INTRODUÇÃO
O Presidente Michael Temer no dia 31 de março de 2017, sancionou a Lei nº 13.429, alterando a Lei nº 6.019/74, que dispõe sobre o trabalho temporário e sobre o trabalho na empresa de prestação de serviços a terceiros; em suma, sobre a terceirização. Tal medida faz parte de um conjunto de ações que, segundo o governo, visa “flexibilização” das relações de trabalho, garantia da segurança jurídica e geração de mais empregos.
Esta lei aprovada é fruto do projeto de lei (PL) nº 4302, de 1988, que havia sido votado e aprovado pelo Senado Federal em 2002, e no dia 22 de março de 2017 foi aprovado pela Câmara dos Deputados. Tem-se quinze anos entre a aprovação no Senado do PL e sua sanção pelo Presidente.
Problematiza-se inicialmente uma questão: a quem interessa sancionar a lei da terceirização sem possibilitar uma nova discussão observando as mudanças sociais?
A nova redação da Lei nº 6.019/74 traz algumas mudanças ao texto original e regulamenta a terceirização por empresa prestadora de serviços, ressaltando-se que a Consolidação da Leis Trabalhistas (CLT) não sofreu nenhuma alteração.
Tem-se agora dois tipos de terceirização: o trabalho temporário e a prestação de serviços por empresa terceirizada.
Passaremos a analisar como ficam as relações trabalhistas em cada uma modalidade da terceirização.
TRABALHO TEMPORÁRIO
Para a terceirização na modalidade trabalho temporário, tem-se uma nova definição:
Art. 2º Trabalho temporário é aquele prestado por pessoa física contratada por uma empresa de trabalho temporário que a coloca à disposição de uma empresa tomadora de serviços, para atender à necessidade de substituição transitória de pessoal permanente ou à demanda complementar de serviços.
São definidos três sujeitos dessa relação jurídica: trabalhador temporário, empresa de trabalho temporário e empresa tomadora de serviços.
Vê-se nitidamente nesta modalidade de terceirização a intermediação da mão de obra. A empresa prestadora de serviços intermedia o trabalho temporário de um trabalhador em outra empresa, a tomadora de serviços. Só poderá ocorrer a prestação de trabalho temporário para atender à necessidade de substituição transitória de pessoal permanente ou à demanda complementar de serviços. Esta demanda complementar é definida como fruto de fatores imprevisíveis ou, quando decorrente de fatores previsíveis, seja de natureza intermitente, periódica ou sazonal, como um trabalhador temporário para cobrir a licença maternidade de uma trabalhadora permanente ou um trabalhador temporário para suprir a demanda devido aos festejos de final de ano.
A legislação é clara em especificar o trabalho temporário para todas as atividades, meio e fim. A segurança jurídica está posta apenas neste caso para o trabalho temporário.
Art. 9º O contrato celebrado pela empresa de trabalho temporário e a tomadora de serviços será por escrito, ficará à disposição da autoridade fiscalizadora no estabelecimento da tomadora de serviços e conterá:
I - qualificação das partes;
II - motivo justificador da demanda de trabalho temporário;
III - prazo da prestação de serviços;
IV - valor da prestação de serviços;
V - disposições sobre a segurança e a saúde do trabalhador, independentemente do local de realização do trabalho.
§ 1º É responsabilidade da empresa contratante garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou em local por ela designado.
§ 2º A contratante estenderá ao trabalhador da empresa de trabalho temporário o mesmo atendimento médico, ambulatorial e de refeição destinado aos seus empregados, existente nas dependências da contratante, ou local por ela designado.
§ 3º O contrato de trabalho temporário pode versar sobre o desenvolvimento de atividades-meio e atividades—fim a serem executadas na empresa tomadora de serviços.(NR)
A Empresa de trabalho temporário é pessoa jurídica e deve ser registrada no Ministério do Trabalho e na junta comercial da localidade em que tenha sede, podendo ser agora empresa rural, ou seja, a terceirização na modalidade trabalho temporário se estende aos trabalhadores rurais.
Apenas pessoas jurídicas ou entidades a ela equiparadas podem celebrar contratos de prestação de trabalho temporário.
A empresa tomadora de serviços é subsidiariamente responsável pelas obrigações trabalhistas referentes ao período em que ocorrer o trabalho temporário, como estabelece o art. 10, § 7º.
Art. 10. Qualquer que seja o ramo da empresa tomadora de serviços, não existe vínculo de emprego entre ela e os trabalhadores contratados pelas empresas de trabalho temporário.
§ 1º O contrato de trabalho temporário, com relação ao mesmo r, não poderá exceder ao prazo de cento e oitenta dias, consecutivos ou não.
§ 2º O contrato poderá ser prorrogado por até noventa dias, consecutivos ou não, além do prazo estabelecido no § 1º deste artigo, quando comprovada a manutenção das condições que o ensejaram.
§ 3º O prazo previsto neste artigo poderá ser alterado mediante acordo ou convenção coletiva. (VETADO).
§ 4º Não se aplica ao trabalhador temporário, contratado pela tomadora de serviços, o contrato de experiência previsto no parágrafo único do art. 445 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943.
§ 5º O trabalhador temporário que cumprir o período estipulado nos 1º e 2º deste artigo somente poderá ser colocado à disposição da mesma tomadora de serviços em novo contrato temporário, após noventa dias do término do contrato anterior.
§ 6º A contratação anterior ao prazo previsto no § 5º deste artigo caracteriza vínculo empregatício com a tomadora.
§ 7º A contratante é subsidiariamente responsável pelas obrigações trabalhistas referentes ao período em que ocorrer o trabalho temporário, e o recolhimento das contribuições previdenciárias observará o disposto no art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991.”(NR)
Destaca-se que é responsabilidade da empresa tomadora de serviços garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores quando o trabalhador for realizar atividades em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, ou seja, a responsabilidade de empresa tomadora dos serviços neste ponto é direta, como preceitua o art. 9º, § 1º.
A lei estabelece para a empresa tomadora de serviços a responsabilidade subsidiaria pelas obrigações trabalhistas e ao mesmo tempo a responsabilidade direta no que tange à segurança, higiene e salubridade do trabalhador.
Quanto à duração do trabalho temporário, a lei estabelece que o contrato passa a ser de no máximo 180 dias, prorrogáveis por mais 90, consecutivos ou não, desde que comprovada a manutenção das condições que o ensejaram.
O § 5º do artigo 10º no leva a entender que o trabalhador temporário poderá ser contratado pela mesma empresa tomadora de serviços em sucessivos contratos, indeterminadamente, sem nenhuma carência entre eles, desde que os contratos sejam inferiores a 270 dias, ou seja, 180 dias do contrato inicial mais 90 dias da prorrogação. A carência de 90 dias só será necessária se o contrato for de 270 dias mais 90 dias de prorrogação.
Art. 10. Qualquer que seja o ramo da empresa tomadora de serviços, não existe vínculo de emprego entre ela e os trabalhadores contratados pelas empresas de trabalho temporário.
§ 1º O contrato de trabalho temporário, com relação ao mesmo empregador, não poderá exceder ao prazo de cento e oitenta dias, consecutivos ou não.
§ 2º O contrato poderá ser prorrogado por até noventa dias, consecutivos ou não, além do prazo estabelecido no § 1º deste artigo, quando comprovada a manutenção das condições que o ensejaram.
§ 3º O prazo previsto neste artigo poderá ser alterado mediante acordo ou convenção coletiva. (VETADO).
§ 4º Não se aplica ao trabalhador temporário, contratado pela tomadora de serviços, o contrato de experiência previsto no parágrafo único do art. 445 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943.
§ 5º O trabalhador temporário que cumprir o período estipulado nos §§ 1º e 2º deste artigo somente poderá ser colocado à disposição da mesma tomadora de serviços em novo contrato temporário, após noventa dias do término do contrato anterior.
§ 6º A contratação anterior ao prazo previsto no § 5º deste artigo caracteriza vínculo empregatício com a tomadora.
§ 7º A contratante é subsidiariamente responsável pelas obrigações trabalhistas referentes ao período em que ocorrer o trabalho temporário, e o recolhimento das contribuições previdenciárias observará o disposto no art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991.”(NR)
Não se aplica ao trabalhador temporário o contrato de experiência, caso a tomadora de serviços venha a contratá-lo diretamente.
Destaca-se a proibição de trabalho temporário para substituir trabalhadores em greve. Não se pode deixar de pontuar que a Lei nº 7.783/89, que dispõe sobre o exercício do direito de greve, em seu art. 9º, possibilita que o empregador contrate diretamente os serviços necessários para assegurar os serviços cuja paralisação resultem em prejuízo irreparável, pela deterioração irreversível de bens, máquinas e equipamentos, bem como a manutenção daqueles essenciais à retomada das atividades da empresa quando da cessação do movimento. Isso se não houver acordo entre o empregador e o movimento grevista para tal.
A empresa tomadora de serviços ficará obrigada a estender ao trabalhador temporário os mesmos atendimentos médico, ambulatorial e de refeições destinados aos seus empregados, existentes nas dependências da contratante ou em local designado por ela.
O Presidente da República vetou, os dispositivos que garantiam ao trabalhador temporário, durante o período em que estivesse à disposição da empresa tomadora de serviços, a mesma carga horária e o mesmo salário recebido pelos empregados que trabalham na mesma função ou cargo na tomadora. Entendo que foi mais oportunidade perdida pelo governo para garantir segurança jurídica, tendo em vista que não há mais lei que regulamente o tema. Deve ser aplicado o princípio da isonomia salarial, de modo que o trabalhador temporário deva receber a mesma remuneração que o trabalhador da empresa tomadora de serviços. Se o trabalho é de igual valor não pode haver distintas retribuições pelo mesmo trabalho.
Neste sentido, a jurisprudência é pacificada no sentido da isonomia salarial. Vejamos o que diz o Tribunal Superior do Trabalho (TST), através da Orientação Jurisprudencial nº 383. Certamente o TST dará nova redação a esta OJ, dento em vista a referência ao art. 12 da Lei nº 6.019, contudo, o princípio da retribuição igual para trabalho de mesmo valor permanece.
383. TERCEIRIZAÇÃO. EMPREGADOS DA EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS E DA TOMADORA. ISONOMIA. ART. 12, “A”, DA LEI Nº 6.019, DE 03.01.1974. (mantida) - Res. 175/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011
A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com ente da Administração Pública, não afastando, contudo, pelo princípio da isonomia, o direito dos empregados terceirizados às mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas àqueles contratados pelo tomador dos serviços, desde que presente a igualdade de funções. Aplicação analógica do art. 12, “a”, da Lei nº 6.019, de 03.01.1974.
PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS POR EMPRESA TERCEIRIZADA
Nesta modalidade de terceirização são definidos os seguintes sujeitos da relação jurídica: trabalhador terceirizado, empresa prestadora de serviços, empresa subcontratada e contratante.
Aqui ocorre a transferência de um serviço específico e determinado de uma empresa para outra: a empresa contratante delega à empresa prestadora de serviços uma atividade específica, por exemplo a contabilidade, o setor de crédito, o departamento de vendas. Não havia dispositivo legal regulamentando a prestação de serviços por empresa terceirizada. É louvável o preenchimento da lacuna legal.
A lei não especifica e nem estende a terceirização para atividade fim para a prestação de serviços. Neste ponto a lei é taxativa em especificar a terceirização para todas as atividades, meio e fim, apenas para o trabalho temporário. O legislador optou em especificar a possibilidade do desenvolvimento de atividade-meio e atividade-fim apenas para os trabalhos temporários a serem executados na empresa tomadora de serviços, art. 9º, § 3º. Não especificou esta possibilidade para a empresa prestadora de serviços, limitando-se a indicar que esta empresa deva prestar à contratante serviços específicos e determinados. Assim, entendo que a possibilidade de terceirização da atividade-fim só se aplica à terceirização de trabalho temporário.
Nesta modalidade de terceirização a empresa prestadora de serviços a terceiros é pessoa jurídica, e deve designar os serviços específicos e determinados que presta à empresa contratante.
A empresa de serviços a terceiros necessita inscrição no CNPJ e na junta comercial, além de capital social mínimo dependente do número de empregados, que pode ser de R$ 10.000,00 até 250.000,00, não sendo necessário o registro do Ministério do Trabalho.
A responsabilidade subsidiária da empresa contratante é idêntica à da empresa tomadora de serviços no que tange às obrigações trabalhistas, como também é direta em relação às condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores terceirizados, como estabelece o art. 5º-A, § 3º.
Art. 5º-A Contratante é a pessoa física ou jurídica que celebra contrato com empresa de prestação de serviços determinados e específicos.
§ 1º É vedada à contratante a utilização dos trabalhadores em atividades distintas daquelas que foram objeto do contrato com a empresa prestadora de serviços.
§ 2º Os serviços contratados poderão ser executados nas instalações físicas da empresa contratante ou em outro local, de comum acordo entre as partes.
§ 3º É responsabilidade da contratante garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato.
§ 4º A contratante poderá estender ao trabalhador da empresa de prestação de serviços o mesmo atendimento médico, ambulatorial e de refeição destinado aos seus empregados, existente nas dependências da contratante, ou local por ela designado.
§ 5º A empresa contratante é subsidiariamente responsável pelas obrigações trabalhistas referentes ao período em que ocorrer a prestação de serviços, e o recolhimento das contribuições previdenciárias observará o disposto no art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991.
A empresa contratante não fica obrigada a estender ao trabalhador da empresa prestadora de serviços o mesmo atendimento médico, ambulatorial e de refeição destinados aos seus empregados. Isso pode gerar discriminação no local do trabalho para como o trabalhador da empresa de prestação de serviços.
A empresa prestadora de serviços poderá subcontratar outras empresas para a realização dos seus serviços; aqui claramente vê-se a possibilidade de terceirizar o que já é terceirizado, ou seja, a “quarteirização”. Surge um novo ator nesta cena: a empresa subcontratada pela empresa terceirizada.
Entendo que a responsabilidade subsidiária, nestes casos de subcontratação, é tanto da empresa prestadora de serviços como também da empresa contratante inicial.
No âmbito sindical não se observa alteração: o art. 3º permanece incólume. É reconhecida a atividade da empresa de trabalho temporário que passa a integrar o plano básico do enquadramento sindical a que se refere o art. 577, da CLT. O trabalhador temporário pode ser vinculado a uma categoria, dos trabalhadores temporários, distinta daquela que efetivamente trabalha. Isso pode levar a mais uma dispersão da representação sindical. A meu ver o trabalhador temporário, ou mesmo o prestador de serviços, deve ser vinculado ao sindicado da sua categoria funcional; ora, um padeiro em contrato temporário não deixa de ser padeiro, devendo ser resguardado pelas convenções e acordos coletivos dos sindicatos dos padeiros e não do sindicato dos trabalhadores temporários. Da mesma forma, um professor prestando serviços terceirizados deve ser vinculado ao sindicato dos professores.
A lei não se aplica às empresas de vigilância e transporte de valores, permanecendo as respectivas relações de trabalho reguladas por legislação especial, e subsidiariamente pela CLT.