Abstract: This paper is committed to the study of an specific branch of Civil Procedural Law, that is the procedure known as provisional remedy in the Brazilian Judicial System, as it is regarded from the standpoint of the general theory concerning this matter.
Brasil adoptó, en su Código Procesal Civil de 1973 (art. 796 al art. 888), la perspectiva de la doctrina italiana en lo que respecta a la tutela cautelar, primeramente desarrollada por los estudios de Giuseppe Chiovenda (1), Piero Calamandrei (2) y Francesco Carnelutti (3), considerándola un tertium genus (4) de proceso, de carácter instrumental y provisional, destinado a, con base en cognición sumaria, alejar un daño capaz de comprometer la utilidad de la prestación jurisdiccional en un proceso de conocimiento o de ejecución ya abierto o que va a serlo.
Así, en el derecho brasileño la tutela cautelar se desarrolla al lado del proceso de conocimiento y de ejecución, garantizando el resultado provechoso de ambos.
Se considera que el pleito preventivo se fundamenta en la perspectiva de tiempo que es inexorable a la tutela jurisdiccional satisfactiva. Ya que los procesos de conocimiento o de ejecución necesitan razonable espacio temporal para que se desarrollen hasta alcanzar su objetivo y debido a la constatación de que, en ese período, pueden ocurrir determinados hechos capaces de perjudicar la pretensión material deducida antes que sea satisfecha, se lanza mano de una tutela preventiva, de seguridad, con el objetivo de justamente alejar los daños derivados de esa demora natural, asegurando la incolumidad del posible resultado positivo de la acción satisfactiva.
La dilación del tiempo para que se obtenga el resultado final de la prestación jurisdiccional es cuestión que no se puede alejar de la misma disposición jurídica moderna y fundamentalmente procesual la cual se preocupa con la dialéctica procesual, la amplia defensa, el respeto a los plazos mínimos, etc... Como ya hizo notar Frederico Marques, el proceso "por ser actum trium personarum e instrumento de la composición de litigios, a fin de que se le de a cada uno lo que es suyo, no puede desarrollarse con esa rapidez y de manera repentina" (5), quedando evidente que, entre el pedido inicial y la entrega, por el juez o tribunal, de la prestación jurisdiccional, no hay condiciones de eliminarse la dilación de tiempo.
Así, en razón de la imposibilidad temporal de prestación jurisdiccional imediata - que es natural y que no se puede alejar del estado de derecho apoyado en la contestación a la demanda y en el debido proceso legal - y de la propia máxima de Giuseppe Chiovenda de que "la necesidad de hacerse uso del proceso para obtener razón no debe resultar en daño para quien tiene razón" (6), se abre espacio para una tutela y para un proceso preventivo con el único propósito de alejar el peligro de daño (que resulta de la natural demora en el arreglamiento del derecho material), garantizando la utilidad de eventual resultado positivo al autor de la acción satisfactiva aunque sin intervenir, como regla (7), en el mérito del derecho material deducido en esa.
A través del proceso cautelar, "litisregúlase" la situación fáctica, vale decir, el Poder Judicial, mediante requerimiento, emite mandamiento provisional - que no necesariamente debe ser el mismo requerido por la parte - con el objetivo de proteger la eficacia de una posible y plausible decisión positiva a ser por él dictada en otro proceso, el cual recibe la denominación de principal. La "litisregulación" es "regulación provisional de una situación de hecho que se encuentra sub judice." (8) Ella tanto puede ser para alterar cuanto para mantener determinada situación fáctica. Es de Joses Maria Rosa Tesheiner (9) la correcta percepción de la "litisregulación" como fenómeno de orden procesal que no debe ser confundido con el mérito del proceso que extinguiría el conflicto, como equivocadamente aseguró Francesco Carnelutti (10), en teoría que él mismo (11) rechazó posteriormente.
El proceso cautelar tiene la finalidad de asegurar, de garantizar, el eficaz desarrollo del proficuo resultado de las otras dos funciones (cognición y ejecución) y, por lo tanto, contribuye mediatamente para el alcance del escopo general de la jurisdicción, como ya señalaba Enrico Túlio Liebman (12). Con la acción cautelar, no se compone el pleito judicial, sino que tan sólo se aleja el peligro de daño al eventual derecho subjetivo de la parte requeriente.
Mientras que en el proceso principal (conocimiento o ejecución), se busca la satisfacción del derecho material de la parte, en el cautelar se desea tan sólo asegurar utilidad a la eventual decisión dictada en ese proceso principal; vale decir, se protege el propio proceso contra riesgos diversos que pueden ocurrir, no solo ajenos a la voluntad de las partes y resultantes del tiempo y demora en el desarrollo del litigio, sino que también de la malicia de uno de los litigantes, hecho ese, desafortunadamente, no raro en la vida forense.
La tutela cautelar busca dar protección, seguridad, formalizándose como importante instrumento para firmar eficacia y efectividad a la actividad jurisdiccional: eficacia, porque se muestra capaz de garantizar la materialización, concretización, satisfacción de un derecho, cuando reconocido judicialmente; efectividad, pues, a través de ella, el proceso principal como instrumento, se presenta completo a punto de hacerse más eficiente y rápido, propiciando una satisfacción más justa y rápida del derecho material. En el fondo, la tutela cautelar siempre detendrá carácter dúplice representado por la eficacia y efectividad que propicia a la actividad jurisdiccional.
Se puede afirmar que ese tertium genus de proceso asegura la propia prestación de la Justicia. Permite que sea establecida protección a una situación fáctica vivenciada a punto de impedir que, caso el Poder Judicial reconozca la legitimidad del derecho material reclamado, venga a ser imposible, extremadamente más difícil o más oneroso extraer, en el plan material, efectos positivos de la decisión dictada. Verbi gratia, de nada vale la sentencia que juzga procedente la acción de reivindicación de bien, si el objeto reivindicado fue destruído por acto doloso del requerido, antes de satisfecho el derecho del autor.
Como bien enseña Piero Calamandrei, el despacho cautelar favorable busca salvaguardar el imperium iudicis, vale decir, busca impedir que la soberanía del Estado, en su más alta expresión que es la justicia, se reduzca a una atrazada e inútil expresión verbal. (13)
La tutela preventiva es instrumento para garantizar el resultado útil del pleito judicial principal, buscando alejar situación capaz de perjudicar su eficacia práctica (14). En la calidad de medio empleado para asegurar la utilidad de otro proceso, que puede ser de conocimiento o de ejecución, no busca satisfacer el autor con la entrega del derecho material, sino que tan sólo proteger el resultado que ese pleito judicial pueda eventualmente alcanzar.
Del hecho de ser instrumental y auxiliar de otro orden (15) - teniendo una instrumentalidad calificada o elevada al cuadrado en el lenguaje de Calamandrei (16) -, nace la afirmación de dependencia del proceso cautelar al proceso llamado principal, no se concebiendo la existencia de aquél bajo forma aislada, sola, satisfactiva del derecho material. Más que en cualquier otro momento histórico, se evidencia en Brasil la procedencia del binomio indivisible cautelar-principal, con eje en la instrumentalidad, quedando definitivamente enterradas las teorías que lo rechazaban.
Podemos desdoblar, como lo hace Donaldo Armelin, tres aspectos que se destacan en el proceso cautelar: a) garantía adicional a la eficacia de la prestación de la tutela jurisdiccional satisfactiva, siempre que exista la posibilidad de ocurrir daño grave o de difícil reparación; b) es medio para asegurar la propia justicia en el proceso, con la manutención del equilibrio entre los litigantes; c) auxilia a suplir las deficiencias del proceso vehiculador de una pretensión a la tutela jurisdiccional satisfactiva, de cognición plena y demorada, donde el factor tiempo es maximizado en beneficio de una prueba amplia, por lo general demorada. (17)
Siempre que se vislumbre el riesgo de hacerse inocua la disposición judicial dictada en proceso de conocimiento o ejecución, en virtud de acontecimientos fácticos, previos a la satisfacción del derecho plausible, es posible el manejo de la tutela preventiva. El riesgo de la demora (periculum in mora) asociado al "fumus boni juris" autoriza que se haga uso de proceso propio con el fin de proteger eventual decisión futura a favor del requeriente.
Sin embargo, en este punto el tema merece cuidado. Cuando se habla de periculum in mora, en último análisis se está hablando no de simples demora, morosidad, retraso de la prestación jurisdiccional en el proceso principal, sino que de "recelo fundamentado de que ocurran acontecimientos perjudiciales a la utilidad pragmática de la eventual decisión positiva dictada en este proceso principal, antes de la satisfacción del posible derecho afirmado por la parte, cuando reconocido, haciendo, por conseguiente, inocua la actividad jurisdiccional desarrollada". Ningun proceso es imediato, el tiempo siendo factor inherente a él. El periculum in mora debe ser comprendido, por lo tanto, como el temor de daño antes que se logre alcanzar la satisfacción del derecho, siendo posible, es evidente, que eso se deba también a la demora exagerada de determinado proceso, pero el periculum in mora no resulta necesariamente de ello. De hecho, eso se evidencia cuando se observa la posibilidad de manejo de acciones cautelares en procesos rápidos o aun antes de la distribución de determinada acción. Periculum in mora debe ser visto, pues, como periculum damnum irreparabile.
El fumus boni juris se constituye en la plausibilidad del derecho que el autor afirma tener; dicho derecho solo necesita parecer probable, verosímil ante la argumentación y el conjunto probatorio aportado por el requeriente. No se trata, de forma alguna, de certeza cuanto al derecho afirmado por el requeriente, siendo suficiente la posibilidad de su existencia (18).
La acción cautelar consiste en el derecho de "asegurar que el proceso pueda lograr un resultado útil." (19) Se entiende por resultado útil aquel que se demuestra provechoso, siendo productivo en la práctica, o sea, capaz de satisfacer, de forma más completa y en el más corto espacio de tiempo posible, la pretensión deseada en el plan material.
De todos modos, se puede sostener que dicho tipo de tutela busca esencialmente impedir que el jurisdiccionado sienta aquella terrible sensación de "ganar y no llevar". Al fin y al cabo, ¿de qué sirve, por ejemplo, una sentencia otorgando el derecho a un crédito, si el deudor, para frustrarla, ya se deshizo de todo el patrimonio que tenía, capaz de satisfacer la decisión dictada?
Desde hace mucho, ya enseñaba el maestro Piero Calamandrei que la naturaleza arbitraria de la medida cautelar provisional es de tal orden que ella, más que hacer justicia, contribuye para garantizar su eficaz funcionamiento, asumiendo, de forma objetiva, el carácter de tutela imediata con vistas a asegurar la eficacia del procedimiento substancial definitivo, que, a su vez, es un medio, por excelencia, para aplicación del derecho. (20)
En último análisis, la tutela cautelar corresponde al derecho de la parte de instigar el órgano judicial a tomar medidas para eliminar o alejar menaza de peligro de perjuicio iminente e irreparable al resultado positivo del proceso que cuida de un derecho afirmado, aunque no reconocido. Es justamente debido al hecho de tal derecho no haber sido reconocido que la orden cautelar tendrá carácter meramente provisional y preventivo, no satisfactivo.
La esencia de la tutela preventiva se encuentra en la no "satisfactividad" y en la no entrega de la pretensión material. Ella ocurre como mero instrumento para garantizar que la actividad jurisdiccional en que se busca dicha pretensión material no sea perjudicada por determinada situación previsible y tendente a ocurrir. Alejar el peligro de daño, proteger, proveer seguridad al pleito, esa es la ideia de la medida cautelar; satisfacer la pretensión material se encuentra en otro plan y, por así decir, en otro proceso - principal, ya interpuesto o que aun lo va a ser -, no siendo lícito al cautelar, sobretodo frente a la actual conyuntura del sistema procesal, actuar en esta perspectiva.
Es imperioso enfatizar que a través de la reforma por la que pasó el Código Civil en 1994, se introdujo en el plan jurídico brasileño la figura de la "anticipación de tutela del derecho material" (art. 273) (21), eliminándose de un golpe la pretérita anomalía de la aceptabilidad, por parte de determinada doctrina y jurisprudencia, de "acciones cautelares autónomas y desvinculadas" (acciones falsamente cautelares) justo para suplir una falta de legislación específica que autorizara la anticipación de los efectos de la pretensión material en los casos donde no se podría negar imediatamente la tutela jurisdiccional.
De ese modo, se puede consignar que pretensiones sumarias y satisfactivas del derecho material hasta son aceptadas en el derecho brasileño, no bajo forma cautelar, sino que de otro instituto de urgencia denominado "anticipación de tutela" (art. 273), cuyos requisitos autorizantes son bastante más contundentes que aquellos exigidos para el deferimiento de la tutela meramente preventiva, vale decir, el fumus boni juris y el periculum damnum irreparabile. En el plan jurídico interno hay un tipo de "tutela de urgencia", del cual la "cautelar" y la "anticipación de tutela" son especies, con notables diferenciaciones. Las acciones de arresto, secuestro, inventario de bienes, entre otras, son hipótesis típicas de acciones cautelares, dado que se destinan tan sólo a asegurar resultado probable de otro proceso; a través de ellas no se entrega a la parte demandante el bien de la vida de forma definitiva. Por otro lado, la acción para prestación provisional de alimentos busca entregar mensualmente, de forma irrepetible, precisamente el bien de la vida objeto del derecho material, constituyéndose en hipótesis típica de anticipación de la tutela material pretendida; aqui hay satisfacción, ya que se entrega el mismo bien que es pretendido en el plan material.
Sea como fuere, cabe consignar que dentro de la perspectiva esbozada en el derecho brasileño, la importancia del despacho cautelar favorable propiamente dicho parece evidente, ya que garantiza la propia eficacia de la jurisdicción, protegiéndola contra los efectos del tiempo, siendo imposible concebirse un sistema procesal civil moderno, eficiente y eficaz sin su presencia. No se trata de mero instituto procesal tangencial y de poca valía, sino que de poderoso e inamovible instrumento sin el cual el acceso a la Justicia, como garantía constitucional, quedaría perjudicado. (22)
El acceso a la Justicia no representa solamente el derecho que tiene el jurisdiccionado de recurrir a ella cuando sienta sus derechos violados, sino que también, y sobretodo, el de obtener tutela efectiva de forma menos gravosa posible. En ese diapasón, el despacho cautelar favorable, como medio de propiciar seguridad al resultado útil de la prestación judirisdiccional satisfactiva, evitando que sea frustrada o retardada, demuestra ser herramienta indispensable (23). Tiene razón José Roberto dos Santos Bedaque, al enseñar que "no se puede hablar de acceso a la orden jurídica justa y a la tutela jurisdiccional efectiva donde no exista sistema de garantía para la utilidad del resultado". La proteción provisional al derecho afirmado, hasta que la entrega de la tutela definitiva se presente viable, "preservándolo de los males muchas veces irreparables causados por el tiempo, constituye garantía inherente al debido proceso constitucional." (24)
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