Resumo: Este trabalho possui como objetivo demonstrar e esclarecer questões pertinentes aos contratos da administração pública. Exploraremos principalmente livros sobre o tema e faremos também considerações nossas, mas sempre tendo como base os principais doutrinadores sobre o assunto. De uma forma bem sintetizada não pretendemos abarcar nesse artigo tudo à cerca dos contratos, mas visamos dá maior notoriedade aos principais temas e focar nas partes mais importantes.
Palavras-chave: Contratos Administrativos, Administração Pública, Cláusulas Exorbitantes, Contratos.
Sumário: Introdução. 1. Conceito. 1.1 Sujeitos do Contrato Administrativo. 1.2 Base Legal. 2. Características dos Contratos Administrativos. 3. Natureza jurídica. 4. Cláusulas Necessárias. 4.1 Cláusulas Exorbitantes. 4.2 Cláusulas Facultativas. 5. Pré Contratos: Licitação. 6. Execução, Inexecução e Rescisão dos Contratos. 7. Principais Contratos Administrativos. 7.1 Contratos de Obra Pública. 7.2 Contratos de Serviços. 7.3 Contratos de Concessão. 7.4 Contratos de Fornecimento. 8. Inexecução e Rescisão/Extinção dos Contratos. Conclusão. Referências bibliográficas.
INTRODUÇÃO
Pretendemos com este artigo articular e demonstrar a cerca de assuntos pertinentes aos contratos administrativos, e dentro desse tema exemplificar o porquê da importância desse estudo, pretendemos também explanar como se dão os contratos da administração pública, seu conceito e características, informações essências para entendermos de que forma a Administração pública realizam contratos para o melhor funcionamento da máquina pública e de contrapartida dar conhecimento pra o que se deve saber sobre desdobramentos para que haja o rescindimento do contrato ou sua extinção.
1. Conceito
Após diversas pesquisas doutrinarias percebemos que existe vários conceitos sobre os contratos administrativos de como, por exemplo, Fernanda Marinela, que segundo a autora os contratos administrativos: “E a convenção estabelecida entre duas ou mais pessoas para constituir, regular ou extinguir, entre elas, uma relação jurídica patrimonial, tendo sempre a participação do Poder Público, visando à persecução de um interesse coletivo, sendo regido pelo direito público”(Fernanda Marinela).
Já nas palavras de José dos Santos Carvalho Filho diz que “pode-se conceituar o contrato administrativo como o ajuste firmado entre a Administração Pública e um particular, regulado basicamente pelo direito público, e tendo por objeto uma atividade que, de alguma forma, traduza interesse público”.(José dos Santos Carvalho Filho).
Compreendemos que o tema e meio complexo no que se refere conceituação de contratos administrativos, Sendo assim, decidimos adotar mais alguns como base estrutura também, uns dos mais renomados autores Hely Lopes Meireles e Maria Silvya Zanella Di Pietro, para tomamos embasamento e definimos este conceito de maneira simples, de que os contratos administrativos, nada mais, que um acordo de vontades entre o poder publico e terceiros, e que as partes tem as mesmas obrigações e vantagens mútuos, no qual firmam se um “pact sunt servanda”. Até mesmo, a sua nomenclatura que é contratos da administração tem o sentido mais abrangente, pois e subordinado pelo o direito privado. (Maria Sylvia. Zanella Di Pietro).
E importante acrescentar que já os contratos administrativos e mais limitados porque são controlados pelo direito publico. É um de tipo de celebração contratual entre a Administração e terceiros com finalidade de objetivos de interesse público, conduzidos por preceitos de Direito público. Nas palavras de Maria Sylvia Zanella Di Pietro comenta que: “Já no que concerne às prerrogativas, as diferenças são maiores, são elas previstas por meio das chamadas cláusulas exorbitantes ou de privilégios ou de prerrogativas”.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro salienta também que os contratos administrativos “é reservada para designar tão somente os ajustes que a Administração, nessa qualidade, celebra com pessoas físicas ou jurídicas, públicas ou privadas, para a consecução de fins públicos, segundo o regime de direito público”.
1.1. Sujeitos dos Contratos Administrativos
Conforme a lei 8.666 de 21 de junho de 1993 no seu dispositivo 6º, XIV e XV, no qual define quem são os sujeitos do contrato:
XIV – contratante – é o órgão ou entidade signatária do instrumento contratual;
XV – contratado – a pessoa física ou jurídica signatária de contrato com Administração Pública.
Por um ponto de vista, esta á parte contraente que e á Administração, e de outro ponto e o contratado que nada mais a pessoa física ou jurídica a quem firma o ajuste com a administração publica.
GASPARINI salienta que é possível que eventualmente as partes sejam pessoas jurídicas tanto contratante, como o contratado ainda que ambos possam ser os sujeitos do mesmo contrato, mas o doutrinador justifica que não será muito comum este tipo de celebração contratual, nas palavras do próprio diz que “nesse caso será ele administrativo em razão da própria natureza dos pactuantes”.
José dos Santos Carvalho filho complementa ainda que “esse tipo de contrato tem regime próprio em que não incidem alguns exigidos dos contratos administrativos, como o da supremacia de uma das partes”.
1.2. Base Legal
A Lei 8.666/93 institui normas para licitações e contratos administrativos, no seu rol de dispositivos, aprofundaremos ao longo do artigo iremos apresentar em alguns artigos mais prioritários, todos de grande importância, mas iremos destacar os seguintes para abordar os temas em questão e um dos mais importantes se inicia no artigo 54 desta lei. Este dispositivo inicial trata se de regular as suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicado a adicional dos princípios da teoria geral dos contratos.
No seu parágrafo 1° explicitamente e imprescindível que os contratos demonstre com clareza as suas condições nas cláusulas tanto para sua execução, quanto no que diz respeito à definição de seus diretos, obrigações e responsabilidades das partes, assim como exige os termos de licitações. Seguindo base doutrinarias de, José dos Santos Carvalho filho, nas palavras do autor que “em regra, antes do contrato deve sempre haver o processo licitatório. Apenas só será admitido o contrato administrativo sem prévia licitação quando da dispensa ou inexigibilidade da licitação”.(José dos Santos Carvalho Filho)
No art. 55 diz acerca de o que são cláusulas necessárias em todo o contrato. E art. 58 este dispositivo que discorre sobre o regime jurídico dos contratos administrativos estabelecido por esta Lei confere á administração, a prerrogativas de modificar, rescindir, fiscalizar e a aplicações de sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste.
2. Características dos Contratos Administrativos
Tomando por parâmetro do que foi conceituado sobre contrato administrativo, e também seguindo a linha doutrinaria de Marinela e Meirelles e os demais que consideram a mesmas idéias das características do tema indagado.
Discorreremos agora a primeira característica que e uma simples manifestação de vontade, o termo técnico mais usado é o consensual; e segundo é expresso, é imprescindível que respeite as condições do formalismo da Lei 8.666/93 nos artigos 60,61 e 62; terceiro é oneroso, pois e apreciável um valor de maneira econômica; a quarta é o cumulativo, esta característica situa a equivalência para as partes; a quinta é o sinalagmático conceituado para a maioria das doutrinas como, a característica que as obrigações são recíprocas; a sexta característica de adesão não existe condições de debater a cláusula contratual, pois as mesmas são impostas unilateralmente; a sétima característica é o pessoalíssimo (intuitu personae) no qual deve existe a confiança entre as partes. E por fim, tão menos importante a licitação, com exceção prevista na lei.
Mais diante destas características apresentadas, sobre os contratos administrativos ainda possui uma própria, com base doutrinaria relataremos conforme o autor Hely Lopes Meirelles “Mas o que realmente o tipifica e o distingue do contrato privado é a participação da Administração na relação jurídica com supremacia de poder para fixar as condições iniciais do ajuste. Desse privilégio administrativo na relação contratual decorre para a Administração a faculdade de impor as chamadas cláusulas exorbitantes do Direito Comum”. (Hely Lopes de Meirelles).
3. Natureza Jurídica
O contrato Administrativo, regido por normas de normas de direito publico, como caracteriza essencial a participação da administração publicas num dos polos do contrato, com supremacia de poder, o qual não ocorre nos contratos regidos pelo direito privado, pois neste consiste a igualdade entre as partes.
O Direito Administrativo é o ramo do Direito Público, “na medida em que seus princípios e normas regulam o exercício de atividades estatais, especialmente a função administrativa” (Alexandre Mazza).
Nas palavras de Alexandre Mazza o objeto imediato da disciplina “são os princípios e normas que regulam a função administrativa”, sendo que tais normas e princípios “têm por objeto a disciplina das atividades, agentes, pessoas e órgãos da Administração Pública, constituindo o objeto mediato do Direito Administrativo”. (Alexandre Mazza).
Em comum, as fundações públicas sempre atuam em áreas de interesse social prestação de serviços de interesse público.
Assim, o contrato administrativo é uma espécie de contrato que requer o emprego de princípios de direito público, aplicando-se supletivamente os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado. Possui cláusulas e termos que impõem restrições e prerrogativas decorrentes da natureza pública da atividade administrativa.
Contudo, esclarecer que referidas prerrogativas da Administração Pública visam servir de instrumentos para a consecução do interesse público, sendo inaceitável que a Administração se cumular indevidamente à custa do particular. A citada supremacia e indisponibilidade do interesse público não afastam a prevalência dos princípios da legalidade, moralidade e isonomia que regem a atividade administrativa.
Tais características são prerrogativas da Administração Pública, ou seja, cláusulas exorbitantes que se manifestam pela possibilidade de alteração ou rescisão unilateral do contrato, pela manutenção do equilíbrio econômico e financeiro, a revisão de preços e tarifas fixadas, ao controle externo e a aplicação de penalidades.
4. Cláusulas Necessárias
As Clausulas necessárias, também chamadas de essências são aquelas que devem, obrigatoriamente, está prevista em um contrato administrativo. Tais clausulas encontram-se listadas nos incisos I,II,III,IV e VII do artigo 55 da lei 8.666/93 e, sua ausência, descaracteriza o contrato administrativo e acarreta a nulidade da avença (Marçal Justen Filho).
Conforme escreve a doutrina, e, relação às clausulas de um contrato administrativo, vigora o principio da conformidade do contrato ao ato convocatório. O que o redator do instrumento contratual não devem existir, portanto, surpresas e incompatibilidade entre o contrato e o ato convocatório anterior. (Marçal Justen Filho).
Em relação ao objeto do contrato, segundo a doutrina, há divisão em imediato e mediato. Por imediato entende-se a conduta humana de dar, fazer ou não fazer, enquanto o objeto mediato abrange o bem jurídico sobre o qual recai a conduta de dar, fazer ou não fazer (Marçal Justen Filho).
O regime de execução, que conta com a previsão legal de suas modalidades no artigo 6º da lei de licitações, tem relevância nas contratações de obras ou serviços, ao passo que as formas de fornecimento referem-se, em regra, ás compras, mas também podem alcançar serviços e obras. Além disso, por ausência de previsão legal, estas ultimas devem ser disciplinadas no instrumento convocatório ou sem contratual.
No que se refere ao preço e suas condições correlatas (condições de pagamento e de reajuste), por sua vez, deve haver estipulação geral já no corpo do instrumento convocatório, conforme estipula o artigo 40, XIV, da lei 8.666/93. No mesmo aspecto, prevê o artigo, ainda, a necessidade de disposição sobre o reajuste contratual nos pactos com previsível decurso de prazo há doze meses.
Os prazos relacionados á execução do contrato podem ser divididos em diversas fases, bem como incluir tempo razoável para a avaliação do serviço ou obra e para o exercício do controle de qualidade por parte da administração. Já os direitos e responsabilidades das partes demandam previsão expressa, quando não se incluírem no rol de direito e deveres inerentes ao regime jurídico dos contratos administrativos, como é o caso da possibilidade de modificação unilateral do contrato administrativo por parte da administração, ou mesmo do direito contratado á manutenção do equilíbrio econômico financeiro do negocio jurídico.
4.1. Cláusulas Exorbitantes
São clausulas prerrogativa dada ao legislador para administração publica atingir seu fim mediante, o interesse publico.
A participação da administração publica com supremacia de poder acarreta algumas peculiaridades aos contratos administrativos, as quais são denominadas de clausulas exorbitantes.
São cláusulas exorbitantes aquelas que não seriam comuns ou que seriam ilícitas em contrato celebrado entre particulares, por conferirem prerrogativas a uma das partes (a Administração) em relação à outra; elas colocam a Administração em posição de supremacia sobre o contratado. De acordo com Helly Lopes Meirelles:
Cláusulas exorbitantes são, pois, as que excedem do Direito Comum para consignar uma vantagem ou uma restrição à Administração ou ao contratado. As cláusulas exorbitantes não seriam lícitas num contrato privado, porque desigualariam as partes na execução do avençado; mas são absolutamente válidas no contrato administrativo, uma vez que decorrem da lei ou dos princípios que regem a atividade administrativa e visam a estabelecer prerrogativas em favor de uma das partes, para o perfeito atendimento do interesse público, que se sobrepõe sempre aos interesses particulares. É, portanto a presença dessas cláusulas exorbitantes no contrato administrativo que lhe imprime o que os franceses denominam la marque du Droit Public pois, como observa Laubadère: “C’est en effet la présence de Telles clauses dans um contrat que est le critère par excellence son caractère administratif. ( Hely Lopes Meirelles.).
Caso a Administração Pública faça parte do contrato celebrado, estas cláusulas deverão conter no mesmo, garantindo o interesse público, sobressaindo-se ao particular, fazendo valer o Princípio da Supremacia do Interesse Público.
Cumpre ressaltar que essas cláusulas podem ser implícitas ou explícitas. (escritas ou não).
As principais clausulas exorbitantes, encontra-se contidas no artigo 58° da Lei 8666/[93].
* Fiscalizar os contratos
* Aplicar sanções (motivadamente pela inexecução total ou parcial do ajuste)
* Rescindir unilateralmente
* Alterar (para melhorar adequação às finalidades de interesse público, respeitos os direitos do contratado)
* Ocupar bens (nos casos de serviços essenciais – bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato).
4.2 Cláusulas Facultativas
As clausulas facultativas, em contraponto as necessárias, são aquelas cuja previsão se sujeita á vontade das partes contratantes, podendo ou não estar presente no instrumento.
Nos dizeres da doutrina, as clausulas elencadas nos incisos do já mencionado artigo 55, excluídos os casos de clausulas necessárias abrangem as hipóteses dispensáveis ou facultativas, devendo ser previstas de acordo com a natureza e as peculiaridades de cada contrato (Marçal Justen Filho).
Nesse caso, se inserem como facultativas as seguintes previsões contratuais; respaldo orçamentarias, garantias, direitos e responsabilidades das partes, penalidade, casos de rescisão, reconhecimento dos direitos da administração em caso de rescisão administrativa, taxa de cambio, vinculação ao edital. Legislação aplicável á a execução do contrato e aos casos omissos, manutenção das condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação, e foro contratual. Tais hipóteses podem, também. Contar com previsão anterior já no ato convocatório.
5. Pré Contratos Administrativos: Licitação
A licitação é um procedimento administrativo formal. É um conjunto de atos e fatos bilateral pelo qual a administração pública seleciona seus proponentes que apresentem a melhor proposta e a mais vantajosa. Licitação é o procedimento administrativo para qual a administração pública contratar bens ou contratar serviços. Por meio da licitação ocorre a contratação da melhor proposta, isso não quer dizer que seja a mais barata, não necessariamente de menor custo e sim a mais vantajosa. É por meio da licitação de todos aqueles que tenham interesse de participar do contrato com a administração pública tenham direitos iguais e que participem com condições iguais, princípio da isonomia.
A escolha da proposta mais vantajosa pode ser o menor preço quando a administração pública adquire um produto, pode ser o maior lance ou oferta de bens que não tem utilidade para a administração pública.
Garantir os mesmo tratamentos aos licitantes, garantindo a igualdade entre os interessados, isonomia e impessoalidade garantindo as mesmas oportunidades para aqueles que querem contratar com o poder público.
Promover o desenvolvimento nacional sustentável, em relação aos contratos que provém dessas contratações não pode- se esgotar os recursos apenas para satisfazer a geração presente e sim agir pensando também nas gerações futuras.
Os contratos só são possíveis dentro da administração mediante prévia licitação essa é a regra, porém existem as exceções que são os casos especificados na legislação, os de dispensa e inexigibilidade.
Ocorre a necessidade do processo licitatório, porém não será necessária a licitação. Artigo 24 da Lei 8.666/93 que trata da licitação dispensável, ou seja, se a administração pública quiser não precisará licitar, se trata de um rol taxativo, ou seja, apenas as hipóteses previstas no artigo 24 desta lei.
Artigo 25. licitação é inexigível, ou seja, existe uma inviabilidade de competição, configura-se nesta modalidade um rol exemplificativo a própria dar exemplos. A licitação é inexigível quando se tratar de um fornecedor exclusivo, ou seja, só existe um único fornecedor. Quando se trata de um profissional de notória especialização e também no caso de artista consagrado onde se pode contratar diretamente.
São modalidades da licitação, concorrência, tomada de preços, convite, concurso, leilão e pregão. Cada modalidade apresenta condições de participação;
Na concorrência qualquer interessado pode participar, por possuir a fase inicial de habilitação preliminar.
Na tomada de preços participam os cadastrados e os nãos cadastrados que tenham demonstrado interesse de participar antes da data marcada para apresentação da proposta.
A modalidade convite é para convidados, a administração pública vai convidar um número mínimo de três possíveis interessados cadastrados ou não. Será necessário que esses convidados expressem a vontade de participar com até 24 horas de antecedência.
Compete privativamente à união legislar sobre normas gerais de licitação artigo 22, inciso XXVII da CF:
Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:
XXVII - normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III. (Art.22, inciso XXII, Constituição Federal Brasileira de 1988).
A regra geral é o dever de licitar previsto no artigo 37 da CF. Já o dever de legislar compete à união artigo 22, inciso XXVII da CF, no dever de licitar surgem a exceção que é a contratação direta sem licitação, ou seja, a dispensa e a inexigibilidade. Caberá à união criar e editar lei de exceção para licitar. Quando se fala de exceções ao dever de licitar, ou seja, contratações diretas cabem exclusivamente à união legislar sobre esse tema.
Art. 37”. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.” (Art.37,inciso XXI, da Constituição Federal Brasileira de 1988).
Quando ocorre a observância de uma ilegalidade ou um vício insanável durante o processo de licitação a autoridade deverá anular todo o processo. Sempre que possível poderá ser feita a correção de uma das falhas.
Quando em virtude de um fato superveniente não há, mas interesse por parte da autoridade competente em contratar, será feito um juízo de conveniência e oportunidade para determinar a revogação da licitação.