3. RESPONSABILIDADE CIVIL
3.1 ESCORÇO HISTÓRICO
3.1.1 A Evolução da Responsabilidade Civil
A história da responsabilidade civil confunde-se até certo ponto, com a história da pena, e, conforme Carvalho Neto (2002, p. 22) expressa, “só começou a se alterar no Direito Romano”.
Difícil seria aprofundar o problema da responsabilidade civil, sem antes esboçar sua evolução.
Na antiguidade, era pela vingança privada que os povos faziam com que os culpados por danos causados a outrem reparassem o mal feito.
A vingança privada representava o modo coercitivo de demonstrar aos demais, que os males causados deviam ser, de alguma forma, reparados.
Dias (1997, p. 16) acentua que “os estágios em que se processam essa evolução mostram nitidamente que a reparação do dano é inspirada, antes de tudo, na preocupação de harmonia e equilíbrio que oriente o direito e lhe constitui o elemento animador”.
A função da pena, conforme relata Carvalho Neto (2002, p. 22), “era reparatória”, a punição pretendia a retratação do infrator a divindade.
Após este período, a lei de Talião introduziu o princípio da proporcionalidade entre a pena e o delito, ou seja, a famosa máxima do olho por olho, dente por dente.
Dias (1997, p. 17) leciona, que “o legislador se apropria da iniciativa particular, intervindo para declarar quando e em que condições tem a vítima o direito de retaliação. Na Lei da XII Tábuas ainda se encontra significativa expressão do critério: si membrum rupsit ni eo pacit tálio est”.
A esse período sucede o da composição, que segundo Diniz (2001), seria mais conveniente do que cobrar a retaliação. A composição substituía o cumprimento da pena pela reparação do dano causado.
Segundo Diniz (2001), a conveniência da composição seria decorrente da reparação do dano mediante o pagamento de certa quantia em dinheiro, a critério da autoridade pública.
Posteriormente, no Direito Romano, passou-se a distinguir os delitos de ordem pública dos de ordem privada. Carvalho Neto (2002, p. 25), expõe que “a partir daí, o Estado assume sozinho a função de punir”, surgindo então, a o de punir, surgindo ento a funç, passou-se a distinguir os delitos de ordem pação de indenização.
Desta forma, tem-se que a responsabilidade civil tomou lugar ao lado da responsabilidade penal. Na visão de Antunes (2002, p. 82):
a responsabilidade no Direito romano está firmemente vinculada ao direito das obrigações, pois foi nele que o instituto se construiu e desenvolveu, ainda que, pela Lei Aquilia, tenha-se inaugurado o período da chamada responsabilidade extracontratual ou legal.
Com a Lei Aquilia, surge a idéia da culpa, daí surgindo a chamada culpa aquiliana. Antunes (2002, p. 87), esclarece que, a “Lei Aquilia revogou a Lei das XII Tábuas e outras sobre o mesmo tema, eu que foi por meio dela que se inaugurou a responsabilidade extracontratual no Direito Romano”.
Informa, além disso, (p. 88) que “as sanções jurídicas eram obtidas mediante a actio legis aquilia, que poderia condenar o responsável as pagamento do lucruum cessans e damnuum emergens”.
No Direito Romano, na forma exposta por Dias (1997), predominou o princípio da responsabilidade objetiva.
Com o passar do tempo, o Direito Francês foi gradativamente aperfeiçoando as noções do Direito Romano, e conforme leciona Carvalho Neto (2002), estabeleceu um princípio geral da responsabilidade civil, deixando de lado o critério de enumerar os casos de composição obrigatória.
O princípio geral da responsabilidade civil, estabelecida pelos doutrinadores franceses, conforme explana Diniz (2001, p. 11), influenciou “quase que todos os legisladores que estabeleceram como seu fundamento a culpa”.
E conforme se verifica da legislação pátria, o princípio geral da responsabilidade civil também foi adotado pelo Brasil, conforme se verá a seguir.
3.1.2 A responsabilidade Civil no Brasil
No período do Império, foi promulgado o Código Criminal, que segundo Carvalho Neto (2002, p. 29), em seu capítulo IV “previa regras eficazes de responsabilidade civil”.
O mesmo autor destaca, que o código penal de 1890 limitou-se a reproduzir, com ínfimas alterações, os princípios do Código Criminal do Império.
Pois bem, o Código Civil de 1916 adotou a teoria clássica chamada teoria subjetiva, segundo a qual a vítima tem o ônus de provar a culpa (em sentido amplo) do causador do dano.
No Código Civil Brasileiro de 1916, nosso antigo diploma legal, havia a responsabilidade expressa no artigo 159:
Art. 159 - Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano.
A responsabilidade subjetiva tem sua estrutura no Código Civil de 2002 e funda-se essencialmente na teoria da culpa.
Uma inovação trazida pelo novo Código Civil foi a previsão, no parágrafo único do artigo 927[27], da responsabilidade civil baseada na teoria objetiva, na qual não há a necessidade de culpa para que seja imposta a obrigação de indenizar.
Pois bem, o próprio Código Civil de 2002 estabelece a distinção entre a responsabilidade civil objetiva e subjetiva, sendo que a subjetiva encontra amparo no artigo 186[28] do Código de Civil e a objetiva no artigo 187[29].
Nery Júnior (2000, p. 49) sobre o tema relata:
O ato ilícito descrito no CC 186 enseja reparação dos danos que causou, pelo regime da responsabilidade subjetiva, sendo requisitos necessários para que haja o dever de indenizar; A) o ato; b) o dano; c) o nexo de causalidade entre o ato e o dano; d) o dolo ou a culpa do agente causador do dano.
(...)
O ato ilícito descrito no CC 187 enseja reparação dos danos que causou, pelo regime da responsabilidade objetiva, desnecessária a demonstração da conduta do agente (dolo ou culpa), de sorte que são requisitos necessários para que haja o dever de indeniza: a) o ato; b) o dano; c)o nexo de causalidade entre o ato e o dano.
Desta forma, verifica-se que o ordenamento jurídico brasileiro tem acompanhado a evolução da responsabilidade civil, dando uma abordagem mais condizente com os interesses difusos e coletivos.
3.2 NOÇÕES GERAIS
A primeira idéia que deve ser associada à de responsabilidade é a compensação do dano sofrido. O artigo 927 do Código Civil preceitua que:
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
Stoco (2001, 89) esclarece que:
A noção de responsabilidade pode ser haurida da própria origem da palavra, que vem do latim respondere, responder a alguma coisa, ou seja, a necessidade que existe de responsabilizar alguém por seus atos danosos.
Esta determinação de impor a todos o dever de responder por seus atos, traduz a própria noção de justiça existente no grupo social.
A responsabilidade, assim, é a obrigação imposta a quem deixa de cumprir uma obrigação.
Segundo Piva (2000), a responsabilidade pode ser conceituada como uma teoria que tem por escopo o estudo do embasamento e da extensão da obrigação de indenizar, que se efetiva em uma obrigação pecuniária. É a condição de indenizar o dano moral ou patrimonial, decorrente do inadimplemento de uma obrigação legal ou contratual, ou imposta por lei.
Assis (2000) ensina que a responsabilidade civil obriga o infrator ao ressarcimento do prejuízo causado por sua conduta ou atividade, visando, primordialmente, à reposição da situação resultante do evento danoso ao seu estado original, ou seja, antes do dano ocorrer.
Ante o breve relato, a responsabilidade civil na visão de Gasparini (1989, p.397) é “a obrigação que se lhe atribui, não decorrente de contrato, nem da lei, para recompor os danos causados a terceiros em razão de comportamento comissivo ou omissivo, legítimo ou ilegítimo, que lhe seja imputável”.
Quanto à classificação da responsabilidade civil, existem duas teorias: a subjetiva e a objetiva.
Nery Júnior (2003) esclarece que dois são os sistemas de responsabilidade civil que foram adotados pelo Código Civil, quais sejam, a responsabilidade civil objetiva e responsabilidade civil subjetiva.
Pois bem, o sistema geral do Código Civil é o da responsabilidade civil subjetiva, disposto no artigo 186, que se funda na teoria da culpa.
Sabe-se que, para haver o dever de indenizar, quando da utilização da teoria da responsabilidade subjetiva, é necessária a comprovação da culpa do agente.
Pois bem, o sistema subsidiário do Código Civil, é o da responsabilidade civil objetiva, prevista no parágrafo único do artigo 927 do Código Civil, que se funda na teoria do risco.
A diferença básica existente entre a teoria subjetiva e a teoria objetiva encontra-se no fato de que a primeira necessita da presença da culpa, enquanto a segunda a dispensa. Contudo, o resultado final de ambas será o mesmo, ou seja, dará origem ao dever de reparar.
Assim, é possível afirmar que a responsabilidade, via de regra, baseia-se na culpa e, em alguns casos (leis especiais), como da responsabilidade por danos ambientais, adota-se a teoria objetiva.
3.2.1 Responsabilidade Civil Subjetiva
O Código Civil brasileiro se estrutura na responsabilidade civil subjetiva, que se funda na teoria da culpa.
A teoria subjetiva tem na culpa seu fundamento principal, só existindo a culpa se dela resulta um prejuízo, havendo, assim, a responsabilidade do autor quando existir culpa, dano e nexo causal. Para Rizzardo (2005, p. 215):
Originariamente, da culpa independia a responsabilidade, do que se valeram os opositores para formular a teoria da responsabilidade objetiva. Em tese, porém, toda obrigação se origina da culpa.
(...)
Pela teoria da responsabilidade subjetiva, só é imputável, a título de culpa, aquele que praticou o fato culposo possível de ser evitado. Não há responsabilidade quando o agente não pretendeu e nem podia prever, tendo agido com a necessária cautela. Não se pode, de maneira alguma, ir além do ato ilícito para firmar a responsabilidade subjetiva, contrariamente ao que alguns pretendem, com superficialidade, a ponto de ver em tudo o que acontece a obrigação de indenizar, sustentado que, verificando o dano, nasce tal obrigação, sem indagar da culpa do lesado, e impondo, como único pressuposto, o nexo de causalidade entre o fato e o dano.
Na forma exposta por Sampaio (2002), o elemento essencial gerador do dever de indenizar é a culpa. Assim, quando adotada a teoria da culpa, ausente tal elemento, não há que se falar em responsabilidade civil.
Rodrigues (2001, p. 11) leciona que “dentro da concepção tradicional a responsabilidade do agente causador do dano só se configura se agiu culposa ou dolosamente”.
Ocorre, porém, que a teoria da culpa, em que se funda a responsabilidade civil subjetiva, conforme frisa Sampaio (2002, p. 27) “com o passar do tempo, veio encontrando séria resistência à medida que deixou de responder aos anseios da sociedade”.
Em decorrência disto, é que em alguns casos especiais o legislador passou a adotar a responsabilidade civil objetiva, baseada na teoria do risco e da culpa presumida, cuja qual não necessita da comprovação de culpa do sujeito infrator para que este seja responsabilizado.
3.2.3 Responsabilidade Civil Objetiva e a Teoria do Risco e da Culpa Presumida
No tocante à responsabilidade objetiva, vislumbra-se que está amparada na Teoria do Risco, diversamente da responsabilidade subjetiva.
A Teoria do Risco para sua caracterização dispensa o requisito da culpa, funda-se na idéia de que todo dano deve ser indenizado, independentemente da intenção do agente que o causou.
Neste sentido, Baptista (2003, p. 24/25) explica:
Enfim, após dois milênios de estéreis discussões em torno da culpa, chegou-se, na segunda metade do século XX, à conclusão de que o fundamento da responsabilidade civil residia na quebra do equilíbrio econômico e jurídico causado pelo dano. Diferentemente do que pensava Ihering no século XIX, segundo o qual “a obrigação de reparar nascia da culpa e não do dano”, os juristas do século XX observavam que a responsabilidade resulta diretamente do dano, quer produzido, quer não, por ato voluntário, gerando responsabilidade em decorrência de ato culposo ou do risco.
Esta teoria não se importa com a intenção do agente, bastará existir uma conduta, um dano e um nexo de causalidade que existirá a obrigação de indenizar.
Assis (2000, p. 38) leciona que:
O aspecto fundamental da responsabilidade objetiva consiste em desvincular a obrigação de reparar danos da existência de culpa por parte do agente causador. Para que ele seja obrigado a recompor o patrimônio alheio lesado basta que, além dos demais pressupostos também exigidos na teoria da culpa – o ato ou fato danoso, o dano provocado e o liame da causalidade entre eles – seja comprovado que o dano foi proveniente do risco criado por uma atividade de quem o causou. A palavra-chave da modalidade de responsabilidade civil fulcrada nessa teoria é, portanto, o risco, o risco de dano criado pela atividade exercida pelo agente. Muito embora não seja requisito indispensável que a atividade geradora do risco seja economicamente proveitosa para o agente, supõe-se que, na maioria dos casos, assim ocorra.
A Teoria do Risco somente será adotada por nosso ordenamento quando a lei expressamente o exigir, conforme artigo 927, parágrafo único, do Código Civil Brasileiro, in verbis:
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outem.
Esta teoria surgiu para proteger a vítima, que, por diversas vezes, não era ressarcida pelos danos, tendo em vista que era seu, o ônus de provar a culpa do agente.
Passareli da Silva (2003, p.03) enfatiza que:
a tendência atual da doutrina e jurisprudência, pendente em ampliar o acesso à reparabilidade plena, aceitando a teoria do risco, não se pode negar que a atividade do Judiciário, no sentido responsabilizar objetivamente o empresário ou comerciante, pelos danos que causar em função do exercício de sua atividade será um caminho fértil para o enraizamento da responsabilidade objetiva como regra geral.
Portanto, um dos principais méritos que devem ser concedidos aos codificadores civilistas reside justamente no fato de possibilitar uma interpretação extensiva do que se pode entender por atividade que envolva risco para terceiros, aumentando, assim, as hipóteses de responsabilidade sem culpa, que mais se coadunam com os ideais de justiça que inspiram o instituto e o pensamento da sociedade moderna.
Cabe enfatizar que a responsabilidade objetiva estará sempre expressa em lei para ser configurada ou será sempre em relação às atividades normalmente desenvolvidas pelo autor do dano, quando estas, por si só, importarem em riscos aos direitos de outrem.
Sampaio (2002, p. 28), leciona que apenas em legislações especiais é que será possível identificar hipóteses de responsabilidade objetiva, fundada na teoria do risco, sendo alguns dos exemplos os seguintes:
Responsabilidade civil decorrente de acidente do trabalho, regulada pela Lei 8.213/91. Estabelece o direito do obreiro acidentado à indenização (benefício previsto em lei), independentemente de culpa do empregador;
Responsabilidade civil no transporte de pessoas, tendo por regramento legal o Decreto Legislativo n. º 2.681 de 1992, que cuida, especialmente, da responsabilidade civil nas estradas de ferro;
Responsabilidade civil no transporte aéreo, regulamentado pelo Código Brasileiro de Aeronáutica – Lei 7.565/86 e outros atos normativos;
Responsabilidade civil objetiva do poluidor por danos causados ao meio ambiente, regulamentada pela Lei 6.938/81 – Lei de Política Nacional do Meio Ambiente;
Responsabilidade civil do fornecedor pelos produtos e serviços prestados ao consumidor. Código de Proteção ao Consumidor – Lei 8.078/90, art. 12 e 18;
Responsabilidade civil do estado por danos causados por seus agentes no desempenho de suas funções, consagrada na Constituição Federal de 1988, art. 37, § 6º.
Portanto, a teoria do risco procura justificar a responsabilidade objetiva, uma vez que em tal teoria, qualquer exercício de atividade cria um risco de dano para terceiros, e ainda que em sua conduta não haja culpa, deve ser indenizada.
Indenizar o dano produzido sem culpa é uma garantia, devendo-se ter em mente que os danos são quase sempre maiores que a reparação.
3.2.4 Responsabilidade Civil Contratual e Extracontratual
A responsabilidade civil, segundo Diniz (2002, p. 115), quanto ao seu fato gerador, pode ser: contratual, “se oriunda de inexecução de negócio jurídico bilateral ou unilateral”; e, extracontratual, “se resultante de inadimplemento normativo, ou melhor, da prática de um ato ilícito por pessoa capaz ou incapaz (CC, art. 927), visto que não há vínculo anterior entre as partes, por não estarem ligadas por uma relação obrigacional ou contratual”.
O artigo 927 do Código Civil fundamenta a responsabilidade extracontratual quando dispõe que “toda pessoa que causar prejuízo a outrem ficará obrigada a indenizar”.
Leite (2000, p. 123), leciona que:
Sinteticamente, a responsabilidade civil, prevista no Código Civil quanto à sua origem, biparte-se em: 1. contratual, isto é, concernente à violação de um dever inerente à um contrato; 2. extracontratual, que dispõe: “Aquele que por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano”.
Assim, tem-se, que a responsabilidade será contratual quando decorrer de um descumprimento contratual. E será extracontratual, ou aquiliana, quando o ato ilícito não derivar de contrato algum, advém de situação de fato.
Nota-se, porém, que a responsabilidade civil necessita de elementos básicos para ser caracterizada.
3.3 PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE
Para ser caracterizada responsabilidade pelo ato ilícito, faz-se necessários quatro pressupostos. Assim, são pressupostos de validade da responsabilidade a ação ou omissão do agente, a culpa ou dolo do agente, o dano causado à vítima e a relação de causalidade.
3.3.1 Ação e Omissão
A obrigação de reparar um dano vincula-se a um comportamento humano, positivo ou negativo. Assim, a responsabilidade, na forma exposta por Rodrigues (2001, p. 19), “pode derivar de uma ação ou omissão”.
Diniz (2002, p.37), leciona que a ação, sendo elemento constitutivo da responsabilidade:
vem a ser o ato humano, comissivo ou omissivo, ilícito ou lícito, voluntário e objetivamente imputável, do próprio agente ou de terceiro, ou o fato de animal ou coisa inanimada, que cause dano a outrem, gerando o dever de satisfazer os direitos do lesado.
Para que se constitua ato ilícito, a ação ou omissão do agente decorre da infração de um dever legal, contratual ou social. Neste sentido, Stoco (2001, p. 20), apregoa que:
A responsabilidade pode emergir de um ato ou omissão do agente que represente infração a um dever social. È possível que a atitude do agente não seja ostensivamente contra a letra da lei, mas contra seu espírito.
Não há responsabilidade civil sem determinado comportamento humano contrário à ordem jurídica. E, segundo Stoco (2001, p. 95) “ação e omissão constituem, por isso mesmo, tal como no crime, o primeiro momento da responsabilidade civil”.
A ação vem a ser a prática de um ato que não se deveria efetivar, e segundo Diniz (2001), vem a ser o ato humano, que cause dano a outrem, gerando o dever de satisfazer os direitos do lesado.
De Plácido e Silva (2002, p. 573), preconiza quanto à omissão, que:
Do latim omissio, de omittere (omitir, deixar, abandonar), exprime a ausência de alguma coisa. É, assim, o que não se fez, o que se deixou de fazer, o que foi desprezado ou não foi mencionado.
Na linguagem técnico-jurídica, a omissão é a inexistência. É um ato negativo ou a ausência do fato. É o silêncio, anotado pela falta de menção. É a lacuna.
A omissão intencional, relativa a certos fatos que não deveriam ser esquecidos, é negligência. E quando a omissão é imposta, assume o aspecto de abstenção, embora, a rigor, os dois vocábulos tenham sentido próprio, pois que a omissão é mais esquecimento ou falta de menção, acerca do fato ou de qualquer coisa que não se fez, ou a que não se aludiu.
A omissão não é um fato. Muito ao contrário, revela o que não aconteceu. Não é pois um acontecimento, embora se diga um ato negativo, em distinção ao que se fez, que é ato positivo.
Desta forma, a indenização pode derivar de uma ação ou omissão que contraria um dever legal, contratual ou social.
3.3.2 Dolo ou Culpa
Uma definição de culpa que é sempre bem lembrada, segundo Carvalho Neto (2002, p. 64) “é a de Platiniol, para quem a culpa ‘é uma infração a uma obrigação preexistente’”.
Para De Plácido e Silva (2002, p. 233):
Derivado do latim culpa (falta, erro cometido por inadvertência ou por imprudência), é compreendido como a falta cometida contra o dever, por ação ou por omissão, procedida de ignorância ou de negligência.
A culpa pode ser ou não maliciosa, voluntária ou involuntária, implicando sempre na falta ou inobservância da diligência que é devida na execução do ato, a que se está obrigado.
Revela, pois, a violação de um dever preexistente, não praticado por má-fé ou com a intenção de causar prejuízos aos direitos ou ao patrimônio de outrem, o que seria dolo.
Na culpa, não há a positiva intenção de causar o dano; há simplesmente a falta ou inobservância do dever que é imposto ao agente. Já o dolo, na lição de Rizzardo (2005, p. 02) “corresponde à prática voluntária de uma infração à lei”.
Quanto ao dolo, Diniz (2001, p. 40), apregoa ser “a vontade consciente de violar o direito, dirigida à consecução do fim ilícito”, ou seja, a violação intencional do dever jurídico, sendo que a culpa abrange a “imperícia, a negligência e a imprudência”.
Diniz (2002, p. 40) conceitua a imperícia como sendo “a falta de habilidade ou inaptidão para praticar certo ato”; a negligência “a inobservância de normas que nos ordenam agir com atenção, capacidade, solicitude, e discernimento”; e a imprudência “a precipitação ou o ato de proceder sem cautela”.
Assim, tem-se que, diante de tais colocações, na forma exposta por Rizzardo (2005, p. 03), “pode-se considerar a culpa no sentido estrito como aquela que marca a conduta imprudente ou negligente; e no sentido lato, verificada na prática consciente e deliberada de um ato prejudicial e anti-social, configurando, então o dolo”.
Desta forma, se o dano for causado voluntariamente, há dolo. Porém, se não houver intuito de causar prejuízo o ato se torna culposo.
3.3.3 Dano
O dano, conforme explica Rizzardo (2005), é o pressuposto central da responsabilidade civil, e sua circunstância elementar.
De Plácido e Silva (2002, p. 238), proclama que:
Derivado do latim damnum, genericamente, significa todo mal ou ofensa que tenha uma pessoa causado a outrem, da qual possa resultar uma deterioração ou destruição à coisa dele ou um prejuízo a seu patrimônio. Possui, assim, o sentido econômico de diminuição ocorrida ao patrimônio de alguém, por ato ou fato estranho à sua vontade. Equivale, em sentido, a perda ou prejuízo. Juridicamente, dano é, usualmente, tomado no sentido do efeito que produz: é o prejuízo causado, em virtude de ato de outrem, que vem causar diminuição patrimonial.
O dano, segundo Antunes (1999), é o prejuízo causado a alguém por um terceiro que se vê obrigado a um ressarcimento.
A ação ou omissão de um terceiro é essencial. Antunes (1999), ressalta, ainda, que decorre daí que o dano implica em alteração da situação jurídica, material ou moral, cuja titularidade não possa ser atribuída àquele que, voluntária ou involuntariamente, tenha dado origem à mencionada alteração.
Pereira (2000, p. 39) doutrina que:
De tal sorte que o dano está entrosado com a responsabilidade civil, que Aguiar Dias considera verdadeiro truísmo sustentar que não pode haver responsabilidade sem a existência de dano, porque, resultando a responsabilidade civil em obrigação de ressarcir, logicamente não pode concretizar-se onde nada há que reparar.
Dano é, portanto, qualquer lesão a um bem jurídico.
Pois bem, o dano que interessa à responsabilidade civil para Stoco (2001), é o que constitui requisito da obrigação de indenizar. O Código Civil brasileiro consagra o princípio de que não existe o dever de indenizar se não houver dano.
Quanto à sua abrangência, a idéia que se deve ter de dano indenizável, na forma exposta por Carvalho Neto (2000), é fazê-la retornar à situação anterior.
O dano pode ser classificado em patrimonial, ou seja, material, e extrapatrimonial ou moral.
3.3.3.1 Dano Patrimonial
O artigo 402[30] do Código Civil estabelece que as perdas e danos “devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar”.
Já o artigo 403[31] do mesmo diploma legal, conforme apregoa Sampaio (2002), fez questão de vincular os prejuízos suportados a determinada causa necessária, quando dispõe que “ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direito e imediato”.
Desta forma, nota-se que o legislador elaborou a distinção entre danos emergentes e lucros cessantes. Sendo o primeiro, conforme leciona Stoco (2001, p. 972), o dano que consiste na perda efetivamente sofrida, e o segundo “os ganhos que eram certos”, e que foram frustrados por ato alheio ou fato de outrem.
3.3.3.2 Dano Moral
Britto (2005) destaca ser o dano moral a lesão de interesses não patrimoniais de pessoa física ou jurídica.
A Constituição Federal de 1988 dispôs em seu artigo 5º, a obrigação de se reparar o dano moral, senão vejamos:
Art. 5º.
(...)
V – É assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além, da indenização por dano material, moral ou à imagem;
(...)
X – São invioláveis à intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;
Desta forma, nota-se ser o dano moral, além, do dano patrimonial, indiscutivelmente, indenizável.
3.3.4 A conexão entre a atividade e o dano (nexo de causalidade)
A responsabilidade civil, segundo Diniz (2001, p. 92), não pode existir sem a relação de causalidade entre o dano e ação que o provocou. Sendo que “o vínculo entre o prejuízo e a ação designa-se nexo causal”.
Neste sentido Stoco (2001, p. 106) descreve sobre o assunto:
Não basta que o agente haja procedido contra jus, isto é, não se define a responsabilidade pelo fato de cometer um “erro de conduta”. Não basta que a vítima sofra um dano, que é elemento objetivo do dever de indenizar, pois se não houver um prejuízo a conduta jurídica não gera obrigação de indenizar.
Não basta a existência de uma atividade e um dano. Para que se configure a responsabilidade civil, necessário se faz a conexão entre ambos. Para Carvalho Neto (2001) a relação de causalidade coloca-se entre a ação ou omissão do agente e o resultado.
O nexo de causalidade, conforme Stoco (2001, p. 106), “se torna indispensável, sendo fundamental que o dano tenha sido causado pela culpa do sujeito”.
Assim, tem-se que o agente somente será responsabilizado se tiver praticado uma conduta e, se esta estiver conectada a uma relação de causa ao dano suportado pela vítima.
3.3.5 As excludentes de responsabilidade
As excludentes de responsabilidade conforme apregoa Carvalho Neto (2002,) atuam sobre o nexo causal, tornando o agente não responsável pelo ato danoso. São excludentes de responsabilidade conforme leciona Rodrigues (2001), o fato de terceiro, o caso fortuito ou de força maior e, no campo exclusivamente contratual,a cláusula de não indenizar.
3.3.5.1 Fato de Terceiro
O fato de terceiro é uma das causas de exclusão da responsabilidade. Sendo que, havendo culpa exclusiva de terceiro, somente este responde pelo dano causado.
Diniz (2001) enfatiza que, se alguém for demandado para indenizar um prejuízo que lhe foi imputado, poderá pedir a exclusão de sua responsabilidade se a ação qual provocou o dano foi exclusivamente de terceiro.
Há, ainda, que se mencionar a Súmula 187 do Supremo Tribunal Federal, citada por vários autores, dentre eles Carvalho Neto, Maria Helena Diniz e Rui Stoco, como sendo uma excludente da possibilidade de se alegar culpa de terceiro, como se verá:
Súm. 187. A responsabilidade contratual do transportador, pelo acidente com o passageiro, não é elidida por culpa de terceiro, contra o qual tem ação regressiva.
Assim, a excludente oriunda de fato de terceiro, salvo exceção acima transcrita, exonera o imputado da responsabilidade.
3.3.5.2 Caso Fortuito ou Força Maior.
O fundamento da exclusão da responsabilidade em caso fortuito ou força maior está inserto no artigo 393 do Código Civil:
Art. 393. O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou forma maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado.
Diniz (2001) elenca dois requisitos para que se possa caracterizar a responsabilidade. O primeiro requisito, objetivo, se configura na inevitabilidade do evento, e o segundo, subjetivo, é a ausência de culpa na produção do evento danoso.
A maioria dos autores, conforme afirma Carvalho Neto (2000) não fazem distinção entre caso fortuito e força maior, tratando-se como sinônimos. Sobreleva, ainda, ressaltar que nem sempre a força maior e o caso fortuito têm o efeito de excluir a responsabilidade já que conforme ensina Diniz (2001, p.94) “na obrigação de dar a coisa incerta o devedor, antes da escolha, não se exonerará sob a alegação de perda ou deteriorização, por caso fortuito ou força maior”.
3.3.5.3 Cláusula de não Indenizar
A cláusula de não indenizar somente é admitida quando diz respeito à responsabilidade contratual.
Sendo ela uma das excludentes da responsabilidade, também, afasta a indenização, segundo Stoco (2001), ela consiste na estipulação prévia pela qual a parte que viria a obrigar-se civilmente perante outra afasta de acordo com esta, a aplicação da lei ao seu caso.
Carvalho Neto (2000, p. 62) afirma que no Brasil a cláusula de não indenizar é aceitável, alegando que:
A posição privatística tende a prevalecer, que deixa ao arbítrio do lesado buscar seus direitos, provocando a jurisdição, postulando ressarcimento, caso queira, bem como buscando uma composição com o ofensor, judicialmente ou não.
A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal pacificou o entendimento de que não se admite a cláusula de não indenizar no contrato de transporte:
Súm. 161. Em contrato de transporte é inoperante a cláusula de não indenizar.
Nota-se que a cláusula de não indenizar visa, portanto, restringir as conseqüências de um fato de responsabilidade do beneficiário da estipulação.
3.4 RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO
3.4.1 Considerações Gerais
A responsabilidade civil do estado é a que impõe à Fazenda Pública a obrigação de indenizar o dano causado a terceiros por seus agentes. Gasparini (1989, p. 396) preceitua que “o comportamento comissivo do Estado, legítimo ou ilegítimo, pode causar um dano patrimonial a alguém”.
Como obrigação meramente patrimonial, acentua Meirelles (1998, p. 553), independentemente da criminal e da administrativa:
a responsabilidade civil da Administração é a que impõe à Fazenda Pública a obrigação de compor o dano causado a terceiros por agentes públicos, no desempenho de suas atribuições ou a pretexto de exerce-las.
Pois bem, para se chegar a este conceito, a doutrina sobre a responsabilidade do Estado passou por uma grande evolução qual se verá a seguir.
3.4.2 Considerações acerca da Evolução Doutrinária da Responsabilidade Civil do Estado
A doutrina da responsabilidade civil do Estado evoluiu segundo Meirelles (1998, p. 617/618), “do conceito de irresponsabilidade para o da responsabilidade com culpa, e deste para o da responsabilidade civilista e desta para a fase da responsabilidade pública, em que nos encontramos”.
Moraes (2002) apregoa que, num primeiro momento histórico, o Estado era irresponsável pelos danos que causasse aos particulares, no exercício das estatais.
Sob o domínio dos governos absolutos, negou-se a responsabilidade do Estado. Stoco (2001, p. 749), apregoa que “originalmente, vigia o princípio da irresponsabilidade do Estado, mitigado pela admissão da responsabilidade do funcionário, quando o ato lesivo pudesse ser diretamente relacionado com um comportamento pessoal seu”.
Pois bem, a doutrina da irresponsabilidade está inteiramente superada, visto que, segundo Meirelles (1998, p. 618), “as duas últimas nações que a sustentavam, a Inglaterra e os Estados Unidos, abandonaram-na”.
Superada a fase da irresponsabilidade absoluta do estado, a doutrina da responsabilidade, conforme Stoco (2001) evoluiu para o conceito da responsabilidade sem culpa.
Meirelles (1998, p. 618), destaca que a doutrina do direito público propôs-se a resolver a questão da responsabilidade civil da administração por princípios objetivos, expressos na teoria da responsabilidade sem culpa.
Nessa tentativa, surgiram as teses da culpa administrativa, do risco administrativo e do risco integral.
3.4.2.1 Teoria da Culpa Administrativa
A teoria da culpa administrativa, na visão de Meirelles (1998, p. 619), representa o primeiro estágio da transcrição entre a doutrina subjetiva da culpa civil e a tese objetiva do risco administrativo, que a sucedeu, pois leva em conta a falta de serviço para dela inferir a responsabilidade da administração.
Por ela não se indaga da culpa do agente administrativo, mas conforme leciona Stoco (2001), apenas da falta objetiva do serviço em si mesmo, como fato gerador da obrigação de indenizar.
É, pois, segundo Meirelles (1998) o estabelecimento do binômio falta do serviço/culpa da administração.
3.4.2.2 Teoria do Risco Administrativo
Baseia-se esta teoria, conforme informa Stoco (2001), no risco gerado pela atividade pública para os administradores e na possibilidade de lhes causar danos.
Meirelles (1998) adverte que a teoria do risco administrativo, embora dispense a prova da culpa administrativa, permite que o poder público demonstre a culpa da vítima, a fim de atenuar ou excluir a indenização.
Na teoria do risco administrativo, como leciona Carvalho Neto (2000, p. 117), “a relação de causalidade é afastada pela culpa exclusiva da vítima ou terceiro, pelo caso fortuito ou pela força maior”.
Assim, conforme Stoco (2001), a culpa da vítima não traduz propriamente causa excludente da responsabilidade do Estado, mas sim, inexistirá uma das condições para a aplicação da teoria, qual seja, o nexo de causalidade entre a atividade do Estado e o dano.
A teoria do risco administrativo, segundo Meirelles (1998, p. 619), “faz surgir a obrigação de indenizar o dano do só ato lesivo e injusto causado à vítima pela administração”.
Não se exige, assim, qualquer falta do serviço público, e conforme Stoco (2001) basta o dano, sem o concurso do lesado.
3.4.2.3 Teoria do Risco Integral
Serrano Júnior (apud Carvalho Neto, 2000, p. 117), afirma que:
Pela teoria do risco integral o Estado tornar-se-ia uma espécie de “Segurador Universal”. Todo e qualquer evento danoso ocorrido em seu território seria por ele indenizado. Os contribuintes, responsáveis pela formação do patrimônio público, seriam, então, seus segurados.
A teoria do Risco Integral foi abandonada na prática, pois, segundo Meirelles (1998), conduzir ao abuso e à equidade social.
Essa teoria como afirma Stoco (2001), jamais foi acolhida entre nós, embora haja quem tenha sustentado a sua admissibilidade no texto das Constituições da República.
Diniz (2001, p. 527), defende que a teoria do risco integral foi adotada pelo direito brasileiro, no que concerne aos atos comissivos do funcionário, pois o artigo 15[32] do Código Civil de 1916, qual foi modificado, em parte, pelo artigo 37, § 6º[33] da Constituição Federal, “consagra a idéia de que as pessoas jurídicas de direito privado respondem pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem à terceiro”.
Alega que, desta forma, nas relações entre o Estado e o administrado a legislação pátria adota a responsabilidade objetiva da pessoa jurídica de direito público.
Nota-se, porém, que a teoria objetiva da responsabilidade civil, não se confunde com a teoria do risco integral da responsabilidade civil do Estado.
Na responsabilidade objetiva do Estado, qual se funda na teoria do risco, há a necessidade da ocorrência de um dano e o nexo de causal com o ato de agente da administração a direito particular. O que não se exige para que seja imputada a responsabilidade do Estado, neste caso, é a comprovação do dolo ou culpa do agente.
Na teoria do risco integral, porém, conforme bem esclarece Meirelles (1998, p. 620), “a administração ficaria obrigada a indenizar todo e qualquer dano suportado por terceiros, ainda que resultante de culpa ou dolo da vítima”.
Assim, independentemente de atos da administração pública, qualquer dano causado, seria por ela indenizado.
3.4.3 Responsabilidade Civil do Estado no Direito Brasileiro
O direito pátrio, na forma exposta por Meirelles (1998, p. 620) “oscilou entre as doutrinas subjetiva e objetiva da responsabilidade civil da administração”.
3.4.3.1 A Irresponsabilidade no Brasil
No Brasil-Império, conforme Carvalho Neto (2001, p. 100), foi adotada a teoria da irresponsabilidade, quando no artigo 179, XXIX da Constituição imperial de 1824, dispunha que:
Art. 179.
(...)
XXIX – Os empregados públicos são estritamente responsáveis pelos abusos e omissões praticadas no exercício das suas funções, e por não fazerem efetivamente responsáveis aos seus subalternos.
Carvalho Neto (2001), informa, ainda, que este dispositivo foi praticamente repetido na Constituição de 1891.
3.4.3.2 Responsabilidade Subjetiva do Estado
Consiste a responsabilidade subjetiva do Estado, na visão de Stoco (2001, p. 751), na obrigação em indenizar “em razão de um procedimento contrário ao direito, de natureza dolosa ou culposa, traduzido por um dano causado a outrem, ou em deixar de impedi-lo, quando deveria assim proceder”.
O Código Civil de 1916 adotou a responsabilidade subjetiva das pessoas jurídicas de direito público em seu artigo 15, qual dispõe:
Art. 15. As pessoas jurídicas de direito público são civilmente responsáveis por atos dos seus representantes que nessa qualidade causem danos a terceiros, procedendo de modo contrário ao direito ou faltando a dever prescrito por lei, salvo o direito regressivo contra os causadores do dano.
Segundo Dias (1997, p. 559), “as expressões ‘procedendo de modo contrário ao direito ou faltando a dever prescrito por lei’, são tomadas como significativos de culpa do funcionário”.
Assim, a teoria da culpa servia como regulador da responsabilidade civil extraordinária no Brasil.
3.4.3.3 A Responsabilidade Solidária
A Constituição de 1934, conforme leciona Carvalho Neto (2000) criou a responsabilidade solidária entre o Estado e o funcionário público, quando previa em seu artigo 171, que:
Art. 171. Os funcionários públicos são responsáveis solidariamente com a Fazenda Pública, Estadual ou Municipal, por quaisquer prejuízos decorrentes de negligência, omissão ou abuso de exercício dos seus cargos.
§ 1º Na ação proposta contra a Fazenda Púbica, e fundada em lesão praticada por funcionário, este será sempre citado como litisconsorte.
Nascimento (1995) entende que a Constituição de 1934 não recepcionou o artigo 15 do Código Civil, já que a Constituição de 1937 trouxe disposição semelhante à de 1934, salvo quanto ao litisconsórcio.
3.4.3.4 Responsabilidade Objetiva
A Constituição de 1946, segundo Carvalho Neto (2000), trouxe para o ordenamento jurídico brasileiro a responsabilidade objetiva do estado, qual dispunha em seu artigo 194 que, “as pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis pelos danos que seus funcionários, agindo nesta qualidade, causarem à terceiro”.
Acrescentava, ainda, o parágrafo único do citado artigo que “caber-lhes-á ação regressiva contra os funcionários causadores do dano, quando tiver havido culpa destes”.
Fonseca e Silva (2004, p. 01), apregoa que:
Desde a Constituição Federal de 1946, o ordenamento jurídico brasileiro optou pela responsabilização extracontratual do Estado pela via objetiva.
(...)
Mesmo antes desse marco constitucional, as Constituições brasileiras jamais desprenderam-se da responsabilidade estatal. Prescreviam as Constituições anteriores uma espécie de solidariedade estatal em relação a atos de seus agentes.
Cuidava-se, até então, de responsabilidade fundada em culpa civil (imprudência, imperícia ou negligência), sendo necessário, dessa forma, a demonstração da culpa do funcionário público para se tentar obter a indenização.
Assim, o funcionário somente respondia se fosse comprovada a sua culpa em ação regressiva, desaparecendo a solidariedade.
Carvalho Neto (2000), apregoa, ainda, que, este dispositivo foi repetido, com pequenas alterações, nas constituições de 1967 e 1969, que estabeleceram, em seu artigo 105 que:
Art. 105. As pessoas jurídicas de direito público respondem pelos danos que seus funcionários, nesta qualidade, causarem a terceiros.
Parágrafo único. Caberá ação de regresso contra o funcionário que agiu com culpa ou dolo.
Acrescenta, assim, a possibilidade de ação regressiva no caso de dolo do agente.
Pois bem, a Constituição de 1988 consagrou a responsabilidade do estado em seu artigo 37, § 6º:
Art. 37. Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
(...)
§ 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.
Nota-se, diante de tal dispositivo, que, com a Constituição de 1988, foi assentada a responsabilidade do Estado no risco administrativo, na qual torna-se suficiente a demonstração do nexo de causalidade entre o ato administrativo e o prejuízo causado.
Meirelles (1998, p. 622), esclarece que:
O exame desse dispositivo revela que o constituinte estabeleceu para todas as entidades e seus desmembramentos administrativos a obrigação de indenizar o dano causado a terceiros por seus servidores, independentemente da prova de culpa no cometimento da lesão.
Firmando, assim, o princípio objetivo da responsabilidade civil, ou seja, sem culpa, pelos danos causados por agentes públicos.
Com o advento do Código Civil de 2002, Britto (2005, p. 01), destaca que:
A nova codificação trouxe significativos avanços a civilística nacional, notadamente quando evidenciou a sua marcante tendência à objetivação da responsabilidade, chegando ao ápice no parágrafo único do artigo 9257, que estabeleceu a responsabilidade objetiva por danos derivados de atividade de risco.
Dispõe o artigo 927 do Código Civil:
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos específicos em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
Britto (2005, p. 09), destaca que “com o liame entre a atividade normalmente desenvolvida pelo agente com fins lucrativos, e o dano, além do nexo de causalidade, é que se justificaria o dever de indenizar, ainda que existente a ilicitude ou a culpa”.
Conclui-se, desta forma, que o Código Civil de 2002, abrangeu, conforme se constata do artigo acima transcrito, a responsabilidade objetiva pela atividade de risco.
3.4.4 Fundamentos da Responsabilidade do Estado
Tendo sido explanado sobre o histórico da responsabilidade civil do estado, resta agora tecer alguns comentários acerca de seus fundamentos.
Conforme se constata do já exposto, o artigo 37, § 6º da Constituição Federal de 1988, estabeleceu que o estado pode ser sujeito passivo em ações de reparação por danos por ele causado.
Conforme explana Gasparini (1989, p. 568) vê-se que não se trata de responsabilidade legal (quando a lei obriga o estado a indenizar) ou de responsabilidade contratual (fixada por cláusulas de contrato), nem mesmo de responsabilidade criminal. Cuida-se, sim, de responsabilidade patrimonial do Estado, “em face de comportamentos, comissivos ou omissivos, legais ou ilegais, que lhe sejam atribuídos”.
Dispõe o artigo 37, § 6º da Constituição Federal que “a administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência”.
E, também, que “as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros”.
Agostinho (2005, p.02), apregoa que:
Respondem, pois, com base na teoria do risco administrativo, as pessoas jurídicas de direito público, que são a União, Estados, Municípios, Distrito Federal, Territórios e autarquias, e as pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos, que são as fundações governamentais de direito privado, empresas públicas, sociedades de economia mista, empresas permissionárias e concessionárias de serviços públicos.
Convém ressaltar que nem sempre a obrigação de reparar o dano é proveniente de atos ilícitos. Na forma exposta por Carvalho Neto (2000), há alguns casos em que, o Estado tem a obrigação de reparar o dano mesmo sendo o ato praticado lícito.
Há casos, ainda, que o Estado fica obrigado a reparar os danos causados, mesmo quando o ato além de ilícito é obrigatório.
Exemplificando, Carvalho Neto (2000, p. 124):
O Estado tem o dever de ordenar devidamente o zoneamento urbano. Pois bem: se no exercício deste dever, o Estado, v.g,. eleva o nível de uma rua, estará praticando ato lícito e mais que isso: ato obrigatório. Não obstante, poderá ser compelido a indenizar eventuais danos causados a particulares em decorrência das elevação do nível da rua.
Assim, a obrigação de reparar o dano conforme Carvalho Neto (2000), é um gênero do qual a obrigação por ato ilícito somente é uma espécie.
Nota-se, pois, que o Estado pode ser obrigado a indenizar, além de danos por atos lícitos os danos causados por condutas omissivas.
Para Assis (2000, p. 39/40), o Estado tem responsabilidade pelos danos causados por ação ou omissão de seus agentes, e ressalta:
Constata-se que uma forma ainda desenvolvida de dano ambiental tem sua origem na inércia estatal. A omissão nem sempre é culposa. Algumas vezes ela está voltada para a satisfação de interesses particulares, produto de corrupção ou fruto de lobby ou de entidades econômicas poderosas.
Assim, temos que não é apenas a ação que produz danos, e na visão de Stoco (2001, p. 835) omitindo-se, o agente público também pode causar prejuízos ao administrado.
Os tribunais desta forma têm decidido:
O Estado é responsável pelos atos de seus empregados, praticados dentro da esfera de suas atribuições, sejam esses praticados dentro da esfera de suas atribuições, sejam esses atos lícitos ou ilícitos, de um império ou gestão, e quer se trate de ato positivo dos mesmos empregados (ações), quer porque eles tenham deixado de cumprir os deveres do cargo (omissão). (STF – Ap. Rel. Viveiros de Castro – j. 02.12.22 – RF 42/68).