4. FORMAS DE RESPONSABILIZAÇÃO DO ESTADO EM RAZÃO DA EXCLUSÃO DO RECLUSO AO TRABALHO E ESTUDO
Até este ponto, no desenvolvimento do presente trabalho, percebemos que o Estado deverá garantir que as leis vigentes no ordenamento jurídico tenham efetividade, o exercício do jus puniendi estatal não poderá ocorrer de forma arbitrária, posto que a consequência da violação aos direitos fundamentais dos reclusos é a impossibilidade lógica de ressocialização, haja vista que não há respeito por parte do Estado, das próprias leis em vigor destinadas à proteção dos direitos individuais dos presos, que privados da dignidade, retornam ao convívio social após o cumprimento da pena com mais estigma e revolta, devolvendo à sociedade a violência sofrida durante o período vivenciado no cárcere.
Não basta a produção legislativa com a criação de leis penais formalmente garantistas para resolver o problema da criminalidade, é necessário que o Estado estabeleça políticas públicas penitenciárias, educativas e inclusivas, aptas a ressocializar aqueles que cometeram delitos, visando uma eficaz proteção da sociedade e é necessário que as leis que regulam a execução penal sejam substancialmente cumpridas pelo Poder Público.
Há desrespeito sistemático do Estado aos direitos fundamentais e as previsões legais contidas na Lei nº 7210/84, que regula a execução penal, especialmente, no que tange ao benefício da remição penal com a gritante falta de vagas para o trabalho e estudo do recluso.
Os objetivos do sistema penal não estão sendo alcançados em todo mundo, apesar dos avanços tecnológicos mais sofisticados. A administração do regime penitenciário, para a execução da pena privativa de libertade (prisão), desviasse cada vez mais das metas idealizadas. Assim, apesar das legislações estabelecerem propostas de reabilitação do preso, não passam elas, geralmente, de mitos que compõem a enorme lista de declarações retóricas, sem muito sentido de eficácia. Pelo contrário, tais ficções acabam, devido a sua inaplicabilidade prática, por produzir os fenômenos da estigmatização carcerária e da reincidência que compõem o drama trágico e as consequências da vida na prisão. (GIACÓIA, 2011, p. 132)
Sobre o sistema penitenciário brasileiro, sustenta Rogério Greco (2012, p. 649) “os presos que foram condenados ao cumprimento de uma pena privativa de liberdade são afetados, diariamente, em sua dignidade, enfrentando problemas como os da superlotação carcerária, espancamentos, ausência de programas de reabilitação etc”.
[...] os estabelecimentos carcerários do Brasil padecem de doenças que lembram os calabouços feudais. Seus prédios são tipicamente decrépitos e insalubres, com concreto desmoronando por toda parte, pintura descascando, encanamento deficiente e instalações elétricas defeituosas, com água de esgoto correndo pelo chão ou caindo pelas paredes – o fedor dos dejetos era tão forte na cadeia “modelo” de Lemos de Brito (Rio de Janeiro) na primavera de 2001 que um dos bens mais apreciados pelos presos era o desinfetante perfumado que borrifavam em suas celas na tentativa de combater a sufocante pestilência. A extrema ruína física e a grotesca superlotação criam condições de vida abomináveis e uma situação catastrófica em termos de higiene, diante da total falta de espaço, ar, luz, água e muitas vezes comida. (WACQUANT, 2001, p. 208)
De fato, como falar em respeito à integridade física e moral em prisões onde convivem pessoas sadias e doentes; onde o lixo e os dejetos humanos se acumulam a olhos vistos e as fossas abertas, nas ruas e galerias, exalam um odor insuportável; onde as celas individuais são desprovidas por vezes de instalações sanitárias, onde os alojamentos coletivos chegam a abrigar 30 ou 40 homens; onde permanecem sendo utilizadas, ao arrepio da proibição expressa da Lei nº 7.210/84, as celas escuras, as de segurança, em que os presos são recolhidos por longos períodos sem banho de sol, sem direito a visita; onde a alimentação e o tratamento médico e odontológico são precários e a violência sexual atinge níveis desassossegantes? Como falar, insistimos, em integridade física e moral em prisões onde a oferta de trabalho inexiste ou é absolutamente insuficiente; onde presos são obrigados a assumirem a paternidade de crimes que não cometeram, por imposição dos mais fortes. (LEAL, 2001, p. 89).
As condições dos presídios brasileiros são extremamente indignas e violadoras dos direitos fundamentais dos presos, verdadeira afronta aos tratados internacionais celebrados pelo Brasil, que ensejam sua responsabilização pelas cortes internacionais.
Segundo Tatiana de Almeida F. R. Cardoso:
Primeiramente, é importante perceber que os Direitos Humanos são obrigações que os Estados têm para com os seus cidadãos, isto é, a proteção destes direitos é uma de suas finalidades mais básicas. A própria Corte Internacional de Justiça já afirmou que todos os Estados tem que respeitar esses direitos mínimos, fundamentando tal necessidade de proteção por se tratarem de obrigações vinculantes, às quais os Estados se submetem voluntariamente por meio de tratados, devendo, por força disso, impedir que violações de tais direitos ocorram nos seus territórios.
A comunidade internacional, nesse contexto, tem apenas a responsabilidade de assistir os Estados no cumprimento destas obrigações, estipulando regras não suscetíveis à interpretação pelos Estados (como, por exemplo, os parâmetros de jus cogens), de modo a assegurar um mínimo de segurança aos indivíduos, para que estes não se encontrem a mercê dos seus países. A administração do Sistema Carcerário, por outra banda, é de responsabilidade do Estado, sendo regulada por leis domésticas específicas. (CARDOSO, 2015, p. 14)
No âmbito internacional, o Brasil em 1998 ratificou a Convenção Americana sobre Direitos Humanos, reconhecendo como obrigatória e de pleno direito a competência da Corte Interamericana de Direitos Humanos, obrigando-se ao cumprimento de suas sentenças em casos de violações aos direitos humanos.
Portanto, em caso de violação aos direitos fundamentais dos reclusos, o Brasil submete-se ao julgamento pela Corte Interamericana de Direitos Humanos, podendo ser responsabilizado internacionalmente pelos atos de seus agentes.
De acordo com a prática internacional, são três os elementos da responsabilidade internacional do Estado. O primeiro deles é a existência de um fato internacionalmente ilícito. O segundo elemento é o resultado lesivo. O terceiro é o nexo causal entre o fato e o resultado lesivo. No caso da proteção internacional dos direitos humanos, o fato internacionalmente ilícito consiste no descumprimento dos deveres básicos de garantia e respeito aos direitos fundamentais inseridos nas dezenas de convenções internacionais ratificadas pelos Estados. Já o resultado lesivo é toda a gama de prejuízos materiais e morais causados à vítima e familiares e, quanto ao terceiro elemento, observamos que a imputabilidade consiste no vínculo entre a conduta do agente e o Estado responsável. (RAMOS, 2005, p. 3)
Percebemos na lição de André de Carvalho Ramos que os três elementos que caracterizam a responsabilidade internacional do Estado estão presentes em caso de exclusão do recluso ao benefício da remição penal em razão da ineficiência do Estado em fornecer vagas para o trabalho e estudo: a) há existência de um fato internacional ilícito, consistente na violação ao direito fundamental do recluso ao trabalho e ao estudo; b) o resultado lesivo caracteriza-se pela exclusão do recluso ao abatimento da pena privativa de liberdade em decorrência do trabalho ou estudo; c) o nexo causal entre o fato e o resultado lesivo está presente, haja vista que o recluso que não trabalha e/ou não estuda não poderá postular o abatimento de sua pena através do instituto da remição penal.
Segundo Celso Melo de Albuquerque:
A responsabilidade internacional apresenta características próprias em relação à responsabilidade no direito interno: a) ela é sempre uma responsabilidade com a finalidade de reparar o prejuízo; o DI praticamente não conhece a responsabilidade penal (castigo etc.); b) a responsabilidade é de Estado a Estado, mesmo quando é um simples particular as vítima ou o autor do ilícito; é necessário, no plano internacional que haja o endosso da reclamação do Estado nacional da vítima, ou ainda, o Estado cujo particular cometeu o ilícito é que virá a ser responsabilizado. (MELLO, 2004, p. 138)
Em relação à legislação interna, a responsabilização do Estado pela violação aos direitos fundamentais do recluso, especialmente, em relação à falta de vagas para o trabalho e para o estudo será abordada analisando-se a possibilidade e consequências da adoção do instituto da remição ficta e da condenação do Estado em indenizar o recluso devido à falta de vagas para o trabalho e estudo.
O instituto da remição ficta é caracterizado pelo deferimento do abatimento da pena nas situações em que o apenado não trabalhe e nem estude em razão da ineficiência do Estado em fornecer vagas.
É certo que já houve um Projeto de Lei nº 4.704/2001, proposto pelo deputado Federal Marcos Flávio Rolim, que visava o reconhecimento legal da remição ficta, alterando-se a Lei de Execução Penal, para que houvesse expressa previsão legal para concessão do abatimento da pena daqueles que postulassem o direito ao trabalho mas não conseguissem por falta de vagas.
O Deputado Federal Marcos Flávio Rolim argumentou na justificativa do projeto que o seu objetivo seria estimular os Estados a corrigirem a injustiça e propiciar vagas para trabalho para todos os apenados, posto que o Estado teria responsabilidade objetiva de ofertar oportunidade de trabalho (e atualmente estudo) a todos os reeducandos. Contudo, o Projeto de Lei nº 4.704/2001 foi arquivado no ano de 2004, sendo rejeitado em seu mérito.
Igualmente a maioria dos pedidos judiciais para reconhecimento da remição ficta foram rejeitados, sob fundamento de que conceder a remição àqueles que não trabalhem ou estudem de forma real fere o princípio da isonomia em relação aos reeducandos que efetivamente trabalham e estudam, além de não respeitar a previsão legal contida na Lei de Execução Penal a respeito do instituto. Nesse sentido, a decisão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, no julgamento do Agravo em Execução nº 1.111.442-3/4:
(...) Mas o que se pretende é a concessão da vantagem, remição de dias de pena, sem o exercício do trabalho ou a frequência à sala de aulas, o que parece atentar contra o espírito da lei, ofendendo, ainda, regra de isonomia em face do preso que trabalha e ou estuda. E isonomia, recorde-se, implica no tratamento igual aos iguais e desigual aos desiguais. É verdade que constitui direito do preso a atribuição de trabalho. O art. 41, inciso II, da Lei de Execução Penal assim prevê. E é verdade que o Estado tem o dever de viabilizar materialmente o exercício desse direito. Mas o que pode cogitar é o exercício do direito de ação, na via mandamental, voltado a compelir o Estado a disponibilizar trabalho para todos. O que não se pode, pena de juiz legislar, 'data vênia', é atribuir efeito decorrente do trabalho na execução da pena, sem o desempenho de qualquer atividade. Nem se invoque, para tanto, analogia em face do que dispõe o art. 126, § 2º, da Lei de Execução Penal. Ali está estipulado que o preso impossibilitado de prosseguir no trabalho, por acidente, continuará a beneficiar-se da remição. A previsão legal exige uma conduta anterior: trabalham. E somente é admissível na hipótese do preso ter se acidentado e estar impossibilitado de prosseguir no trabalho. No caso, a condição antecedente não foi satisfeita. O acolhimento da tese, tal como está, implicaria, inclusive, na revisão forçada, em execução, de toda e qualquer sanção privativa de liberdade imposta na fase de conhecimento, porque todo sentenciado, trabalhando ou não, faria jus ao desconto de um dia de pena a cada três cumpridos, o que repugna o senso comum. (TJSP, Agravo em Execução nº 1.111.442-3/4. Rel. Des. Pinheiro Franco, j. 27 set. 2007)
Não obstante, no julgamento do Recurso Extraordinário n° 580.252, cujo pedido refere-se à condenação do Estado ao pagamento de danos morais ao preso por superpopulação e condições degradantes de encarceramento, o Ministro Roberto Barroso reconheceu que o Estado é civilmente responsável pelos danos causados aos reclusos, por violações a seus direitos, contudo, afirmou a necessidade de adoção de mecanismos de reparação alternativos, devendo a indenização em pecúnia ostentar caráter subsidiário, preferindo-se que a reparação dos danos morais causados pela superlotação carcerária e condições degradantes de encarceramento ocorra com a aplicação do instituto da remição ficta de 1 (um) dia de pena por cada 3 (três) a 7 (sete) dias de pena cumprida em condições atentatórias à dignidade humana.
Em que pese à posição do Ministro Roberto Barroso no julgamento do Recurso Extraordinário n° 580.252 não se referir especificamente à aplicação da remição ficta em casos de falta de vagas para o trabalho e para o estudo, há o reconhecimento da necessidade de adoção de mecanismos de reparação aos danos que a ineficiência das políticas públicas criminais causam aos reclusos, não se podendo simplesmente negar efetividade aos direitos fundamentais dos presos.
Atualmente, não há qualquer previsão de alteração legal da Lei de Execução Penal para regulamentar a situação dos reeducandos que não conseguem acesso à remição por falta de vagas para o trabalho e estudo.
Para aqueles que defendem a possibilidade de aplicação da remição ficta, este instituto seria uma forma de obrigar o Estado a assumir sua responsabilidade em fornecer vagas de trabalho e estudo suficiente aos reeducandos, garantindo os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e isonomia entre os apenados.
Na lição de Júlio Fabbrini Mirabete:
Constitui a execução do trabalho um dever do condenado, mas como deve ser ele valorizado como 'direito social' (art. 6º da CF), dispõe a Lei de Execução Penal que constitui direito do preso a 'atribuição de trabalho e sua remuneração' (art. 41, II, da LEP). Há, assim, uma relação de direitos e deveres entre o Estado e o condenado em virtude da qual a Administração está obrigada a possibilitar o trabalho ao preso e a este compete desempenhar a atividade laborativa. Afirma-se, por isso, que, não se desincumbindo o Estado de seu dever de atribuir trabalho ao condenado, poderá este beneficiar-se com a remição mesmo sem o desempenho da atividade [...] Comprovando o preso em regime fechado ou semi-aberto que estava disposto ao trabalho, mas que não foi atendido pela Administração, por falta de condições materiais ou por desídia do responsável pela omissão, não há como negar o direito à remição pelos dias em que o condenado deveria ter desempenhado seu labor. (MIRABETE, 2004, p. p. 528-529 )
Shecaira e Correa Júnior na obra “Pena e Constituição: aspectos relevantes para sua aplicação e execução” posicionam-se favoravelmente a aplicação do instituto da remição ficta:
E não se argumente que permitir ao preso usufruir da remição sem a efetiva prestação do trabalho é igualar aquele que trabalha ao que não trabalha, como evidente violação legal. Não. Um dos direitos do condenado, elencado no já mencionado art. 41 da Lei de Execução Penal, é o de ter igualdade de tratamento salvo quanto às exigências da individualização da pena (inc. XII). Ora, não dar ao preso, privado de trabalho por desídia da administração, o direito de alcançar a remição é tratar desigualmente os iguais, em clara violação a este dispositivo. Tratamento equânime e igualitário é permitir a todos os direito efetivo do trabalho. Isso não ocorrendo, deve ser concedida a remição de pena ao condenado. (SHECAIRA, 1995, p. 145-146)
Segundo João Vicente Silva:
A remição ficta é o reconhecimento do benefício da remição penal, diante da falha Estatal em proporcionar ao apenado, atividade laboral, para que este possa cumprir o requisito objetivo expresso na Lei de Execução Penal, para alcançar o referido benefício. Entretanto, a obrigação legal do apenado é tolhida pela ausência de institutos prisionais, não adaptados a cumprir a imposição legal, fazendo com que os apenados permaneçam ociosos. (SILVA, 2002, p. 22).
Laís Helena Domingues de Castro Pachi igualmente manifesta posição favorável à aplicação da remissão ficta:
Se o Estado não propicia meios laborterápicos ao condenado, não pode retirar dele o direito à remição da pena, o qual foi outorgado pelo próprio Estado. Caso contrário, o Estado, além de descumprir os fins propostos na LEP, ao não dotar os estabelecimentos penais de condições dignas e aptas ao trabalho, impõe ao condenado sanção para o qual este não colaborou. É o próprio Estado negando a vigência da lei que sancionou. (PACHI, 1993, p. 22)
Negando a possibilidade de aplicação da remição ficta Alexandre de Moraes e Gianpaolo Poggio Smanio (2006, p. 2004) afirmam “entendemos não haver possibilidade de o condenado exigir a remição, com a alegação de que, mesmo em regime fechado ou semiaberto, estaria à disposição para o trabalho exposto pela administração.”
É absolutamente condenável a prática de se conceder remição ao preso que não trabalhou, sob a justificativa de ausência de condições para o trabalho no estabelecimento prisional, debitando-se tal situação ao Estado, diga-se, à sociedade. Com efeito, ao contrário do que se tem decidido amiúde, o trabalho não está catalogado na lei como direito do preso e obrigação do Estado. (MARCÃO, 206, p. 171)
De fato, considerando que a finalidade da pena, além de punir e prevenir a prática de crimes busca ressocializar, reinserindo àquele que cometeu atividades criminosas ao convívio social; e conforme sustentamos o trabalho e o estudo, além de serem direitos fundamentais do recluso, são meios eficazes para ressocialização, não seria razoável e proporcional, simplesmente responsabilizarmos o Estado com a aplicação do instituto da remição ficta, posto que a sociedade seria punida, haja vista que a execução penal estaria sendo vilipendiada, desrespeitando-se a própria finalidade do instituto da remição penal, que é prestigiar o preso que trabalha e estuda abatendo-se parcela de sua pena, com o escopo de que o trabalho e o estudo são meios eficazes para reinserção social do recluso.
Contudo, o Estado deverá ser responsabilizado ao desrespeitar os direitos fundamentais do preso e obrigado a proporcionar condições adequadas para que os reeducandos possam efetivamente trabalhar e estudar, garantindo a fruição dos benefícios previstos legalmente e protegendo a sociedade, através da perspectiva concreta de reinserção social do reeducando, diminuindo os índices de violência e reincidência criminosa.
Não podemos aceitar que a inércia do Estado deixe o recluso à sua própria sorte, excluindo-o da aquisição de benefícios legitimamente previstos, afrontando sua dignidade e dificultando a reinserção social.
Concluímos que mecanismos de indenização individuais aos reclusos e condenação do Estado em multas pelos danos que causa a toda coletividade ao não proporcionar condições para a reinserção do preso ao convívio social, cujo valor deverá ser revertido a melhorias ao sistema penitenciário, alcançarão maior eficácia que a pura e simples concessão da remição ficta, obrigando-se o Estado a respeitar os direitos fundamentais dos reclusos e, ao mesmo tempo, efetivar o direito da sociedade à segurança pública.