SUMÁRIO: 1. Introdução – 2. Capitalismo, forma jurídica e suas contradições - 3. Retrospecto legislativo – 4. Análise crítica do regime atual – 5. O custo social do tráfico de drogas – 6. Uma hipótese: as contradições inerentes do capitalismo - Considerações finais. - Referências
1. INTRODUÇÃO
Notícias recentes indicam que alguns países começaram a mudar a forma como tratam a questão das drogas, tendendo a liberar o uso e mesmo o comércio dessas substâncias. O Uruguai (URUGUAI, 2013) e o Estado do Colorado nos EUA (COLORADO, 2014), por exemplo, regulamentaram a venda de maconha. Também podem ser mencionados Portugal e Holanda (AS DROGAS, 2011). O que há de comum parece ser a consciência da necessidade de mudar o tratamento que vem sendo dado ao tema (HENRIQUE, 2014). Por que deveria haver mudança? O fato de toda a estrutura mundial montada para a repressão ao tráfico e prevenção ao consumo conviver com o fato de o comércio ilícito de drogas ser a segunda maior atividade econômica do mundo, perdendo apenas para o comércio de armas, talvez possa dar uma pista (GEHRING, 2012). Aliás, parece haver consenso sobre o fracasso na atual forma de tratamento do problema (AMBOS, 2003; MACHADO & BOARINI, 2013).
Por que não se muda? Se o tráfico ilícito de drogas é a segunda atividade econômica mundial e a mais lucrativa de todas, talvez a situação atual interesse ao poder econômico envolvido com essa atividade (COGGIOLA, 1996). Também não se pode perder de vista que eventuais medidas liberalizantes podem gerar grande desmobilização de recursos, incluindo o deslocamento dos agentes mais envolvidos na repressão e prevenção, fato que também provocaria certos atritos e eventualmente levantaria suspeita sobre a opinião desses especialistas (THOUMI, 2011, p. 216-217).
Embora sejam encontrados termos diversos para tratar o assunto, como legalização, descriminalização, liberalização etc., eles não se confundem. Legalizar algo é, em princípio, permitir, ainda que sob certas restrições. Nesse sentido, pode-se dizer que o comércio e consumo de drogas no Brasil é legalizado, pois a lei regula os casos em que essas atividades são permitidas, como na venda de medicamentos nas farmácias, por exemplo. Descriminalização, por sua vez, seria retirar determinado fenômeno da esfera do Direito Penal, ainda que permaneça proibido ou regulado por outro ramo do Direito. Liberalização, finalmente, significaria tornar totalmente livre a produção, circulação e uso das drogas (GOMES, 2010; AMBOS, 2003).
Embora possa admitir diversos níveis de intensidade de restrição e controle das atividades envolvendo as drogas, o presente artigo objetiva analisar se estaria adequado o tratamento jurídico como um todo, não respondendo especificamente qual dessas medidas seria mais adequada.O tema é polêmico e traduz sentimentos diferentes na formação da opinião do leitor. Na maioria das vezes a manifestação do pensamento sobre o tema advém de uma ótica emotiva (THOUMI, 2011, p. 214), muitas vezes equivocada e alimentada por uma situação de estresse pessoal, como um familiar envolvido com drogas, vítima de assalto de um viciado, medo de que esse “mundo do crime” influencie os filhos, entre outros (JOLLS; SUSTEIN; THALER, 1998).
O objetivo desse artigo é trazer alguns fatos e algumas questões para provocar uma reflexão crítica sobre o assunto, sob um enfoque racional. É razoável manter todo o aparato de repressão ao tráfico de drogas? Quais as possíveis consequências de um relaxamento dessa repressão?Para atingir esse objetivo, o artigo, sob a perspectiva crítica, analisará a forma jurídica aplicada ao tratamento das drogas e apresentará, como hipótese para explicar os problemas encontrados, as contradições inerentes do próprio capitalismo.
2. CAPITALISMO, FORMA JURÍDICA E SUAS CONTRADIÇÕES
Capitalismo é crise. Suas contradições internas instabilizam o sistema como um todo, levando a sociedade a ciclos de paz e tormenta. Parte inerente desse sistema é o direito, a forma jurídica que participa de seu funcionamento.A forma política e a jurídica estreitam um laço comum, que é a origem estatal, e atuam conjuntamente. Os sujeitos de direito, lançados pelo direito, operam sobre a possibilidade jurídica, em uma relação de igualdade formal, de realizar trocas (MASCARO, 2013, p. 37-39). Não é errado encontrar um vínculo próximo entre forma política e forma jurídica, porque, de fato, “no processo histórico contemporâneo, o direito é talhado por normas estatais e o próprio Estado é forjado por institutos jurídicos. Ocorre que o vínculo entre forma política e forma jurídica é de conformação” (MASCARO, 2013, p. 41).
O fenômeno jurídico é considerado, do ponto de vista filosófico, por basicamente três abordagens: a primeira que reduz o direito à norma e é representada pelo juspositivismo; a segunda, embora avance mais do que a primeira, também traz um reducionismo, mas ao aspecto político-estatal ou à questão do poder; finalmente, a corrente mais ampla, seria representada pelo marxismo (MASCARO, 2010, p. 311-313). A perspectiva marxista vê o direito em seu todo histórico social, superando por isso a visão legitimadora do direito pelo direito e compreendendo os “vínculos concretos entre Estado, direito e reprodução econômica e social” (MASCARO, 2010, p. 316). Na relação entre esses vínculos, a partir do momento em que toda sociedade se assenta nas trocas de tudo e de todos, são necessárias as ferramentas jurídicas para instrumentalizar essa circulação de mercadorias (MASCARO, 2011, p. 5).
Nota-se, então, que o fundamental é a troca, para a valorização do valor, e não a justiça das relações. Deve haver garantia da perfectibilidade formal da circulação mercantil, independentemente do que esteja sendo trocado, ainda que a própria humanidade seja objeto das transações. “A livre concorrência é a relação do capital consigo mesmo como outro capital, isto é, o comportamento real do capital como capital... [Ela] é o desenvolvimento livre do modo de produção fundado no capital” (MARX, 1978, p. 167). “O estado de paz passa a ser uma necessidade quando a troca se torna um fenômeno regular” (PACHUKANIS, 1988, p. 91), uma vez que o princípio da concorrência que domina o mundo burguês-capitalista não permite nenhuma possibilidade de unir o poder político ao empresário individual. O Estado passa a ser estruturado como um aparato necessário à reprodução, pois segrega explorados de exploradores.
Um sistema unificado por núcleos atomizados e calcados por relações de troca, reforçador da forma política estatal e baseado em uma moldura jurídica sustentada pelo Estado é o cerne do modelo atual (MASCARO, 2013, p. 19). As lutas de classes e os movimentos institucionais mantêm a lógica do valor.A diferenciação da esfera econômica no capitalismo, portanto, pode ser resumida da seguinte forma: “as funções sociais de produção e distribuição, extração e apropriação de excedente e alocação de trabalho social são, por assim dizer, privatizadas e são atingidas por meios ‘não autoritários, não políticos’” (WOOD, 1981, p. 81).
Dada essa perspectiva, como fica o tráfico de drogas? Não seria também uma mera troca mercantil? Por que há sua vedação jurídica? Por conta dos efeitos nocivos das drogas? Mas por que também não são vedadas outras práticas e produtos nocivos? Olhemos mais de perto o tema.
3. RETROSPECTO LEGISLATIVO
No Brasil, a legislação sobre a matéria já passou por diversas mudanças. Olhando para o passado, a Lei de 16 de dezembro de 1830, que instituiu o Código Criminal do Império do Brasil, considerava a embriaguez como uma circunstância atenuante em seu art. 18, desde que atendidas algumas condições, que seriam a) a ausência de prévia deliberação de cometer o crime; b) ausência de utilização da embriaguez como forma de encorajar o crime; e c) ausência de contumácia do delinquente a cometer crimes nesse estado.
Embora mantida como circunstância atenuante no art. 42, §10, do Código Penal dos Estados Unidos do Brasil, Decreto 847, de 11 de outubro de 1890, houve a tipificação de condutas ligadas à embriaguez e ao fornecimento de substâncias para tanto nos artigos 396 a 398.Nessa perspectiva, considera-se que até a década de 1920 não havia um tratamento legal específico para as drogas ilícitas no país (MACHADO, 2013, p. 583).Somente com o Decreto nº 4.294, de 6 de julho de 1924, é que foram estabelecidas “penalidades para os contraventores na venda da cocaína, ópio, morfina e seus derivados” além de criar “estabelecimento especial para internação dos intoxicados pelo álcool ou substâncias venenosas” entre outras providências. E a internação nele prevista era compulsória, aplicada como sanção. Os fornecedores poderiam ser presos, obrigados a pagar multa, além de sofrer a proibição temporária da venda da substância inebriante.
A Consolidação das Leis Penais realizada pelo Desembargador Vicente Piragibe foi aprovada e adotada pelo Decreto n° 22.213, de 14 de dezembro de 1932, com o título de Código Penal Brasileiro. Ao contrário do que normalmente se verifica, em que a lei nova dispõe que ficam revogadas as disposições em contrário, esse Decreto expressamente previu que não seriam revogados dispositivos da legislação em vigor no caso de incompatibilidade entre os textos respectivos.O Decreto-lei nº 891, de 25 de novembro de 1938, aprovou a Lei de Fiscalização de Entorpecentes, trazendo uma relação das substâncias que seriam consideradas como tal. Nela, nota-se claramente a confusão entre substâncias entorpecentes e medicamentosas. Houve preocupação em controlar tais substâncias desde sua produção até seu fornecimento. Manteve-se a possibilidade de internação compulsória dos toxicômanos, assim como foram previstas penas para os fornecedores das substâncias em desacordo com a lei.
Finalmente, foi editado o atual Código Penal, por meio do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940, embora sua redação tenha sofrido também diversas modificações até agora. Em sua redação original, o art. 281 previu sobre o comércio clandestino ou facilitação do uso de entorpecentes, mas não trouxe previsão expressa sobre o uso.Somente com a alteração do art. 281 do Código Penal introduzida pelo Decreto-lei nº 385, de 26 de dezembro de 1968, é que foi introduzida disposição para punir o porte para uso próprio.O tráfico e o consumo também foram criminalizados pelo art. 311 do Decreto-lei nº 1.004, de 21 de outubro de 1969, alterado pela Lei nº 6.016, de 31 de dezembro de 1973. Ocorre que esse Decreto-Lei 1.004, de 21 de outubro de 1969, permaneceu por um período aproximado de nove anos em vacatio legis, tendo sido revogado pela Lei n° 6.578, de 11 de outubro de 1978, sem sequer ter entrado em vigor.
A Lei nº 5.726, de 29 de outubro de 1971, como indica sua ementa, percebeu a necessidade de um tratamento especial da matéria, inclusive preventivo, além de se preocupar com a recuperação dos viciados, mas manteve a punibilidade tanto para o fornecimento quanto para o uso de drogas.Essa Lei foi revogada pela Lei nº 6.368, de 21 de outubro de 1976, que também foi editada especificamente para tratar da matéria, mantendo essa criminalização, tanto do tráfico quanto do porte para uso próprio. Nela houve previsão de tratamento obrigatório.O Projeto que veio a se tornar a Lei nº 10.409, de 11 de janeiro de 2002, procurava de certo modo liberar o uso em alguns casos, pois previa como sanção medidas diversas da pena privativa de liberdade. Contudo, houve muitos vetos, inclusive quanto a esse ponto, mantendo-se, com isso, a disciplina da Lei nº 6.368, de 1976.
Já a atual Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006, claramente atenua a repressão ao uso de drogas, pois deixa de cominar para essa conduta pena privativa de liberdade. Prevê apenas advertência sobre os efeitos da droga, prestação de serviços à comunidade e/ou medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. Caso o agente se recuse, o magistrado poderá fixar multa ou admoestação verbal (art. 28, caput, I a III, e §6º). Embora essa conduta continue prevista no Capítulo intitulado “Dos Crimes e Das Penas” na Lei nº 11.343, de 2006, a ausência de pena privativa de liberdade retira seu enquadramento do conceito de crime previsto no art. 1º do Decreto-lei nº 3.914, de 9 de dezembro de 1941 (Lei de Introdução ao Código Penal), segundo o qual, considera-se crime a infração penal que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente.
Sobre a controvérsia a respeito do caráter criminoso ou não do uso de drogas, o Ministro Gilmar Mendes, no julgamento do RE 635659/SP, declarou a inconstitucionalidade, sem redução de texto, do art. 28, de forma a afastar todo e qualquer efeito de natureza penal, mantendo, no que couber, até o advento de legislação específica, as medidas ali previstas, com natureza administrativa. Nota-se ainda que não há previsão de internação compulsória. O juiz poderá no máximo impor ao Poder Público que mantenha à disposição do infrator um serviço de tratamento de saúde (art. 28, §7º).
A Lei traz ainda previsão de que deva haver equilíbrio entre as atividades de prevenção e repressão (art. 4º, X). Para a prevenção, estabelece como princípio o fortalecimento da autonomia e da responsabilidade do indivíduo que faz uso de drogas (art. 19, III). Toda essa legislação dialoga em certa medida com a regulação do assunto em âmbito mundial, que se inicia com a conferência ocorrida em Xangai em 1909. Grande parte dos instrumentos internacionais firmados desde então foi reunida pela Convenção Única sobre Entorpecentes de 1961, que reorganizou o regime de fiscalização internacional além de estender o controle às plantações utilizadas para a produção de entorpecentes. Essa Convenção foi modificada pelo Protocolo de 1972, que reforçou a Convenção e incluiu compromissos internacionais para tratamento e reabilitação dos usuários.
Posteriormente, foi firmada a Convenção sobre Substâncias Psicotrópicas de 1971, que estendeu a fiscalização internacional a diversas substâncias sintéticas. Finalmente a Convenção Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substâncias Psicotrópicas de 1988 complementou os outros dois tratados para reforçar a colaboração internacional na repressão do narcotráfico, harmonizando a legislação penal e tratando do financiamento da atividade e da lavagem de dinheiro (GEHRING, 2012; JUNTA INTERNACIONAL DE FISCALIZAÇÃO DE ENTORPECENTES, 2013, p. 2; UNODC, 2016).
A Convenção de 1961, já emendada em 1972, prevê em seu art. 2º, item 5, alínea b, que os Estados partes deverão proibir a produção, fabricação, exportação e importação, comércio, posse ou uso das substâncias entorpecentes, se considerarem que este seja o meio mais apropriado para proteger a saúde e o bem-estar públicos, excepcionando da proibição o que diga respeito a fins médicos e científicos. Da mesma forma, o art. 36 buscou obrigar os Estados a criminalizar tais atividades incluindo o porte, sem fazer distinção da finalidade deste, embora tenha permitido aplicação de medidas alternativas à pena nos casos em que crimes tenham sido cometidos sob influência de tais substâncias (NACIONES UNIDAS, 2014, p. 9; 37).
A Convenção de 1971 manteve a limitação das atividades envolvendo as drogas, incluindo o consumo próprio, a fins médicos e científicos no art. 5º, item 2 (NACIONES UNIDAS, 2014, p. 62). Previu tratamento para as pessoas que fizessem uso indevido das substâncias no art. 20 e impôs a obrigação de lutar contra o tráfico ilícito de drogas no art. 21 (NACIONES UNIDAS, 2014, p. 73-74).Enquanto as Convenções anteriores previam que o tráfico ilícito seria contrário às disposições de ditas Convenções, a Convenção de 1988 previu que tráfico ilícito estaria caracterizado nos delitos dos parágrafos 1º e 2º de seu art. 3º. A definição do parágrafo 1º abrange qualquer atividade envolvendo drogas que contrarie as disposições das Convenções de 1961 e de 1971. O parágrafo 2º se preocupou em criminalizar as atividades para consumo próprio que contrariam referidas Convenções, embora tenha o parágrafo 3º permitido aplicar medidas alternativas à pena visando o tratamento e reabilitação do indivíduo (NACIONES UNIDAS, 2014, 89-91).
Tendo em vista que o Brasil é signatário dessas convenções, há uma preocupação para que as medidas que toma em relação às drogas estejam em harmonia com elas (THOUMI, 2011, p. 210). A Junta Internacional de Fiscalização de Entorpecentes (JIFE), a propósito do tema, é contra a liberação do uso de drogas para fins recreativos e afirma que essa medida iria contra tratados internacionais (2012, p. V-VI).Institucionalizou-se, assim, uma política que prioriza atacar a oferta de drogas em detrimento do uso, com base em um modelo moral e criminal, que busca o encarceramento dos usuários e a consideração do uso como patologia biológica (MACHADO & BOARINI, 2013, p. 582). Somente a partir da década de 1990 há alguma mudança de perspectiva no tratamento, movendo-se da questão da segurança para a da saúde e redução de danos, podendo ser dada como exemplo a Lei nº 10.216, de 6 de abril de 2001. Embora venha ganhando campo essa estratégia, ela ainda se choca com a visão proibicionista (MACHADO & BOARINI, p. 584-589).
A questão que se coloca é: Está adequado o tratamento que vem sendo ao assunto no Brasil? Se não está, o que há por trás dessas imposições e contradições?