1 FAMÍLIA
A Constituição Federal, no artigo 226, dita que: “A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado”. (BRASIL, 1988). Deste modo, destaca-se que a lei suprema efetiva a responsabilização por parte do Estado para garantir o fundamento e o alicerce familiar de maneira adequada.
No mesmo diapasão, o tema em tese, encontra respaldo legal no Código Civil (BRASIL, 10/01/2002) que regula a situação estabelecida de forma bem simples. Assim, o artigo 1.511, Capítulo I, de maneira concisa e biológica, define a entidade familiar como à união de pessoas que possuem descendência no mesmo tronco ancestral, bem como o estabelecimento da relação conjugal, veja-se: “Art. 1.511. O casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direito e deveres dos cônjuges.”
Ainda, dispõe o Estatuto da Criança e do Adolescente (BRASIL, 27/09/1990) que a proteção integral, bem como todos os direitos fundamentais inerentes a pessoa humana, deve ser preservada de maneira eficaz, inclusive, com relação ao seio familiar apropriado para o desenvolvimento dos infantes.
Neste sentido, o ECA (BRASIL, 27/09/1990) prevê que a base familiar é de significativa importância para o desenvolvimento da criança, com o fito de ajustar o físico, mental, moral, espiritual e social, resguardando sempre, a dignidade dos menores.
Neste ínterim, de maneira mais abrangente, verifica-se que na realidade, o conceito de família se difunde, ou seja, uma simples explicação, como a prevista pela constituição de 1988(BRASIL, 1988), bem como Código Civil (BRASIL, 10/01/2002) e ECA (BRASIL, 27/09/1990), não se mostram ideal para tal definição.
A palavra família, por si só, traz grande responsabilidade e peso. É sabido que atualmente carrega o fator afetivo, social, razão pela qual uma simples acepção mostra-se insuficiente ante a acuidade do contexto família.
Segundo o doutrinador Caio Mário da Silva Pereira[1], vejamos:
Na verdade, em senso estrito, a família se restringe ao grupo formado pelos pais e filhos. Aí se exerce a autoridade paterna e materna, participação na criação, educação, orientação para a vida profissional, disciplina do espírito, aquisição dos bons ou maus hábitos influentes na projeção social do individuo. Ai se pratica e desenvolve em mais alto grau o principio da solidariedade domestica e cooperação recíproca.
Tendo como premissa o exposto acima, imperioso é reconhecer que o contexto familiar se reveste de caráter essencial à formação da vida da pessoa, mais ainda, daquela em fase de desenvolvimento, tal como a criança e o adolescente.
Outro não é o entendimento de Paulo Lôbo[2], veja-se o que preleciona o doutrinador:
O consenso, a solidariedade, o respeito à dignidade das pessoas que a integram são fundamentos dessa imensa mudança paradigmática que inspiram o marco regulatório estampado nos artigos 226 a 230 da Constituição de 1988. A constituição de 1988 expande a proteção do Estado à família, promovendo a mais profunda transformação de que se tem noticia, entre as constituições mais recentes de outros países.
Neste ínterim, necessário dizer que a proteção que se trata o artigo 226[3], não faz restrições à relação familiar. Neste esteio, admite de maneira cristalina as obrigações, bem como os direitos dos membros que a constituem.
Salienta-se que conforme previsão legal descrita acima, o Estado possui grande papel para efetivar a proteção especial que o seio familiar tanto necessita, possibilitando a confecção de amparo à estirpe.
Da mesma maneira, o conjunto familiar reveste-se do poder concedido aos pais para que exerçam no interesse dos filhos, efetivando a integridade física, psíquica das crianças e adolescentes para que faça jus à proteção integral prevista.
Imperioso é reconhecer, que é na esfera das relações afetivas que se compõe a personalidade de cada ser, pois o afeto entre as pessoas orienta o seu desenvolvimento.
Assim, a entidade familiar a ser reconhecida e protegida pelo Estado é aquela que representa um núcleo de afeto e carinho, onde as pessoas se reconhecem e se desenvolvem com dignidade, a par da identidade biológica entre elas.
Outro não é o entendimento de Maria Berenice Dias[4]:
A busca da felicidade, a supremacia do amor, a vitória da solidariedade ensejam o reconhecimento do afeto como único modo eficaz de definição da família e de preservação da vida. [...]
A família identifica-se pela comunhão de vida, de amor e de afeto no plano da igualdade, da liberdade, da solidariedade e da responsabilidade recíproca.
É sabido, que o Estatuto da Criança e do Adolescente[5] repete o enunciado previsto pela Constituição Federal, tendo em vista a importância da proteção do Estado dedicada aos menores, veja-se:
Art. 4º É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.
Parágrafo único. A garantia de prioridade compreende:
a) primazia de receber proteção e socorro em quaisquer circunstâncias;
b) precedência de atendimento nos serviços públicos ou de relevância pública;
c) preferência na formulação e na execução das políticas sociais públicas;
d) destinação privilegiada de recursos públicos nas áreas relacionadas com a proteção à infância e à juventude.
Neste ínterim, o mesmo instituto prevê no artigo 19[6] que toda criança e adolescente tem direito a ser criada, amada, e educada no seio de uma família. Enfim, recebendo toda a proteção integral prevista pelos ordenamentos pátrios para a convivência familiar saudável e apropriada, vejamos:
Art. 19. Toda criança ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio da sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária, em ambiente livre da presença de pessoas dependentes de substâncias entorpecentes.
Por fim, resta claro, que o direito à convivência familiar do menor está ligado a sua origem, formação, prevalecendo sempre, o direito à dignidade e ao desenvolvimento integral da criança.
No mesmo sentido preleciona Maria Berenice Dias[7], veja-se:
A missão constitucional dos pais, pautada nos deveres de assistir, criar e educar os filhos menores, não se limita a vertentes patrimoniais. A essência do poder parental é a mais importante, que coloca em relevo a afetividade responsável que liga pais e filhos, propiciada pelo encontro, pelo desvelo, enfim, pela convivência familiar.
Nesta senda, a família passa por evolução social, e, com o direito não podia ser diferente, está em constante movimento para alcançar as diversas situações vivenciadas pela sociedade.
Outrossim, o legislador pátrio se adapta às novas modalidades de família, elegendo o esforço de buscar o equilíbrio para a problemática vivenciada pelas pessoas envolvidas em conflitos familiares.
1.1 Do Poder familiar
Para a melhor compreensão do tema principal deste estudo, qual seja, guarda compartilhada, necessário faz-se a explicação do que é pode familiar e a importância que possui para regular a vida social.
Nos dizeres de Sílvio de Sávio Venosa[8], poder familiar é: “[...] conjunto de direitos e deveres atribuídos aos pais, com relação aos filhos menores e não emancipados, com relação à pessoa deste e a seus bens”.
Neste ínterim, iniciando o estudo pela antiguidade, o direito romano previa como ente principal a ser respeitado à figura do pai, que criava, educava, estabelecia as regras.
Deste modo, ao pai eram conferidos poderes absolutos para reger a relação familiar. No mesmo sentido, vale salientar que, naquela época, para a formação da família, levava-se em consideração o cunho religioso.
Registra-se que a disposição romana, de a família ser comandada por um chefe patriarcal, ainda que mitigada, faz-se presente até a idade moderna. Ademais, alcança o direito português.
Outrossim, o Código Civil de 1916, na tentativa de fazer valer o poder de ambos os cônjuges, dispõe que exercerá o pátrio poder o marido, como chefe da família, e na sua ausência a mulher.
Assim, é imperioso reconhecer, que apesar da tentativa de responsabilizar ambos na relação afetiva, ainda, coloca o homem como o administrador e responsável pela constituição familiar.
Neste diapasão com o crescente desenvolvimento social, em 1990, cria-se o Estatuto da Criança e do Adolescente[9], que ressalta a igualdade de condições entre os cônjuges, para exercer o poder familiar. Neste ínterim, vale transcrever excertos do citado artigo, veja-se:
Art. 21. O poder familiar será exercido, em igualdade de condições, pelo pai e pela mãe, na forma do que dispuser a legislação civil, assegurado a qualquer deles o direito de, em caso de discordância, recorrer à autoridade judiciária competente para a solução da divergência.
Comungando com o mesmo entendimento, o Código Civil de 2002[10] abarca a hipótese da responsabilização conjunta por parte dos pais ou responsáveis pela criança.
Destaca-se, que a Constituição Federal[11] consagrou no artigo 5º, inciso I, que a função para o exercício familiar deve ser obrigatoriamente partilhada entre os pais, em razão de não haver distinção entre homens e mulheres perante a lei. Neste sentido, vejamos:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição.
Ante tais disposições, outra não é a previsão legal inaugurada pela lei suprema no artigo 227[12], caput veja-se:
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
O poder familiar, deste modo, encontra guarida nas disposições legais, que viabilizam os direitos fundamentais inerentes à pessoa em fase de desenvolvimento, tal como a criança e o adolescente.
Destarte, o poder familiar atualmente, não é mais aquele de submissão à figura do pai, que poderia inclusive, abusar sem ser punido.
Nos tempos atuais, a atuação do direito/dever dos pais em educar, amar, favorecer a proteção, respalda-se na conduta de pai e mãe, em direitos iguais de exercer a função de agentes principais a formação familiar no todo.
1.2 Compreensão Moderna de Família
A concepção estabelecida antigamente, de ser o pai chefe da família, se desfez com o passar dos anos. No século XX, tal figura, possuía o poder de reger a vida dos filhos, de maneira invasiva, como por exemplo, escolher com quem a filha se casaria.
Atualmente, os membros tornam-se mais independentes, tomando as rédeas de sua vida. A começar pelo trabalho da mulher fora do lar. É sabido, que nas famílias que possuem dificuldade financeira, os filhos desde muito cedo, vão à procura de emprego, da possibilidade de ajudar dentro da própria casa, fato que não acontecia na antiguidade.
Deste modo, o Código Civil de 2002[13], como já salientado, dispõe a igualdade entre os cônjuges, por tal razão, efetiva-se a concepção de família ligada ao amor, respeito mútuo, e, obrigações divididas entre o casal.
Neste ínterim, vale transcrever excertos do texto de Caio Mario:
Há uma nova concepção de família que se constrói em nossos dias. Fala-se na sua desagregação e no seu desprestigio. Fala-se na crise da família. Não há tal. Um mundo diferente imprimi feição moderna à família. Não obstante certas resistências e embora se extingam os privilégios social e econômico, cultivando seus membros certo orgulho por integrá-la.
Registra-se, que há modificação significativa no contexto família. Os dizeres “entidade familiar”, antes se referia à junção de homem e mulher que se casam e constituem família.[14]
É sabido, que a ideia de família na forma restrita, dá lugar ao avanço do direito, que permitiu, inclusive, a adoção de filhos por casal que possuem união homoafetiva.
A transformação compõe a família por membros diferentes de antigamente. Hoje, a prole de um casal traz para dentro de sua casa a experiência vivenciada, estabelecendo diálogos entre pais e filhos na busca pela solução dos conflitos sofridos diariamente.
Na tentativa de modernizar a família, é que se fortalece o vinculo efetivo, não se tem atualmente a noção do medo, o receio de ser repreendido fortemente pelo pai. O que rege a relação familiar é a busca incessante pelo diálogo, pela ajuda e comprometimento dos entes.
Nesta senda, o valor assegurado à família, hoje, é exercida pela idéia da proteção, em especial à criança em fase de desenvolvimento, que apesar da maior independência, não pode, de maneira alguma, ser desligada ou afastada do ideal de constituição de família, fator essencial ao desenvolvimento humano.
Deste modo, comungando com o entendimento, estabelece a Convenção Internacional dos Direitos da Criança[15] que: “[...] núcleo fundamental da sociedade e meio natural para o crescimento e bem estar de todos os seus membros, e, em particular, as crianças”
Ante tal disposição, resta claro, que os genitores possuem grande importância na formação dos filhos, razão pela qual, seja qual for à composição da família, deve ser calcado no respeito, diálogo, afeto e serenidade para a efetivação da convivência saudável.
1.3 Do Estatuto da Criança e do Adolescente
Notório é que o Estatuto da Criança e do Adolescente[16] estabelece a proteção integral, bem como os deveres exercidos pela família, quanto à liberdade, a dignidade, a convivência familiar respeitável e amorosa aos menores.
Deste modo, a disposição legal contida pelo Estatuto fica evidenciada na medida em que prevê o dever da família em resguardar, com maior prioridade, o direito à vida, à educação, à liberdade, à saúde às crianças.
Assim, apesar de toda a exposição prevista pelo ECA[17], por ser o menor tratado de maneira especial e mais cuidadosa, cria-se em 1959 a Declaração Universal dos Direitos da Criança[18], que prima estabelecer as garantias inerentes a pessoa em fase de desenvolvimento, dentre estes, o vínculo familiar.
Ensina Caio Mário[19], veja-se:
A convenção consagra a “Doutrina Jurídica da Proteção Integral, ou seja, que os direitos inerentes a todas as crianças e adolescentes possuem características especificas devido à peculiar condição de pessoas em vias de desenvolvimento em que se encontram e que as políticas básicas voltadas para a juventude devem atuar de forma integrada entre a família, a sociedade e o Estado.
Na oportunidade da criação da convenção, fica estabelecido que a proteção à criança é fator essencial e dever dos pais.
Contudo, caso seja impossível o exercício regular dos pais para com os filhos, o Estado, deverá tomar as providências cabíveis, para que o amparo aos menores seja efetivado.
Neste ínterim, de maneira detalhada o Estatuto da Criança e do Adolescente, bem como a Convenção da Proteção Integral, dão ensejo aos fatores que submergem a formação social, psíquica, física dos menores em fase de desenvolvimento, e que tanto necessitam de uma base familiar verdadeiramente boa.
Notas
[1] PEREIRA,Caio Mario. Instituições de Direito Civil, Direito de Família, 18 ed. Volume V.
[2] LÔBO, Paulo. In Direito Civil: Famílias, Ed. Saraiva, ano 2008, São Paulo, p. 05.
[3] BRASIL. Constituição da República, 1988
[4] DIAS, Maria Berenice, Manual de Direito das Famílias, 3ª edição, 2006, p. 45.
[5] BRASIL. Estatuto da Criança e do Adolescente, 27/09/1990.
[6] BRASIL. Op. Cit.
[7] DIAS, Maria Berenice, Manual de Direito das Famílias, 3ª edição, 2006, p. 45.
[8] VENOSA, Sílvio de Sávio, Direito Civil: Direito de família, 5ª edição, São Paulo, Atlas, 2005, p. 355
[9] BRASIL, Estatuto da Criança e do Adolescente, 27/09/1990
[10] BRASIL. Código Civil, 10/01/2002
[11] BRASIL. Constituição da República, 1988
[12] BRASIL. Op. Cit.
[13] BRASIL. Código Civil, 10/01/2002.
[14] PEREIRA,Caio Mario. Instituições de Direito Civil, Direito de Família, 18ª ed. Volume V.
[15] ONU/89 (Decreto nº99. 710/90). 20/11/1989.
[16] BRASIL. Estatuto da Criança e do Adolescente, 27/09/1990.
[17] BRASIL. Op. Cit.
[18] ONU/89 (Decreto nº99. 710/90). 20/11/1989
[19] PEREIRA,Caio Mario. Instituições de Direito Civil, Direito de Família, 18 ed. Volume V. p.