Abandono Afetivo e os Limites do Dever de Indenizar

INTRODUÇÃO

A presente monografia tem como objeto o abandono afetivo e os limites do dever de indenizar.

O seu objetivo é o estudo do referido tema, diante das nuances pertinentes ao tema na atualidade, bem como a busca do  entendimento  dos  doutrinadores  e  juristas  a  cerca  da problemática do caso sub exame.

Insta salientar que, a Constituição Federal assegura a criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e a convivência familiar e comunitária, além de colocá-los à salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

Outrossim, a transição da família como unidade econômica para uma compreensão solidária e afetiva, tendente a promover o desenvolvimento da personalidade de seus membros, traz consigo a afirmação de uma nova feição, agora fundada na ética, na afetividade e na solidariedade.

Com o avanço da doutrina da proteção integral, que transformou a criança em sujeito de direitos, destinatária de tratamento especial, o conceito de poder familiar ganhou novo significado, deixou de ter sentido de dominação para se tornar sinônimo de proteção, com mais características de deveres e obrigações dos pais para com seus filhos menores do que de direitos em relação a eles.

E mais. O princípio da proteção integral da criança e do adolescente está umbilicalmente ligado ao princípio da dignidade da pessoa humana, da parentalidade responsável, da convivência familiar e do afeto, e são nortes que devem pautar a conduta dos genitores na condução da educação e criação de seus filhos.

Na atualidade, sob o fundamento do princípio da dignidade da pessoa humana, muitos filhos vêm buscando o Poder Judiciário, com o intuito de serem reparados civilmente por seus genitores pelo dano psíquico causado pela privação do afeto e do convívio na sua formação.

Desta maneira, o objetivo geral deste trabalho conforme mencionado acima é estudar justamente a responsabilidade civil por abandono afetivo desde que comprovado o dano aos direitos de personalidade do filho.

Pretende-se, com esta pesquisa, contribuir para a discussão sobre quais são efetivamente os deveres dos pais perante a prole e se estas obrigações se esgotam no dever de sustento, de prestar alimentos. Isto porque se percebe que filhos abandonados afetivamente podem vir a desenvolver traumas na idade adulta.

Além disso, deseja-se identificar e discutir criticamente neste trabalho como a doutrina e jurisprudência brasileira tratam do referido tema.

Para começar a discussão sobre o assunto desta monografia, realizou-se pesquisa bibliográfica, doutrinária, jurisprudencial e documental em obras clássicas e contemporâneas, tanto do Direito quanto da Psicologia, além da análise da jurisprudência dos tribunais que envolvam o tema em estudo.

Vale destacar que se tem consciência da limitação desta obra diante de assunto tão amplo e polêmico, mas tão relevante que carece de reflexão por parte dos operadores do Direito e da sociedade em geral.

Nesse passo, primeiramente, apresenta-se na presente pesquisa o papel dos pais em relação aos filhos, bem como a visão constitucional deste e dos princípios afetos ao tema, destacando-se a dignidade da pessoa humana, a afetividade e a parentalidade responsável.

A seguir é feita uma tentativa conceitual de abandono afetivo, com considerações sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente, que consagrou a proteção integral e o reconhecimento de crianças e adolescentes como sujeitos de direitos fundamentais.

Por conseguinte, realiza-se uma análise sobre a questão da responsabilidade civil e a discussão sobre a possibilidade de sua incidência nas relações de afeto e as consequências para os filhos vítimas deste abandono. Por fim, apresentam-se as posições favoráveis e contrárias na doutrina e jurisprudência sobre a responsabilização civil por abandono afetivo.

Frisas-se ainda que, na era da despatrimonialização das famílias, há que se atentar para não monetarizar o afeto, em face do valor sentimental que caracteriza os relacionamentos, bem como para não se industrializar o dano moral e banalizar as indenizações intentadas judicialmente.

É preciso ter consciência de que o dinheiro pode não cessar a dor, encerrar as mágoas e enxugar as lágrimas. Contudo, tem-se que ter em mente que em situações extremas, de profundo dano e abalo psicológico, os seus causadores não podem ficar impunes.

Isto posto, é dever dos cientistas do Direito discutir e debater sobre os atuais temas do direito de família e seus institutos, e utilizá-los da melhor maneira possível, sempre com moderação, para que os novos reclamos da sociedade não sejam ignorados e as vítimas do abandono afetivo sejam protegidas.

1 ENTENDENDO O PAPEL DOS PAIS EM RELAÇÃO AOS FILHOS

A família sob a ótica constitucional tem acepção solidária e afetiva, tendente a promover o desenvolvimento da personalidade e o respeito aos direitos fundamentais de seus membros. Deve configurar um espaço de concretização da afetividade, no qual seus integrantes sintam-se acolhidos e amados.

No atinente às relações paterno-filiais, o afeto encontra guarida na previsão constitucional do direito a dignidade do menor, da convivência familiar, e da proteção integral de crianças e adolescentes. Não se trata, assim, de mera recomendação ética, e sim, diretriz que deve pautar as relações entre pais e crianças e adolescentes, que são merecedoras desta atenção especial justamente pela condição de seres humanos em desenvolvimento de sua personalidade.

De fato, segundo DINIZ (2012), o afeto depende de condições para sua efetivação e realização e, é a convivência que permite que estes vínculos se desenvolvam e saiam do plano da subjetividade individual para construir a intersubjetividade. Daí a importância tão grande que deve ser atribuída à convivência, que atende um direito da personalidade do menor, e encontra-se assegurada tanto na Constituição Federal, quanto no Estatuto da Criança e do Adolescente e nas questões relativas à guarda dos filhos menores.

Conviver não representa apenas o estar perto, fisicamente presente, mas possui também um sentido substancial ou qualificado, na direção de propiciar atenção, carinho, amor, enfim, afeto. Eis a lição de DIAS (2011, p.385),:

O conceito atual de família, centrada no afeto como elemento agregador, exige dos pais o dever de criar e educar seus filhos sem lhes omitir o carinho necessário para a formação plena de sua personalidade, como atribuição do exercício do poder familiar. A grande evolução das ciências que estudam o psiquismo humano veio a escancarar a decisiva influência do contexto familiar para o desenvolvimento sadio das pessoas em formação. Não se podendo mais ignorar essa realidade, passou-se a falar em paternidade responsável.

Desta forma, em que pese o dever de prover afeto não constar expressamente do rol previsto no art. 1.634 do Código Civil, que enumera os deveres dos pais em relação aos filhos menores, dentre eles o de dirigir-lhes a criação e educação e tê-los em sua companhia e guarda, outro não deve ser o entendimento em razão da própria missão constitucional dos genitores.  Se não vejamos a redação do artigo 1.634 do Código Civil de 2002:

Art. 1634: Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores:

I- Dirigir-lhes a criação e a educação;

II- Tê-los em sua companhia e guarda;

III- Conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem;

IV- Nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobrevier, ou sobrevivo não puder exercer o poder familiar;

V- Representar-lhes, até os dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após esta idade, nos atos em que forem parte, suprindo-lhes consentimento;

VI- Reclamá-los de quem ilegalmente os detenha;

VII- Exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição (grifo nosso).

Neste sentido, leciona DIAS (2011, p. 388),:

Nesse extenso rol não consta o que talvez seja o mais importante dever dos pais com relação aos filhos: o dever de lhes dar amor, afeto e carinho. A missão constitucional dos pais, pautada nos deveres de assistir, criar e educar os filhos menores, não se limita a vertentes patrimoniais. A essência existencial do poder parental é a mais importante, que coloca em relevo a afetividade responsável que liga pais e filhos, propiciados pelo encontro, pelo desvelo, enfim, pela convivência familiar.

A importância e o reconhecimento do afeto no ordenamento jurídico também se encontram exemplificados no art. 28, parágrafo 2º do Estatuto da Criança e do Adolescente, que ao dispor do pedido de colocação em família substituta, assim determina  que “na apreciação do pedido levar-se-à em conta o grau de parentesco e a relação de afinidade ou de afetividade, a fim de evitar ou minorar os efeitos decorrentes da medida”.

Percebe-se que não basta prover materialmente os filhos, alimentá-los, é necessário proporcioná-los outros componentes tão ou mais importantes para a formação saudável de um ser humano, como o cuidado, a atenção e o afeto (NADER, 2012).

No comando do papel de pai ou mãe, estes devem agir em benefício dos filhos, de forma ética, responsável, de modo a garantir o respeito aos direitos fundamentais de dignidade, convivência familiar e proteção integral, com vistas a não prejudicarem a formação e o desenvolvimento dos filhos.

Isto é, ser pai ou mãe exige disposição para educar, disciplinar, conviver, respeitar, conforme ensina DINIZ (2012, p. 117):  “A paternidade é função na qual se insere a construção do amor paterno-filial, cuja base é o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual, cultural e social da pessoa em formação.”

Conforme define o autor supra e determina o artigo 1.632 do Código Civil:

Mesmo o término do vínculo dos genitores não é capaz de alterar as relações entre pais e filhos, permanecendo incólume a responsabilidade parental.

“A separação judicial, o divórcio e a dissolução da união estável não alteram as relações entre pais e filhos, senão quanto ao direito, que aos primeiros cabe, de terem em sua companhia os segundos.”

Este dispositivo reforça a preocupação do ordenamento jurídico constitucional e ordinário em resguardar as relações entre pais e filhos, de forma a preservar e estimular a convivência entre ambos.

Deste modo, com o objetivo de defender o direito a convivência familiar, resguardando, assim o pleno desenvolvimento físico, mental e psicológico dos filhos, a legislação pátria dispõe de alguns mecanismos que podem ser utilizados em casos de pais que não residam sob o mesmo teto. São elas a regulamentação do direito de visitas e o estabelecimento da guarda no melhor interesse da criança ou adolescente.

2 TENTATIVA CONCEITUAL DE ABANDONO AFETIVO

Histórias de filhos abandonados repetem-se sob os holofotes da imprensa e em lugares onde não há energia elétrica. Casos até piores figuram nos tribunais e outros nem chegam ao conhecimento da população. Tristes relatos de indivíduos que buscam o que a própria natureza, antes mesmo da lei, exige para eles: o reconhecimento, por parte do outro, de ser alguém.

Nesse passo, de acordo com (DINIZ, 2012, p. 115), a gravidade dessa situação vai mais além que o sofrimento, raiva, angústia, dor, mágoa. Significa a negação da condição humana do indivíduo, anulando sua existência ou tornando-o um objeto.

Nisto consiste o abandono afetivo aduz a referida autora: o desrespeito, por parte dos pais, um deles ou os dois, da afetividade para com os filhos e da dignidade humana destes.

Em outras palavras afirma a citada autora:

(...) É o deficiente por insuficiência, inexistência ou rompimento de provimento da educação que se adquire no banco da sala de casa, da criação de um ambiente propício ao adequado desenvolvimento psicomotor, da presença em momentos importantes como aniversários, formaturas, fins de semana, parques, decepções amorosas, cafés da manhã e horas de dormir, é a ausência da simples observação que o filho existe e precisa de um pai, muito mais que do patronímico. Abandono afetivo é a inexplicável idéia de saber-se parecido com quem lhe repudia.

Não obstante, ainda que não seja encontrado um conceito formal de abandono afetivo, já existe um Projeto de Lei  sob o nº 700, de 2007, em tramitação no Senado Federal, de autoria do Senador Marcelo Crivella, que, modificando alguns dispositivos do Estatuto da Criança e do Adolescente, propõe uma previsão legal de condutas lesivas aos direitos personalíssimos dos filhos, o que constituiria o texto normativo que mais se aproxima da concepção de abandono afetivo.

Apesar da complexidade do tema, no entendimento do senador Marcelo Crivella se pretende solucionar o problema do desamor paterno-filial através do mencionado Projeto e, se aprovado, o texto trará nova redação ao Estatuto da Criança e do Adolescente. Afirma ainda, que alguns tribunais já começaram a condenar pais por essa negligência. Contudo afirma o autor do Projeto há decisões contrárias, o que gera insegurança jurídica, por isso entende que isso será superado por essa lei que não deixará dúvidas quanto a esse dever maior dos pais.

Assim é que, conforme já referido, pode-se afirmar que o abandono afetivo é a violação dos direitos personalíssimos dos filhos e a deficiente realização da afetividade em decorrência do mau exercício do poder familiar por parte dos pais.

Deste modo, a teor do art. 1.630 do Código Civil de 2002, o abandono afetivo, juridicamente concebido, é agressão que afeta direitos apenas de crianças e adolescentes e, exclui ainda a figura do tutor. Este, apesar de exercer atribuições próprias do poder familiar, não está compreendido no conceito de abandono afetivo por faltar-lhe laço de parentesco de primeiro grau em linha reta, ou seja, consangüíneo ou socioafetivo, com o tutelado.

Mesmo porque afirma DINIZ (2012, p. 118) que, a lei prevê a possibilidade de a incumbência da tutela ser recusada conforme se verifica no artigo 1.736 e seguintes do Código Civil, faculdade essa de que não goza o poder familiar dos pais.

Além disso, a própria sociedade não exige que o tutor estabeleça um laço afetivo com o tutelado e esta exigência é feita a quem gera um descendente ou quem escolhe acolher, como se de sua família fosse, o descendente de outro homem. O tutor é, portanto, um mero administrador de bens e guardião da pessoa do tutelado, os pais são a família.

Por conseguinte, é segundo DINIZ (2012, p.118), de grande importância esclarecer que o abandono afetivo, para o direito, não tem por pressuposto qualquer sentimento de dor, angústia, humilhação entre outros, por parte do filho.

Nessa percepção da autora anteriormente citada, é possível que haja vexame, aflição, dentre outras sensações incômodas, em decorrência da atitude negligente dos pais. Contudo, deve-se ter cautela e não confundir a causa com o efeito. É importante entender que o abandono afetivo se refere à conduta dos pais e não às conseqüências desta nos filhos.

 De acordo com o entendimento de DIAS (2011, p. 380), a atitude paterna tem grande probabilidade de refletir nos filhos e este reflexo pode traduzir-se ou não nos sentimentos mencionados. Como o direito não possui meios capazes de avaliar sentimentos, estes são presumidos. Destarte, ainda que o filho não sofra com a ausência do pai, há de configurar-se o abandono afetivo, pois que é defeso ao pai ausentar-se. É esta ausência, e não o sofrimento do filho, que constitui abandono afetivo.

Isto porque, afirma a aludida autora que, o amor não é valorado juridicamente, mas a conduta de quem presumidamente o sente possui relevância jurídica. Ao direito não importa se o sentimento existe, interessa sim que as atitudes tipicamente relacionadas a ele sejam externadas.

Desse modo, apenas indiretamente o amor importa ao direito, na medida em que o afeto contido no amor está presente na afetividade. Porquanto a afetividade não se confunde com o sentimento de afeto, compreendendo a realização dos direitos personalíssimos dos filhos e o respeito à condição destes de pessoas em desenvolvimento, possibilitando os melhores meios à adequada estruturação da personalidade dos menores, logo, consubstancia-se na assistência material e psicológica.

Portanto, configura-se abandono afetivo para DIAS (2011, p.380), quando o pai, sabendo que tem um filho, é indiferente à presença deste ou mesmo repudia esta ou a própria pessoa do filho, negando-lhe a convivência e a afetividade, independendo se o filho sofrerá com isso ou não.

Além do mais, a atitude de desinteresse em relação ao filho, traz assim prejuízos à saúde dos filhos que compreende também a saúde mental, que, por sua vez, pode comprometer a saúde física e na identidade deles, pela ausência do olhar, da aprovação e aceitação por parte do outro que lhe é tão essencial à diferenciação e à possibilidade de saber-se humano (DIAS, 2011, p. 381).

É relevante mencionar que uma das formas de se compreender distinto do outro é exatamente a percepção de que, por parte deste outro, existe o respeito e a aceitação da diferença. E esta percepção só é possível por meio da interação como outro, quando este vê o indivíduo como um outro ser humano semelhante e existente, e não o ignora ou acredita-o um objeto (DIAS, 2011, p. 381).

Logo, quando os pais negligenciam o sustento, consistente nos deveres de prestar alimentos, decorrente do poder familiar conforme a lição de DIAS (2011, p. 382), o prejuízo ao filho é incomparavelmente menor em relação ao não exercício ou a realização inadequada das funções paternas ou maternas, pois, como leciona DINIZ (2012, p. 119) o provimento material é facilmente sanável, não se podendo dizer o mesmo em relação à personalidade.

Vale dizer ainda que, de acordo com o que já foi dito, o abandono está previsto no inciso II do artigo 1.638 do Código Civil, como uma das causas da destituição do poder familiar. A perda do poder familiar é vista, tanto pela doutrina quanto pela jurisprudência, como uma medida de tamanha seriedade que sua aplicação exige cautela por parte do magistrado.

Este só deve usá-la depois de esgotadas todas as outras possibilidades como a suspensão do poder familiar, por exemplo, prevista no artigo 1.637 do Diploma Civil.

 Nessa orientação:

Por sua gravidade, a perda do poder familiar somente deve ser decidida quando o fato que a ensejar for de tal magnitude que ponha em perigo permanente a segurança e a dignidade do filho. A suspensão do poder familiar ou adoção de medidas eficazes devem ser preferidas à perda, quando houver possibilidade de recomposição ulterior dos laços de afetividade. A perda é imposta no melhor interesse do filho. Se sua decretação lhe trouxer prejuízo, deve ser evitada. […].

(DINIZ, 2012, p. 172).

Insta consignar que, em relação ao vocábulo “abandono”, sua concepção inicial era assentada na perspectiva patrimonialista, isto é, na ausência de amparo material dos membros da família.

A expressão “abandono de família” era assim conceituada pela doutrina tradicional:

[…] Abandono de parente (ascendente inválido ou valetudinário, descendente menor púbere ou impúbere, ou de maior de 21 anos incapaz) ou da esposa. Caracteriza-o a falta de assistência material (alimentos). Dá lugar a pedido de alimentos (ação de alimentos), desquite (v.), isto é, separação judicial, e divórcio (v.), bem como constitui crime (GUSMÃO, 2011, p. 15).

Entretanto, na prática dos tribunais o termo já é compreendido também como ausência afetiva, que, juntamente com o abandono material aferido, ambos, por meio de estudo psicossocial realizado durante o processo, ensejam a perda do poder familiar para fins de viabilizar a colocação do infante em família substituta, por meio da adoção.

 Ainda assim, o Poder Judiciário tem sido provocado a manifestar-se acerca da possibilidade de essa ausência afetiva independentemente do abandono material ensejar indenização por danos morais.

Trata-se de casos em que a pretensão não é a colocação em família substituta, portanto, não há interesse direto na perda do poder familiar, mas sim alegar que do abandono na esfera afetiva decorre dano indenizável.

Destaca-se ainda que, de acordo com o dicionário Aurélio (2012, p. 03) abandonar significa “desamparar, desprezo, não cuidar de, renunciar a, desistir de”.

Na definição de  DINIZ (2012, p. 173) abandono do menor significa:

Crime que consiste no fato de alguém, por negligência, ou conveniência própria, não guardar com o devido interesse o filho menor, ou tutelado, ou deixar de prestar-lhe a necessária assistência, expondo-o a grave perigo para a sua saúde, segurança e moralidade, possibilitando-lhe assim o desajustamento social. Constitui crime material e intelectual.

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Releva destacar que o Dicionário Jurídico traz a definição de vários tipos de abandono e não dispõe sobre este tipo de abandono que mais se aproxima ao desprezo.

 Para os autores anteriormente citados, seja qual for à causa específica, a criança privada de afeto por parte dos seus pais está sendo prejudicada, deixando a desejar no desenvolvimento de sua identidade, bem como de favorecer sua socialização num ambiente mais afetuoso.

Daí a importância, atualmente, da preocupação com a globalização da assistência infantil.

Desta maneira, paralelo às regras estabelecidas em leis que norteiam as decisões e possibilidades do Direito de Família, está implícito as relações afetivas, pois não se fala em família feita ou desfeita sem se considerar o afeto. Em sua composição ou em sua decomposição o afeto positivo ou negativo está presente com suas representações que vão marcando as relações e definindo as vidas das pessoas (DINIZ, 2012, p. 173).

De acordo com o artigo 227, da Constituição Federal de 1988,  “a responsabilidade pelo filho menor não se pauta somente no dever de alimentar, mas se insere no dever de possibilitar desenvolvimento humano aos filhos, com base no princípio da dignidade da pessoa humana”, conforme se verifica a seguir:

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

A autoridade competente determina a aplicação de medidas de proteção à criança e ao adolescente, pois a educação abrange não somente a escolaridade, mas também a convivência familiar, o afeto, amor, carinho, ir ao parque, jogar futebol, brincar, passear, visitar, estabelecer paradigmas, criar condições para que a presença do pai ajude no desenvolvimento da criança,levando em conta as necessidades pedagógicas e o fortalecimento dos vínculos familiares contidos na Lei n. 8.069/90.

O abandono afetivo, afirma DIAS (2011, p.382), como já explorado, não é novidade no meio jurídico. A sua existência é constantemente apreciada em hipóteses de destituição familiar a mais grave pena civil a ser imputada a famílias flagrantemente desestruturadas, conforme anteriormente dito.

Em casos extremos, sem qualquer possibilidade de conciliação que resguarde os direitos da criança, tem-se a falta de afeto como parte de um conjunto de males causadores de verdadeira tortura ao filho abandonado. Há a ausência não só carinho, como condições de sobrevivência. Dessa forma, é irrefutável a existência do dano.

Neste contexto,  de acordo com a Lei 8.069/90, o  pai ou mãe que abandona moralmente o seu filho menor está violando os direitos inerentes a este:

Art. 5º: Nenhuma criança ou adolescente será objeto de qualquer forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão, punido na forma da lei qualquer atentado, por ação ou omissão, aos seus direitos fundamentais.

Portanto, respeitar a criança é não violar sua integridade psíquica e moral, fazendo obrigatória a presença dos pais na sua formação e crescimento, impedindo que esta ausência provoque um constrangimento.

Assim, defende inúmeros autores que, é a partir de relações de afeto, amor e solidariedade mediante a figura insubstituível do pai e da mãe nas relações de vida inserida na família, que o desenvolvimento da pessoa, de forma a alcançar a dignidade como e enquanto pessoa será possível desde que haja respeito pelo ser humano que representa a criança em desenvolvimento, com seus medos, anseios e frustrações, e acima de tudo, com seus vínculos afetivos estabelecidos desde o nascimento, na coletividade familiar.

Na concepção de DIAS (2011, p. 382) o filho que é desprezado pelo genitor que não detém a sua guarda, pode ter distúrbios de personalidade irreversíveis. A convivência, mesmo que não freqüente, dos genitores com os filhos significa respeito ao seu direito de personalidade e de um desenvolvimento normal, é garantir-lhe a dignidade da pessoa humana.

No entendimento da destacada autora, pode-se chegar à conclusão ao analisar o referido artigo de que as visitas dos pais aos filhos têm o intuito de suprir a necessidade dos pais, primordialmente, tanto é que a lei faculta aos pais a visita quando indica que “poderá visitá-los”, daí não existir sanções típicas aplicáveis àqueles que descumprem as condições impostas ao direito de visitas, de acordo com o artigo 1589, do Código Civil a saber:

Art. 1.589. O pai ou a mãe, em cuja guarda não estejam os filhos, poderá visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro cônjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação.

Deveria ser um “dever” e não uma faculdade dos pais em cumprir a determinação de visitas aos filhos com conseqüente sanção àqueles que a descumprissem.

Em suma, assinala DIAS (2011, p. 35):

[...] tem-se que o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana é de importância ímpar, pois repercute sobre todo o ordenamento jurídico. É um mandamento nuclear do sistema, que irradia efeitos sobre praticamente todas as outras normas e princípios.

Nem sempre porém, a responsabilidade parental é bem entendida, fazendo com que muitos genitores se afastem intencionalmente dos filhos após a separação do  casal, negligenciando os deveres de assistência moral, psíquica e afetiva.

Mesmo nas situações em que a relação dos genitores nunca existiu, ou seja,  famílias monoparentais, muitos pais abandonam afetivamente seus filhos, sem exercer o direito de visitas, negligenciado-os em sua criação e convívio.

Acerca do abandono moral dos genitores, DIAS (2011, p. 30) disserta:

Dentre os inescusáveis deveres paternos figura o de assistência moral, psíquica e afetiva, e quando os pais ou apenas um deles deixa de exercitar o verdadeiro e mais sublime de todos os sentidos da paternidade, respeitante a interação do convívio e entrosamento entre pai e filho, principalmente quando os pais são separados ou nas hipóteses de famílias monoparentais, onde um dos ascendentes não assume a relação fática de genitor, preferindo deixar o filho no mais completo abandono, sem exercer o direito de visitas, certamente afeta a higidez psicológica do descendente rejeitado.

São inúmeras as situações que podem caracterizar este abandono: alguns genitores ainda acreditam que a manutenção dos filhos através do pagamento de pensão alimentícia é suficiente para eximir sua responsabilidade, sem se preocuparem em visitá-los, fiscalizar-lhes a educação ou proverem afeto.

Ao passo que outros, muitas vezes em razão de nunca terem convivido com a mãe/pai da criança, acreditam que não convivendo com o filho, exoneram-se da obrigação alimentar.

Em outras situações, com a dissolução dos casamentos e uniões estáveis, quando destes relacionamentos advém filhos, os genitores não guardiões negligenciam seus filhos, passando a exercer a paternidade com relação aos filhos da nova companheira ou novo companheiro de forma muito mais efetiva do que com seus filhos biológicos, relegando-os ao abandono.

Sobre os efeitos da conduta de pais negligentes, DINIZ (2012, p.69), constata:

A negligência é considerada um dos principais fatores, senão o principal, a desencadear comportamentos antissociais nas crianças. E está muito associada à história de vida de usuários de álcool e outras drogas, e de adolescentes com o comportamento infrator.

Ainda segundo a mencionada autora, a criança negligenciada é insegura, e por não ter recebido afeto, demonstra-se frágil. Algumas se comportam de forma apática, outras agressivas, mas nunca de forma equilibrada (DINIZ, 2012, p. 173).

Por fim  no entendimento da autora citada, a falta do genitor, para muitas crianças, implica perder a proteção, a companhia, o afeto e os recursos econômicos, podendo levá-las à delinqüência juvenil, ao fracasso na escolaridade e ao consumo de drogas.

3 HISTÓRICO DA RESPONSABILIDADE CIVIL

Nas primeiras civilizações humanas ainda não havia a ideia de reparação dos danos causados, mas sim uma ideia de retribuição do mal pelo mal. Não existiam regras ou limitações regulando a reparação desses danos.

Neste período prevalecia a vingança, ou seja, a retribuição do mal pelo mal, de forma violenta e imediata, onde sequer era questionada a culpa do ofensor. Estas vinganças eram praticadas de forma desmensuradas e quase sempre em proporções muito superiores à ofensa.

Em princípio, tais vinganças se caracterizavam por uma reação conjunta do grupo que teve um de seus integrantes ofendido contra o agente ofensor ou contra o grupo na qual o ofensor fazia parte, podendo gerar verdadeiras guerras.

No decorrer do tempo estas vinganças começaram a ser realizadas individualmente pelas vítimas, fazendo justiça com as próprias mãos.

Em seguida surgiu a Lei de Talião, passando tal regramento a regulamentar a vingança privada, pregando que a reparação devera ser “olho por olho, dente por dente”. Esta lei teve como objetivo coibir abusos, assim, o ente maior intervinha apenas para declarar como e quando o lesado teria direito a retaliação, estabelecendo certos limites.

Nesse passo, de acordo com a referida Lei, o ofendido só poderia causar um dano igual ao sofrido, sem quaisquer abusos.

No período seguinte, surge a composição econômica pelo dano causado á vítima. Ocorria uma tentativa de acordo entre a vítima e o ofensor para que este reparasse de forma pecuniária o dano que tivesse causado.

Esta composição constituiu uma forma verdadeira de reparação, pois, seu objetivo era o suprimento ou diminuição dos prejuízos através da prestação pecuniária, diferentemente da retaliação que não reparava dano algum, mas sim provocava um outro dano que deveria ser suportado pelo ofensor.

Nesse período, ainda não se cogitava apreciar a culpa do agente ofensor, tratando-se, assim, de forma rudimentar de responsabilidade objetiva.

Em um momento posterior, o Estado, já soberano, proíbe os ofendidos de fazerem justiça com as próprias mãos. Dessa maneira, torna-se obrigatória a reparação econômica.

Nesta época o Estado fixava o valor de reparação para cada tipo de dano e obrigava a vítima a aceitar essa composição, surgindo o Código de Manu neste período.

Ensina a professora HIRONAKA sobre tal regramento:

Esta foi a primeira codificação das leis e costumes hindus cronologicamente posterior ao Código de Hamurabi. Embora este último diga respeito menos indiretamente ao mundo ocidental porque o mundo mesopotâmico teve, enfim, repercussões tanto ao mundo grego quanto, de certa maneira, no mundo judaico, o Código de Manu, codificação de diversos princípios brânames, representa a fundação de uma noção não violenta de compensação dos danos, porque substitui a prática da vingança pessoal ou do talião (que evidentemente, também esteve presente nas origens tribais das sociedades hindus) pelo pagamento de uma soma em dinheiro.

  Com o surgimeno no Direito Romano da “Lex Aquilia de Damano”, que sucedeu a retribuição do mal pelo mal, estabelecido na Lei das XII Tábuas, a culpa do agente ofensor começou a ser cogitada como pressuposto da responsabilidade.

Nos ensinamentos de Maria Helena DINIZ:

A Lex Aquilia de damno veio a caracterizar a idéia de reparação pecuniária do dano, impondo que o patrimônio do lesante suportasse o ônus da reparação, em razão do valor da res, esboçando-se a noção de culpa como fundamento da responsabilidade, de tal sorte que o agente se isentaria de qualquer responsabilidade se tivesse procedido sem culpa. Passou-se a atribuir o dano à conduta culposa do agente.

Dessa forma, apenas aquele que fosse considerado culpado de causar o dano a terceiros, ficará obrigado a repará-lo. Destarte, a “Lex Aquilia” formou as bases da responsabilidade civil extracontratual, também conhecida como responsabilidade aquiliana.

Contudo, a culpa do direito contemporâneo não pode ser considerada a mesma culpa da Lex Aquilia, uma vez que, como ressalta Hironaka “o direito romano é mais “positivista” e o direito contemporâneo é mais “moralista” no ato de se conceber a culpa”.

Na França, o direito à reparação foi aperfeiçoado pelo Código de Napoleão que estabeleceu uma distinção entre culpa contratual e culpa delitual.

Desta maneira, a responsabilidade civil baseada na culpa foi plantada nas legislações de todo o mundo, sendo aprimorada e adaptada às diversas sociedades contemporâneas.

A partir da Revolução Industrial, iniciou-se, através de máquinas, a produção em larga escala e a passagem do mundo rural para o mundo urbano, ocorrendo um grande crescimento populacional e conseguintemente  se aumentaram os riscos de danos à vida e a saúde baseada na culpa passando a ser  insuficiente para garantir a proteção das vítimas.

Por este motivo, se buscou a objetivação da responsabilidade, ou seja, independente da comprovação de culpa, baseada na teoria do risco.

Vale dizer que a responsabilização objetiva não surgiu para ocupar o lugar da responsabilidade civil clássica, baseada na ideia de culpa, mas apenas para ser aplicada àqueles casos em que for insuficiente.

Como dito anteriormente, historicamente, a ideia de responsabilização começou com a vingança coletiva, caracterizada pela reação conjunta do grupo contra o agressor pela ofensa a um de seus membros, causando neste dano idêntico ao que a vítima experimentou.

O período posterior da composição trouxe a ideia de reparação pecuniária, de pagamento de uma quantia em dinheiro (poena) estabelecida a critério da autoridade pública ou do particular, caso se tratasse de delito contra a res publica ou contra interesses privados (DINIZ, 2012, p. 18).

A ideia de vingança privada perdeu espaço para a compensação econômica, que inicialmente era tarifada, e posteriormente passou a ser obrigatória, imposta pela Lei das XX Tábuas, que fixava em casos concretos, o valor da pena a ser paga pelo ofensor. (ALVINO LIMA, 1999 apud GAGLIANO;PAMPLONA FILHO, 2011).

O patrimônio da pessoa causadora do dano respondia pelo prejuízo do lesado, pois perceberam que a substituição do mal pelo mal apenas causava prejuízo a ambas as partes sem atingir o objetivo principal que era reparar o dano.

Ainda não havia um principio geral fixador da responsabilidade civil, que somente veio com a edição da “Lex Aquilia de damno”, que inovou ao prever a noção de culpa como fundamento da responsabilidade, já que o agente se eximiria desta se tivesse agido sem este elemento.

Até este momento histórico, o atributo da culpa não era levado em consideração, visto que a responsabilidade era puramente objetiva.

Esta lei, portanto, estabeleceu as bases da responsabilidade extracontratual mediante a previsão de um valor a ser pago em dinheiro à título de indenização do prejuízo. “O Estado passou, então, a intervir nos conflitos privados, fixando o valor dos prejuízos, obrigando a vítima a aceitar a composição, renunciando a vingança”. (DINIZ, 2012, p.11).

Ainda não havia distinção entre responsabilidade civil e penal, que só começou a ocorrer na Idade Média, de acordo com o já relatado anteriormente.

Frisa-se que aos poucos, a noção de pena passou a ser substituída pela idéia de reparação do dano sofrido, e a inserção da culpa como elemento da responsabilidade civil foi absorvida por diversas legislações no mundo, principalmente pelo Código Civil Napoleônico, que influenciou o Código Civil brasileiro de 1916. (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2011).

Todavia, com o tempo percebeu-se que a culpa não era suficiente para abarcar todas as hipóteses de responsabilidade civil, justamente pela existência de casos concretos onde era impossível provar o elemento anímico.

O surto industrial que se seguiu a 1ª Guerra Mundial, o desenvolvimento tecnológico, a produção em larga escala, o crescimento das cidades e o consequente incremento do risco da vida em sociedade, causaram um crescimento da preocupação com a segurança do cidadão, passando-se a compreender não somente a culpa como fundamento da responsabilização civil, mas também o risco da atividade.

Este fato representou uma humanização da teoria da responsabilidade civil, com o objetivo de proteger, em particular, trabalhadores e vítimas de acidentes contra os riscos destas atividades, sob o fundamento de que as pessoas que se aproveitam dos riscos ocasionados por suas atividades devem arcar com seus resultados (DINIZ, 2012).

É o fenômeno da socialização do direito, na qual devem ser garantidos os interesses sociais, acima dos interesses individuais.

Na lição de Madaleno (2010 p.7-8), o ponto de partida da socialização do direito está na denominada solidariedade social, cujo suporte fático é a pessoa humana e a defesa de sua dignidade. Seu fundamento é o de minimizar as desigualdades sociais e o desequilíbrio existente na qualidade de vida das pessoas.

No entendimento do autor supra referido se leva em conta a vulnerabilidade da pessoa humana e a melhor tutela dos direitos da personalidade quando surgir qualquer conflito entre uma situação jurídica material e um direito existencial.

Portanto, ganha força a teoria da responsabilidade objetiva, sem a indagação de culpa, cujo objetivo maior é proteger a dignidade da pessoa humana e a sua situação de vulnerabilidade ante as desigualdades naturalmente existentes em uma sociedade capitalista industrializada.

4 CRITÉRIOS PARA A RESPONSABILIDADE CIVIL

O ordenamento jurídico, para a vida em sociedade, estabelece algumas regras e deveres, que caso violados configuram o ilícito, e, por conseguinte o dever jurídico de reparar, caso haja dano.

Ainda segundo DINIZ (2012, p. 174), a todo instante surge o problema da responsabilidade civil, pois cada atentado sofrido pelo homem relativamente à sua pessoa ou ao seu patrimônio constitui um desequilíbrio de ordem moral ou patrimonial que reclama a criação de soluções ou remédios por parte do ordenamento jurídico, visto que o direito não poderá tolerar ofensas que fiquem sem reparação.

No mesmo entendimento, para CAVALIERI FILHO (2011, p.38), a responsabilidade pressupõe um dever jurídico preexistente, uma obrigação descumprida. Assim, toda conduta humana que, violando dever jurídico originário, causa prejuízo a outrem é fonte geradora de responsabilidade civil.

Tal obrigação está respaldada na máxima da não lesão a outrem  prevista desde o direito romano, que retrata o limite da liberdade do individuo na vida em sociedade (CAVALIERI FILHO, 2011, p. 38).

A responsabilidade civil representa, então, uma obrigação derivada, um dever jurídico sucessivo “de assumir as consequências jurídicas de um fato, consequências estas que podem variar de reparação pessoal e/ou punição pessoal do agente lesionante de acordo com os interesses lesados” (CAVALIERI FILHO, 2011, p.45)

O Código Civil de 2002 reproduz a obrigação de indenizar no art. 927, in verbis:

Art. 927: Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único: Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, os casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

O ilícito previsto acima ocorre quando alguém por ação ou omissão voluntária (dolo), negligência (inobservância de uma norma que ordena agir com atenção), imperícia (inaptidão para praticar certo ato) ou imprudência (ato de proceder sem cautela), causa dano a outrem, conforme disposição do art. 186 do Código Civil de 2002, in verbis: Art. 186: Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Desta forma, a ideia de reparação é mais ampla do que a de ato ilícito, já que há casos de ressarcimento de prejuízo baseada no risco objetivamente considerado pelo que se percebe pela leitura do art. 927, § único do mencionado Código.

Com base nestas considerações, na definição de DINIZ (2012, p.13) a responsabilidade civil tem como objetivos a aplicação de medidas que obriguem alguém a reparar o dano moral ou patrimonial causado a terceiros em razão de ato do próprio imputado, de fato de coisa ou animal sob sua guarda, de pessoa por quem ele responde, ou ainda, de simples obrigação legal.

Desse modo esta responsabilidade guarda em sua estrutura a concepção de culpa quando se cogita da existência de ilícito (responsabilidade subjetiva), e a do risco, ou seja, responsabilidade sem culpa, sendo que esta última era impensável em tempos remotos.

4.1 FUNÇÕES DA REPARAÇÃO CIVIL NA ATUALIDADE

As funções da responsabilidade civil de acordo com CAVALIERI FILHO (2011, p. 46), são: compensatória, ou seja, compensar o dano à vítima, punitiva do ofensor e pedagógico, com vistas a tornar público que condutas semelhantes não serão toleradas.

Esta pretensão de obrigar o agente causador do dano a repará-lo inspirasse no mais elementar sentimento de justiça (CAVALIERI FILHO, 2011, p. 46).

De fato, afirma o autor citado, a principal finalidade da responsabilidade civil é retornar a situação anterior ao dano, ou seja, restabelecer o equilíbrio econômico jurídico violado, recompondo a situação do lesado (CAVALIERI FILHO, 2011, p. 46).

Caso uma ação acarrete uma reação que produza efeitos jurídicos na pessoa ou no patrimônio do outro, alterando o status quo ante, entra a questão da possibilidade de ressarcimento deste dano, quando não é possível a restituição da situação anterior (CAVALIERI FILHO, 2011, p.46).

Destarte, afirma DINIZ (2012, p. 13), a responsabilidade civil visa garantir a segurança da pessoa e do patrimônio do lesado mediante a restituição da situação anterior, minimizando os efeitos do dano.

Quando não é possível restituir o próprio bem, é fixado um valor equivalente ao bem, ou compensatório do direito, caso este não seja redutível pecuniariamente, a ser suportado pelo ofensor. E esta obrigação de indenizar leva em consideração a situação atual do lesado e a situação hipotética caso a atividade do lesador não tivesse ocorrido (DINIZ, 2012. p. 13).

Dessa forma, busca-se sempre que possível conduzir à vítima ao estado anterior à lesão sofrida, mediante restauração ou reconstituição natural e o recurso à situação material correspondente. Somente quando esta não é possível, converte-se a obrigação em dívida de valor (DINIZ, 2012, p.14).

A segunda função, preleciona a autora mencionada, é a punição do ofensor, pela ausência de cautela na prática dos seus atos. Visa persuadi-lo a não mais lesionar. A responsabilidade civil, desta forma, objetiva punir o lesante e desestimular novas práticas de atos lesivos.

Assim, a função de cunho socioeducativo ou pedagógico objetiva alertar a sociedade que condutas como as do ofensor não serão toleradas, por causarem desequilíbrio e ofenderem a segurança da vida em comunidade.

4.2 ELEMENTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL

Os pressupostos necessários à configuração da responsabilidade civil são: existência de ação comissiva ou omissiva, qualificada juridicamente, nexo de causalidade e dano moral ou patrimonial.

4.2.1 Ação

Para DINIZ (2012, p. 14), a responsabilidade civil requer a existência de uma ação comissiva ou omissiva qualificada juridicamente, lícita ou ilícita, pois como já analisado, ao lado da culpa, há o risco como fundamentos da obrigação de indenizar. A regra básica é que a obrigação de indenizar, pela prática de atos ilícitos, advém da culpa, ou seja, da reprovabilidade ou censurabilidade da conduta do agente.

O comportamento do agente poderá ser uma comissão, ou seja, a prática de um ato que não deva se efetivar, ou uma omissão, qualificada juridicamente, que consiste na não observância do dever de agir ou da prática de certo ato que deveria realizar-se (DINIZ, 2012, p.14).

A ação deverá ser voluntária no sentido de ser controlável pela vontade do autor, pois atos praticados sob absoluta coação e em estado de inconsciência não ensejam responsabilização, assim, como os danos praticados por fatos invencíveis, tais como tempestades, incêndios, terremotos, inundações etc (GONÇALVES, 2011, p. 189).

O agente pode agir com dolo, se intencionalmente procura lesar outrem, ou com culpa, se assume o risco de provocar o dano, mesmo consciente das consequências do seu ato, agindo com imperícia, negligencia ou imprudência. Na culpa entende-se que há um erro de conduta do agente que acaba por causar lesão a direito alheio. Esta pressupõe um dever jurídico violado e a imputabilidade do agente, que é a capacidade de discernimento (DINIZ, 2012, p. 14).

Desta Forma, deve-se verificar se o agente podia ter agido de outra forma nas circunstâncias do caso concreto. No entanto, atualmente entende-se que não existe um padrão único de conduta correta e diligente, o que existe são vários modelos de conduta e isto deverá ser levado em consideração pelo julgador no momento da apuração da culpa (DINIZ, 2012, p. 14).

4.2.2 Nexo de Causalidade

Para que ocorra o ilícito e a consequente responsabilidade civil, faz-se necessária a presença do nexo de causalidade entre o dano e a conduta do agente. Ou seja, antes de apurar se o agente é culpado pelo fato, tem-se que investigar se ele deu causa ao resultado (CAVALIERI FILHO, 2011, p. 46).

E dentre as teorias que tentam oferecer soluções aos problemas envolvendo o nexo de causalidade, duas se destacam: a teoria da equivalência dos antecedentes e a teoria da causalidade adequada, aduz o autor citada.

A primeira não faz distinção entre causa, ou seja, aquilo de que uma coisa depende quanto a existência e condição o que permite à causa produzir seus efeitos, sendo que se forem várias as causas do evento, todas serão levadas em consideração com o mesmo valor. Logo, todas as condições, antecedentes necessários do resultado, se equivalem, sendo esta teoria também conhecida como da equivalência das condições (CAVALIERI FILHO, 2011, p. 46).

Já para a teoria da causalidade adequada, nem todas as condições serão causas para o resultado, mas somente aquelas que forem mais adequadas à produção do evento (CAVALIERI FILHO, 2011, p. 46).

4.2.3 Dano

Não poderá haver indenização sem a existência de um prejuízo, devidamente comprovado, a um bem ou interesse jurídico, seja este dano material ou moral.

Conquanto, há casos, principalmente na responsabilidade contratual, onde não se exige comprovação do dano, sendo este presumido. Nestes casos preleciona o artigo 407 do código Civil de 2002, a vítima se exonera de comprovar sua existência, tais como nas obrigações pecuniárias, onde o devedor é obrigado a pagar os juros de mora mesmo que o credor não alegue o prejuízo.

Indenizar significa recompor o dano causado à vítima, integralmente, se possível, reintegrando o “status quo ante”, isto é, devolvendo-se ao estado em que se encontrava antes da ocorrência do ilícito. Contudo, como na maioria dos casos se torna impossível tal desiderato, busca-se um ressarcimento em forma de indenização monetária (GONÇALVES, 2011, p. 189).

É de se destacar ainda que, o dano patrimonial pode ser direito ou indireto. A distinção de ambos é que o primeiro causa imediatamente um prejuízo no patrimônio da vitima, enquanto o segundo atinge interesses jurídicos extra patrimoniais do agente, tais como os direitos da personalidade, causando efeitos patrimoniais reflexos (GONÇALVES, 2011, p. 189).

4.2.3.1 Dano Moral

Para CAVALIERI FILHO (2011, p. 47), a Constituição Federal de 1988, em seus artigos 5º, V e X elevou a reparação por dano moral ao patamar de direito fundamental, encerrando qualquer incerteza que pudesse existir acerca da sua previsão, in verbis:

Art. 5º: Todos são iguais perante a lei, sem distinções de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e a propriedade, nos seguintes termos:

(...)

V: é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;

(...)

X : são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.

Num primeiro momento, negava-se ressarcibilidade ao dano moral sob o argumento de que ele era inestimável e que seria imoral estabelecer um preço para a dor (CAVALIERI FILHO, 2011, p. 47).

Até então, este direito a reparação moral não havia sido estipulada expressamente em uma Constituição Brasileira, mas apenas em leis esparsas, a exemplo da Lei da Imprensa (Lei nº 5250/67), que em seus artigos 49, I e 56, previu a possibilidade de ocorrência de dano moral no exercício da liberdade de manifestação do pensamento e de informação, cuja indenização poderia ser pleiteada em separado ao pleito por dano material.

Ocorre que, é reconhecida possibilidade de cumulação das indenizações de dano estético e dano moral oriundos do mesmo fato, restando clara a existência de dupla lesão ao patrimônio corpóreo ou moral com fundamento na Súmula 387 do Superior Tribunal de Justiça.

Afinal, além dos direitos patrimoniais, as pessoas têm os direitos da personalidade, que “são aqueles direitos subjetivos reconhecidos à pessoa, tomada em si mesma e em suas necessárias projeções sociais” (CAVALIERI FILHO, 2011, p. 50).

De fato, cita o autor, os direitos da personalidade são os direitos subjetivos da pessoa defender o que é seu, ou seja, sua identidade honra intimidade, liberdade, integridade física, moral, enfim, sua própria dignidade. A violação a estes direitos acarreta danos na esfera extrapatrimonial do individuo, devendo, por este motivo, serem reparados.

Nesse sentido, portanto, pela violação a direito de personalidade, configura-se o dano moral. E as consequências deste dano são: sofrimento, vexame, tristeza, humilhação, dor, entre outras. Não obstante não é qualquer dor ou aborrecimento, no entanto, que caracterizam o dano moral, mas somente aquele que cause violação a dignidade de alguém, sob pena de banalização deste instituto. Eis o ensinamento de CAVALIERI FILHO (2011, p.58):

Só deve ser reputado como dano moral a dor, vexame, sofrimento ou humilhação que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe aflições, angustias e desequilíbrio em seu bem-estar. Mero dissabor, aborrecimento, mágoa, irritação ou sensibilidade exacerbada estão de fora da órbita do dano moral, porquanto, além de fazerem parte da normalidade do nosso dia-a-dia,no trabalho, no transito,entre amigos e até no ambiente familiar, tais situações não são intensas e duradouras, a ponto de romper o equilíbrio psicológico

do individuo.Se assim não se entender,acabaremos por banalizar o dano moral, ensejando ações judiciais em busca de indenizações pelos mais triviais aborrecimentos.

Aliás, a reparação por dano moral não visa dar preço à dor, mas atenuá-la, compensá-la de alguma forma, ou seja, funda-se não na índole dos direitos subjetivos (apud DINIZ, 2012, p.60):

Quando a vítima reclama a reparação pecuniária em virtude do dano moral que recai, por exemplo, sobre a honra, nome profissional e família, não pede um preço para a sua dor, mas apenas que se lhe outorgue um meio de atenuar,em parte,as conseqüências do prejuízo.

Por fim, após o estabelecimento expresso na Carta Política de 1988, diversas legislações infraconstitucionais passaram a inserir normas referentes a reparação civil por dano moral, a exemplo do Estatuto da Criança e do Adolescente, que coloca a criança e o adolescente a salvo de danos a sua integridade física, moral e psíquica, protegendo-os de lesões a sua dignidade ou a qualquer direito fundamental.

5 POSSIBILIDADE DE INDENIZAÇÃO POR ABANDONO AFETIVO

Conforme previsão dos artigos 1.637 e 1.638 do Código Civil de 2002, caso os genitores não conduzam a criação de seus filhos menores de maneira responsável, sem observância dos preceitos constitucionais, poderão ser penalizado com a destituição ou a suspensão do poder familiar:

Art. 1637: Se o pai, ou a mãe, abusar de sua autoridade, faltando aos deveres a eles inerentes ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz, requerendo algum parente, ou ao Ministério Público, adotar a medida que lhe pareça reclamada pela segurança do menor e seus haveres, até suspendendo o poder familiar, quando convenha.

O questionamento que se faz é se estas medidas não acabariam por premiar o genitor infrator, prejudicando e deixando sem resposta a questão da reparação civil por abandono, pois como já se viu aos filhos em formação é de fundamental importância o convívio saudável com seus genitores, o afeto, o sentimento de acolhimento.

 O art. 1638 do Código Civil de 2002 assim dispõe:

Art. 1638: Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que:

I- Castigar imoderadamente o filho

II- Deixar o filho em abandono

III- Praticar atos contrários à moral e aos bons costumes

IV- Incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente.

Importante mencionar que existem projetos de lei que visam regular a matéria, dentre eles o Projeto de Lei nº 700 de autoria do Senador Marcelo Crivela, em tramitação na Comissão de Direitos Humanos e Legislação Participativa do Senado Federal, que visa alterar o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8069/90) , para caracterizar o abandono moral como ilícito civil e penal, de modo a garantir a aplicação dos princípios da responsabilidade civil nas relações entre pais e filhos.

Este projeto pretende acrescentar ao art. 5º do mencionado Estatuto o seguinte parágrafo único:

Considera-se conduta ilícita, sujeita a reparação de danos, sem prejuízo de outras sanções cabíveis, a ação ou omissão que ofenda direito fundamental de criança ou adolescente previsto nesta Lei, incluindo os casos de abandono moral (Projeto de Lei nº 700).

Outro projeto de lei que trata do abandono afetivo é o de nº 4294/2008, em tramitação na Câmara dos Deputados, que pretende acrescentar parágrafo único ao art. 1632 do Código Civil de modo a estabelecer a indenização por dano moral nestes casos.

Acontece que a aplicação dos princípios da responsabilidade civil nas relações em tela independe de alteração na legislação pátria, visto a existência da previsão contida no artigo 186 do Código Civil de que todo cidadão tem o dever de ressarcir eventual dano causado a outrem com a sua conduta voluntária e consciente.

No entanto, vários doutrinadores consideram que a indenização não surtiria o efeito de aproximar pais e filhos, não havendo efeitos práticos nesta medida em razão de inexistir o dever jurídico de amar, razão pela qual esta responsabilização civil por abandono afetivo é controversa na doutrina e jurisprudência pátria.

5.1 POSICIONAMENTOS CONTRÁRIOS AO DEVER DE INDENIZAR

O Superior Tribunal de Justiça (STJ), órgão máximo de apreciação das questões infraconstitucionais, em abril de 2009, no julgamento do Recurso Especial nº 514.350-SP, cujo Relator foi o Ministro Aldir Passarinho Junior, confirmou posicionamento desta Corte no sentido de negar direito a indenização por danos morais sofridos por filho resultante do abandono moral e afetivo de seu pai.

O referido Tribunal sustenta que abandono afetivo não caracteriza ilícito passível de reparação, bem como que o Poder Judiciário não pode compelir alguém a um relacionamento afetivo, não havendo nenhuma finalidade positiva a ser alcançada com a concessão da indenização pleiteada. (Resp. 514.350-SP, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, julgado em 28/4/2009. Quarta Turma).

Os doutrinadores que resistem à aplicação da teoria da responsabilidade civil no direito de Família temem que o pai condenado à pena pecuniária por sua ausência será um pai que jamais tornará a se aproximar daquele rebento, em nada contribuindo pedagogicamente o pagamento da indenização para restabelecer o amor.

Para ROSENVALD (2010, p. 134), a pura e simples violação do afeto não deve ser motivo para ensejar uma indenização por dano moral, ao passo que somente quando uma conduta caracteriza-se como ilícita, é que será possível se falar em indenização pelos danos dela decorrentes, sejam eles materiais ou morais.

Segundo o autor supra referido, reconhecer a indenizabilidade decorrente da negativa do afeto produziria uma verdadeira patrimonialização de algo que não possui tal característica econômica, subvertendo a evolução natural da ciência jurídica, retrocedendo a um período em que o ter valia mais do que o ser.

No entanto, o mesmo autor pondera que, em que pese a negativa de afeto entre pai e filho não dê ensejo a uma indenização por dano moral, devendo-se utilizar os mecanismos dispostos pelo Direito de Família para a solução do caso, é possível que este abandono enseje um dano material, por exemplo, quando desta negligência advier traumas que demandam tratamento psicológico. Nestes casos o dano é tão somente de ordem patrimonial, gerando uma indenização, com base no ressarcimento integral (restitutio in integrum) (ROSENVALD, 2010, p. 134).

Deste modo, defende a corrente negativa do dever de indenizar pela falta de afetividade que os deveres decorrentes da paternidade não podem penetrar o campo subjetivo do afeto, inexistindo obrigação legal de amar.

No mesmo sentido, sob o fundamento de que este não caracteriza ilícito, bem como não cabe ao Judiciário adentrar nas questões de cunho sentimental, pois o carinho não se impõe, se conquista, o Tribunal de Justiça de São Paulo, em recente julgamento da Apelação n° 0004614-77.2009.8.26.0634, ocorrido em abril de 2011, negou indenização por abandono afetivo. Se não vejamos, in verbis:

RESPONSABILIDADE CIVIL. REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS CUMULADAS COM ALIMENTOS. ALEGAÇÃO DE ABANDONO AFETIVO. TEORIA DE RESPONSABILIDADE CIVIL QUE NÃO SE CONSUBSTANCIA EM ATO ILÍCITO – ELEMENTO INDISPENSÁVEL PARA CARACTERIZAÇÃO DO DEVER DE INDENIZAR. IMPOSSIBILIDADE OBRIGACIONAL. AFETO É SENTIMENTO INCONDICIONAL. PRECEDENTE DO COLENDO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. PEDIDO DE ALIMENTOS. REQUERENTE MAIOR. AUSÊNCIA DO TRINÔMIO POSSIBILIDADE - NECESSIDADE - PROPORCIONALIDADE. CORRETA IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO.(Apelação Civil nº 0004614-77.2009.8.26.0634, 10 º Câmara de Direito Privado do TJSP, Rel. Des. Coleho Mendes, j. 05.04.2011,DJ 20.04.2011).

Pondera o relator, Desembargador Coelho Mendes, neste julgamento:

(...) Assim, creio que, nas relações familiares compete ao Judiciário a defesa dos direitos fundamentais, sem intromissão em questões de cunho sentimental, pois a reparação monetária não é a resposta para um caminho para a felicidade, e o carinho não se impõe por um mandamento estatal, mas se conquista, com respeito, diálogo e consideração.

Ainda segundo Tavares da Silva (2011, online), entende que não é falta de amor em si que acarreta a obrigação de indenizar, e sim o preenchimento dos requisitos da responsabilidade civil nestes casos, quais sejam: descumprimento intencional e injustificado dos deveres dos genitores de educar e ter os filhos em sua companhia, ou seja, o desrespeito ao direito destes à convivência familiar, além do nexo entre esta omissão ou negligência e o dano comprovado à figura dos filhos através de perícia.

Eis a lição da autora:

(...) amar não é dever ou direito no plano jurídico. Portanto não há qualquer ilicitude na falta de amor. Quem deixa de amar, numa relação de família, não pratica ato ilícito. (...) O amor é sentido e não definido. No entanto, existem deveres e direitos que resultam do vínculo familiar. Nas relações entre pais e filhos, tanto o Código Civil anterior (art. 384, I e II), como o Código Civil atual (art. 1.634, I e II) estabelecem deveres, dentre os quais está o dever do pai e da mãe de ter o filho em sua companhia e educá-lo.

(...) O abandono do filho, desde que seja voluntário e injustificado, configura violação ao dever do pai de ter o filho em sua companhia. Essa conduta desrespeita o direito do filho à convivência familiar. Aí reside a ação ou omissão, um dos requisitos da responsabilidade civil.

Se dessa conduta resultam danos ao filho, como no caso apurou o laudo pericial, estarão preenchidos os outros requisitos da responsabilidade civil: nexo causal e dano.

A falta de afeto ou de amor não pode gerar a condenação paterna no pagamento de indenização ao filho, mas, sim, o ato ilícito acima descrito.

(TAVARES DA SILVA, online)

Outro fundamento contrário ao pleito indenizatório é a reflexão que se faz sobre os eventuais efeitos práticos desta condenação, pois a tendência do direito moderno é a busca de soluções pacíficas e negociadas dos conflitos, principalmente através da mediação, numa tentativa de desafogar o Judiciário e promover a pacificação social, já que não é interesse do Estado incentivar ou promover mais litígios.

Destarte, pondera-se até que ponto a promoção de ações de indenização por dano moral na seara do direito de família não estaria a estimular o acirramento dos ânimos, e se haveria finalidade prática concreta para solução definitiva e genuína do verdadeiro problema, que muitas vezes reside na falta de diálogo entre os membros da família.

5.2 POSICIONAMENTOS FAVORÁVEIS AO DEVER DE INDENIZAR

Para esta corrente, encabeçada por autores como Rolf e Berenice Dias, perduram razões para discordar da vertente que nega a reparação pela omissão do afeto parental, visto que a indenização nestes casos não tem mais nenhum propósito de compelir o restabelecimento do amor, já desfeito pelo longo tempo transcorrido diante da total ausência de contato e de afeto paterno ou materno.

Esta pretensão por danos de ordem moral visa a reparar o irreversível prejuízo já causado ao filho que sofreu pela ausência de seu pai ou de sua mãe, já não mais existindo amor para recuperar.

No entendimento de DIAS (2011, p. 416), a omissão do genitor em cumprir os encargos decorrentes do poder familiar, privando seu filho do convívio paterno, pode produzir danos emocionais merecedores de ressarcimento.

Desta forma, estabelecida exata correlação entre o afastamento paterno e o desenvolvimento de sintomas psicopatológicos no filho, comprovado o comprometimento da sua saúde física e psicológica em razão do eventual fracasso do laço paterno, é passível  se falar de indenização por abandono afetivo com fulcro no princípio da dignidade da pessoa humana, cuja previsão encontra guarida no artigo 1º,III, da Carta Magna.

Tal indenização se justificaria pelo fato de que de acordo com o previsto nos artigos 186 e 187 do Código Civil, todo cidadão tem o dever de ressarcir eventual dano causado a outrem com a sua conduta voluntária e consciente.

Nesta acepção, limitar este afeto, se omitindo diante de uma paternidade ou maternidade, inviabilizando a convivência entre pai, mãe e filho, constitui abuso de direito (MADALENO, 2009).

Este surge, com fulcro no aludido artigo do Código Civil de 2002, quando alguém tem um determinado direito subjetivo, mas o exerce de maneira desconforme, violando, assim, os limites éticos do ordenamento jurídico, in verbis: Art. 187: Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.

Explica ainda Silva (2011, p. 42):

Não se trata, pois, de "dar preço ao amor" como defendem os que resistem ao tema em foco, tampouco de "compensar a dor" propriamente dita.Talvez o aspecto mais relevante seja alcançar a função punitiva e dissuasória da reparação dos danos, conscientizando o pai do gravame causado ao filho e sinalizando para ele, e outros que sua conduta deve ser cessada e evitada, por reprovável e grave.

Apesar de posicionar-se favorável à reparação, NADER (2010, p.365), pondera que:

“Seriam raros na prática os casos de sucesso, pois o ônus de todas as provas seria do lesado, a quem caberia comprovar o dano, a conduta nociva e o nexo, que se revela de difícil comprovação caso as lesões tenham sido de natureza psíquica.”

É de se observar que de acordo com o autor acima citado, se no final do século XIX e inicio do século XX, a simples idéia da responsabilidade objetiva, hoje aceita sem discussão, chocou os defensores da culpa, o mesmo pode acontecer com a noção de reparabilidade de dano afetivo, repugnante para alguns, mas sem dúvida, uma esperança para os que hoje não privam do contato com o pai ou a mãe despojados da guarda, mas que no futuro, poderão ter aquele ou esta em sua companhia, senão espontaneamente, pelo menos para evitar eventual condenação a pagamento de indenização.

No Rio Grande do Sul, julgamento pioneiro foi proferido na comarca de Capão da Canoa, em 2003, cuja sentença reconheceu o direito à indenização de uma filha de 23 anos, abandonada afetivamente pelo pai aos 10 anos, embora a pensão alimentícia fosse paga regularmente.

Na sentença, o juiz reconheceu que o descaso e a rejeição do pai em relação à filha violaram sua honra e imagem de modo a ensejar o reconhecimento da obrigação de reparar o dano com fulcro no art. 5º, X da Constituição Federal  e no art. 22 do Estatuto da Criança e Adolescente. A seguir o fundamento da sentença:

(...) a educação abrange não somente a escolaridade, mas também a convivência familiar, o afeto, amor, carinho, ir ao parque, jogar futebol, brincar, passear, visitar, estabelecer paradigmas, criar condições para que a criança se autoafirme. Desnecessário discorrer acerca da importância da presença do pai no desenvolvimento da criança. A ausência, o descaso e a rejeição do pai em relação ao filho recém-nascido ou em desenvolvimento violam a sua honra e a sua imagem. Basta atentar para os jovens drogados e ver-se-á que grande parte deles derivam de pais que não lhe dedicam amor e carinho; assim também em relação aos criminosos. De outra parte se a inclusão no SPC dá margem à indenização por danos morais, pois viola a honra e a imagem, quanto mais a rejeição do pai. (processo n.º 1.030.012.032-0, 2º Vara da Comarca de Capão da Canoa, RS, juiz Mario Romano)

O Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, no julgamento da apelação Cível nº 0012003-04.2004.8.19.0208 (2006.001.62576), em que pese no caso concreto não ter provido o apelo por falta de provas, reconheceu a possibilidade de condenação dos genitores por danos morais causados aos filhos, desde que devidamente comprovados, sob o argumento de que as necessidades do homem vão além das materiais, incluindo as emocionais e psíquicas e a doutrina da proteção integral da criança e do adolescente assegura com absoluta prioridade a proteção dos direitos fundamentais dos menores que devem ser indenizados caso violados. Eis um trecho da ementa:

Apelação Cível. Ação indenizatória. Dano moral causado pelo pai, por maus tratos e abandono afetivo à autora. Ação de improcedência. Improvimento do apelo. A Constituição Federal, de 05/10/88 (art. 227), e o Estatuto da Criança e do Adolescente - Lei n. 8.069/90 (art. 4.), adotaram, no ordenamento pátrio, a Doutrina da Proteção Integral da Criança e do Adolescente, que assegura,com absoluta prioridade, a proteção dos direitos infanto-juvenis, os quais não se limitam à guarda, sustento e educação, inerentes ao exercício do poder familiar (antigo pátrio poder), na forma prevista no Código Civil.

Assim,o dever-poder dos pais, de forma concorrente com o Estado e a sociedade, inclui, além daqueles, a garantia de direitos outros,dentre eles, à dignidade, ao respeito e à convivência familiar, além de colocá-los "a salvo de toda a forma de negligência, discriminação,exploração,violência, crueldade e opressão".

Não bastaria a Constituição e a lei prevê a garantia de tais direitos, impondo a proteção integral também aos pais,sem que autorizasse, em consequência, a devida punição dos mesmos pela infringência de tais normas. A evolução social e cientifíca, ao reconhecer que as necessidades do homem vão além das materiais e físicas, incluindo as emocionais e psíquicas, refletiu no ordenamento jurídico pátrio, que passou a contemplar normas que protegem os direitos expatrimoniais e, consequentemente, as que punem a infringência dos mesmos. Assim, não se pode limitar a aplicação do art. 159 do Código Civil/16, que tem no art. 186, correspondente no novo Código Civil/02, a inclusão do dano moral no rol dos atos ilícitos, passíveis de indenização. Com fulcro em tais fundamentos, este Colegiado se filia à corrente que entende possível a condenação dos genitores por danos morais causados a filho (os), quando devidamente comprovados em cada caso concreto, trazido ao exame do Judiciário. (apelação cível nº 0012003- 04.2004.8.19.0208, Rel. Des. CLAUDIO DE MELLO TAVARES - Julgamento: 11/04/2007, DJ: 25/04/2007 - DECIMA PRIMEIRA CAMARA CIVEL).(Grifo nosso)

À vista disso, para os defensores desta indenização, caso o distanciamento intencional e voluntário dos pais cause danos à figura dos filhos, a responsabilização civil seria uma forma de forma de compensar este sofrimento e punir o genitor infrator, além de alertar os demais genitores para as consequências destes atos (HIRONAKA, 2011, online).

O afeto é emanação do princípio da dignidade da pessoa humana, do direito à convivência familiar, do princípio da paternidade responsável, e da proteção integral de crianças e adolescentes, é o que se entende juridicamente. Deste modo, é passível de indenização o abandono afetivo, desde que comprovado o dano a integridade física e moral dos filhos, bem como a conduta ofensiva e o nexo de causalidade.

Nestes casos, a indenização conferida não tem a finalidade de compelir os pais ao cumprimento de seus deveres, nem de reaproximar os laços existentes entre pais e filhos, pois muitas vezes estes nunca existiram ou não são almejados pelos genitores.

Assim, com esta ação reparatória, não busca o filho o amor que nunca recebeu, e sim, indenização pelo abandono sofrido, que lhe causou danos que precisam ser ressarcidos. Afinal, os filhos não podem ser penalizados pela conduta irresponsável de seus pais, sendo relevante a discussão para a construção de uma  cultura de paternidade responsável.

Portanto, a admissibilidade destas ações, no entanto, deve ser analisada no caso concreto, com a devida prudência de modo a evitar ações meramente gananciosas e ao mesmo tempo assegurar que condutas ofensivas a direitos da personalidade dos filhos não fiquem impunes.

CONCLUSÃO

O presente trabalho não tem a intenção de exaurir o tema, dada a sua complexidade.

De outro modo, em decorrência dos motivos apresentados, considerando o que foi constatado e objetivamente demonstrado na presente monografia, é possível concluir que a Carta Magna de 1988, inovou profundamente o conceito jurídico da família brasileira, estabelecendo dentre as principais mudanças a proteção integral a crianças e adolescentes, igualdade entre cônjuges, filhos, advindos ou não do casamento, o reconhecimento da união estável e da família monoparental.

A transição da família no Brasil, evoluiu para uma percepção solidária e afetiva, tendente a promover o desenvolvimento da personalidade de seus membros, trazendo consigo a afirmação de uma feição fundada na ética, na afetividade e na solidariedade.

A referida Carta Magna consagra, assim, o princípio da afetividade como corolário do respeito a dignidade da pessoa humana, norteador das relações familiares e da solidariedade social.

Ao lado da afetividade, com a Constituição Federal e posteriormente com o Estatuto da Criança e do Adolescente, o principio da proteção integral a crianças e adolescentes, estabelecido no ordenamento brasileiro, reconheceu crianças e adolescentes como sujeitos de direito fundamentais, merecedores de especial proteção por parte da família, sociedade e Estado em razão de sua condição de ser humano em formação, dotadas de necessidades tanto de cunho alimentar,  emocional, quanto de afeto, carinho e convívio para o seu pleno desenvolvimento.

Nesta concepção, a paternidade deve ser compreendida de modo responsável, um ato cercado de consciência, de forma a proteger os direitos assegurados constitucionalmente aos filhos, até porque a formação do ser humano resulta de experiências vividas no ambiente familiar, principalmente na infância e adolescência.

Destarte, é preciso restabelecer a parentalidade responsável, provocar uma mudança de cultura numa sociedade onde muitos pais só exercem a paternidade nos finais de semana, quando o fazem, negligenciando seus filhos, preterindo-os muitas vezes, em favor dos filhos de sua nova companheira(o).

Em virtude dos motivos expostos, podemos constatar que é possível a responsabilização civil dos pais por abandono afetivo de seus filhos, pois trata-se de uma forma legítima e eficaz de proteção, fundamentado no principio constitucional da dignidade humana.

Desta forma, o que se deseja com estas ações de indenização é a conscientização da sociedade para o correto desempenho das funções paternas e maternas, de acordo com os ditames estabelecidos pela Constituição Federal e pelo Estatuto da Criança e do Adolescente.

O planejamento familiar e a paternidade responsável devem ser incentivados e bem entendidos para que crianças inocentes não sejam negligenciadas por aqueles que não querem ou não tem interesse em exercer o papel de pai ou de mãe.

Seguramente esta conscientização do verdadeiro papel dos genitores na formação de crianças e adolescentes colaborará para a defesa do bem estar dos filhos e seu desenvolvimento em um ambiente sadio e equilibrado, tornando-os adultos melhores.

E o instituto da responsabilidade civil penetra no direito de família justamente para evitar a impunidade frente aos atos considerados ilícitos, a exemplo do abandono afetivo que configura desrespeito a direitos constitucionalmente assegurados.

Defende-se que cabe esta indenização desde que evidenciada a conduta nociva do genitor intencional ou decorrente da negligência ou imprudência, o dano aos direitos da personalidade dos filhos e o nexo entre a conduta e o dano, ou seja, não é qualquer abandono que gera a obrigação de indenizar, sob pena de banalização destas ações. Tal dificuldade de configuração, no entanto, não pode ser motivo para que estas ações sejam rechaçadas de pronto, sem qualquer discussão, sob pena de fomentarmos irresponsabilidades.

Convém salientar, no entanto, que deve haver a reparação do dano pela falta de afetividade, não para que insurja um afeto que já não se fazia presente na relação familiar, mas que progressivamente seja estabelecida uma consciência de genitores mais responsáveis com a importância que o a feto determina na vida de uma personalidade em formação. Para que o filho não sirva meramente como objeto na relação conjugal ou extraconjugal, mas que principalmente sejam respeitados os direitos mais importantes de um ser humano.

Embora as jurisprudências analisadas pelos tribunais ainda são divergentes, mas o abandono afetivo tem sido indenizado pela dor sofrida do filho, enfim, pelos direitos personalíssimos que foram violados.

A reparação nestes casos tem o condão de compensar o filho ofendido, ao passo que representa também uma sanção para o genitor causador do dano e um alerta para outros pais, no sentido de desestimular esse tipo de comportamento, prevenindo comportamentos repulsivos por parte de pais faltosos, promovendo com isto, uma nova concepção de família e sociedade.

 Por fim, é importante que a responsabilidade civil que é reparatória seja utilizada com cautela para que essas relações não se fundem apenas em indenizações pecuniárias, mas também com a finalidade de garantir um real direito e não meramente fazer nascer um novo mercado que até então era desconhecido doutrinariamente e jurisprudencialmente.

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