dos objetivos do Estado, mas sim indicam quais são os melhores meios para se chegar a esses fins, contidos nos artigos integrantes da ordem econômica e social da CF.
Acrescente-se ainda que se enquadram no subtipo obrigatória, por constituírem comandos implícitos para que o legislador ordinário elabore as normas integrativas da eficácia desses institutos. Comprova isso o fato de que se o legislador constituinte quisesse deixar campo discricionário ao legislador ordinário (como faz nas facultativas) diria que a soberania popular poderia ser exercida de forma direta, conforme convencionasse o legislador ordinário. Todavia, não foi essa a intenção do legislador constituinte, que estabeleceu que a soberania popular também é exercida de foram direta, através desses institutos (plebiscito, referendo e iniciativa popular), porém, esses institutos dependem de lei para ser completamente eficazes. É esse o enunciado do art. 14 e incisos, da CF, in verbis:
Art. 14. A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante:
I.plebiscito;
II.referendo;
III.iniciativa popular.
Da mesma forma, o art. 18, §§ 3º e 4º da CF, também é constituído de normas de eficácia limitada declaratórias de princípio institutivo, sendo ainda mais gritante a assertiva diante da necessidade explícita de lei complementar para que ocorra a fusão, incorporação ou desmembramento. Contudo, é de se asseverar que o plebiscito consiste num dos elementos exigidos no suporte fáctico dessas normas.
Acrescente-se ainda que as consultas populares no âmbito dos Estados e Municípios também ficam dependentes de legislação integrativa, conforme se dessume do sistema de divisão das competências legislativas (a norma integrativa do art. 14, I e II da CF, para Estados e Municípios, fica dependente de legislação específica exarada por estes entes), nos termos do que estabelece o art. 6º da Lei nº 9.709/98, enquadrando-se, por conseguinte, na categoria de norma constitucional ora em comento (contudo, nesse estudo, não se fará uma abordagem caso a caso, Estado a Estado, Município a Município, para se saber quanto à legislação de cada um a respeito do tema, até porque isso seria exaustivo e nada acrescentaria ao leitor).
No entanto, dizer-se que estas normas são de eficácia limitada não significa que as mesmas não têm nenhuma eficácia, não produzem nenhum efeito. Isso porque as normas existem para produzir vários efeitos, os principais são aqueles que o legislador pretende com a edição delas atingir, estes sim, as normas de eficácia limitada não produzem imediatamente, pois dependem de norma integrativa para isso.
Entretanto elas produzem efeitos secundários, quais sejam a ab-rogação de todas as normas anteriores que lhes sejam contrárias (e.g. uma norma que dissesse que a soberania popular só se exerce pela via representativa), e mesmo a proibição dos poderes constituídos agirem no sentido oposto aos ditames dos enunciados das normas de eficácia limitada, inclusive gerando direito subjetivo a declaração de inconstitucionalidade caso haja atuação pública nesse sentido (e.g. uma lei municipal excluindo qualquer possibilidade de plebiscito ou referendo naquele município), em suma a legislação posterior tem que a elas se enquadrar.