INTRODUÇÃO
Este trabalho busca demonstrar o potencial do desporto nas estruturas nacionais e como nada disso é validamente utilizado.
A imprudência e a ilusão do “charme” com que esse assunto é tratado pelos dirigentes do desporto nacional somente trazem prejuízo às estruturas sociais, educacionais, financeiras, além de inúmeras consequências jurídicas.
Neste trabalho, será apresentado como o desporto é visto dentro da estrutura jurídica e como a inclusão de uma nova estrutura para tratar do desporto auxiliará as engrenagens já existentes, desafogando o sistema, especializando seus servidores e os operadores da matéria.
A pouca afinidade com a matéria de quem, no Judiciário, trata desse assunto, só mantém a fraqueza e a fragilidade que o direito dá ao desporto. O crescimento do direito desportivo nacional só ocorrerá com preparo, organização e um correto e perfeito aparelhamento das composições judiciais, não obstante o crescimento proporcionado por nossos heroicos atletas.
CONCEITO DE JURISDIÇÃO E DESPORTO
Antes de mais nada, é necessário que se traga aqui o conceito de jurisdição para um melhor entendimento e compreensão do tema subsequente a ser dissertado.
Nas palavras de Moacyr Amaral dos Santos, trazem-se aqui os comparativos entre as Justiças e o Direito Desportivo:
“Dá-se o nome de jurisdição (do latim juris, ‘direito’, e dicere, ‘dizer’) ao poder que detém o Estado para aplicar o direito ao caso concreto, com o objetivo de solucionar os conflitos de interesses e, com isso, resguardar a ordem jurídica e a autoridade da lei. Em seu sentido próprio, portanto, a jurisdição compete apenas aos órgãos do Poder Judiciário, embora em direito administrativo também se fale em ‘jurisdição administrativa’, bem como em ‘jurisdição’ simplesmente como o limite da competência administrativa de um órgão público”{C}[1]{C}.
Já Cintra, Grinover e Dinamarco dizem que:
“No estudo da jurisdição, será explicado que esta é uma das expressões do poder estatal, caracterizando-se este como a capacidade, que o Estado tem, de decidir imperativamente e impor decisões. (...) A pacificação é o escopo magno da jurisdição (...).”[2]
O Estado, no exercício de suas funções, substitui as partes na resolução da lide, de forma a evitar a autotutela como meio para obtenção de suas pretensões. A sociedade, na figura de cada um dos seus cidadãos, cede parte de sua liberdade para que o Estado tenha esse poder de pacificar as lides.
Essa jurisdição é aplicada pela personificação do Estado, o Magistrado, bacharel em Direito, concursado para desenvolver a função de figura Estatal na resolução das lides. Assim, na Antiguidade, mais exatamente no Direito Romano, o Estado era representado pela figura do pretor, atualmente o é pela do Juiz, que está investido de todos os poderes inerentes à sua função, resguardados pela Constituição Federal no artigo 92.
Quanto à jurisdição da Justiça Desportiva, depreende-se que o artigo 52 da Lei Geral sobre o Desporto (LGD) – Lei Pelé – contém toda a estrutura da justiça administrativa do desporto, ou como diz Álvaro Melo Filho:
“(...) [a] Justiça Desportiva, [é a] única de natureza administrativa, prevista na Constituição, posto que não existe Justiça Ambiental (...)”{C}[3]{C}.
A Justiça Desportiva integra as engrenagens estatais, mas a prática de atos é responsabilidade do próprio Estado, quando da realização de atividades que fazem parte de seu funcionamento. Como a doutrina diz no que se refere à Administração:
“(...) b) quando a Administração Pública pratica ato que lhe compete, é o próprio Estado que realiza uma atividade relativa a relação jurídica de que é parte, faltando portanto o caráter substitutivo; (...)”[4].
Sobre o assunto, Ricardo Graiche[5] explicita que as autoridades “competentes” e responsáveis pelo exercício da jurisdição na Justiça Administrativa Desportiva são os auditores, que em sua totalidade são indicados e nomeados pelas entidades administradoras (entes Estatais) ou pelas entidades de prática do desporto (entes privados – Clubes).
Essa estrutura é de discutivel imparcialidade e confiabilidade, não havendo um ente isonômico e passível de respeitabilidade com os quais a sociedade e os desportistas possam se assegurar.
O ARTIGO 217 E O INCISO XXXV DO ARTIGO 5.º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL
A Constituição Federal, no artigo 217, apresenta o caráter social, coletivo, institucional e educacional do desporto como objetivo principal.
Da análise do artigo 217, vale a pena citar os preceitos dos §§ 1º e 2º, quando dizem, sinteticamente, que, antes mesmo de qualquer interpretação do caso prático pelo Poder Judiciário, será necessário o esgotamento de todas as instâncias administrativas, tendo este prazo máximo de 60 dias para a apreciação das lides.
Não podemos deixar de nos ater ao fato de que a mesma Constituição Federal que estipula esse procedimento, em seu artigo 5.º, XXXV, é clara ao afirmar que:
“a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito; (...)”.
Pode-se questionar se há um conflito entre as normas ora citadas, principalmente por se tratar o inciso XXXV do artigo 5.º de direitos fundamentais do indivíduo e, consequentemente, de cláusula pétrea.
O legislador constitucional tem poder para instituir toda e qualquer regulamentação que achar benéfica para a nação. Contudo, pensando juridicamente, não podemos nos esquecer das estruturações que a Constituição Federal possui com relação aos eventuais “conflitos” intrínsecos em seu texto.
Ao analisarmos o artigo 5.º, XXXV, da Constituição Federal, estamos diante de uma norma de eficácia plena, que, como explica Michel Temer:
“(...) são aquelas de aplicabilidade imediata, direta, integral, independendo de legislação para a sua inteira operatividade. (...)”[6].
No artigo em questão, opera, por si só, a finalidade a qual foi destinada, não necessitado de qualquer tipo de legislação, tanto constitucional como infraconstitucional para impulsionar a lei.
O artigo 217 trata de uma norma de eficácia contida, cuja aplicação é imediata e direta. Essa norma, no entanto, não é integral, pois deixa ao Estado a função de fomentar ou estimular a prática desportiva, o que implica a necessidade de legislação ordinária que institua a Justiça Desportiva e a regulamente.
A tarefa de regular o assunto, se tem dado por muitas leis, dentre elas a Lei Pelé e o Código Brasileiro de Justiça Desportiva (CBJD). Sobre o assunto, Alcirio Dardeu de Carvalho afirma:
“A Constituição Federal abriu à lei ordinária a oportunidade de criar uma Justiça Desportiva abrangente, uma Justiça desportiva digna de exercer papel relevante no mundo dos desportos, mas a Lei n. 9.615/98 não soube valer-se da oportunidade”[7] (grifo nosso) .
Diante dessa constatação, observamos um fenômeno em que uma norma de eficácia contida suplanta uma de eficácia plena. Essa constatação trata-se de uma heresia, e até mesmo uma discrepância, quanto à função constitucional fundamental e originaria, pois não há condições de o legislador, a posteriori, ter praticado tal equivoco, pois deixaremos que o artigo 217 e seus parágrafos, uma norma de eficácia contida sobrepor-se ao artigo 5º, inciso XXXV, uma norma de eficácia plena, além de ser clausula pétrea.
Alexandre de Moraes, citando Manoel Gonçalves Ferreira Filho, segue essa mesma lógica, ao tratar do aparente conflito entre o art. 5.º, XXXV. e o art. 217 diz que esse fato se trata de:
“(...) uma exceção escandalosa, já que não prevista quanto a outra modalidade de contencioso administrativo que se conhecem no País”[8].
Nesse raciocínio, não há qualquer equívoco, pois o sentido que o legislador apresentou no artigo 217, de que haveria de se esgotar primeiro o procedimento administrativo antes de se passar ao judicial, é que ele representa uma norma “especial”, uma exceção, e o artigo 5.º nesse sentido “perde sua força”.
E o autor conclui que:
“Assim o poder disciplinar da Justiça Desportiva tem seu exercício limitado à prática dos desportos e às relações dela decorrentes, não afastando do Poder Judiciário(...)” {C}[9]{C} (grifo nosso) .
Poder-se-ia entender que o artigo 217 da Constituição Federal serve como um “pressuposto de admissibilidade” para a apreciação da matéria pelo Poder Judicante. Entretanto, caso não houvesse tal dispositivo, da mesma forma haveria a análise da demanda pelo Judiciário, pois este não deixaria de avaliar uma lide dessa importância, seriedade e apego social, principalmente em se tratando de um direito de todos.
Se esta avaliação acontecerá ou aconteceria de qualquer maneira, por que criar tal empecilho no andamento das lides deste calibre na vida social, criando este “pressuposto de admissibilidade”? Este “pressuposto” de nada adiantará, dado que nenhuma lide será excluída da apreciação do judiciário.
Ainda, no mesmo sentido, Sebastião Roque Júnior diz:
“(...) a Justiça Desportiva é um sistema de julgamento que caminha de forma paralela à jurisdição normal: objetiva dirimir as lides surgidas no campo esportivo”{C}[10].
A inexistência de julgados nos tribunais superiores, no que concerne a questão desportiva, ainda persiste. Mas nos Tribunais de 2.º Grau, como no Tribunal de Justiça de São Paulo, já por diversas vezes decidiu sobre tais questões, observado que a o preceito Constitucional de que as questões desportivas devem atingir a todas as esferas administrativas para posteriormente seguirem ao Judiciário, ainda persiste.
O entendimento a que os tribunais seguem, como dito anteriormente, é diversamente oposta a que este trabalho se propõe à mostrar, que é extremamente minoritária, como a seguir exposto:
“Suspensão esportiva – Desnecessidade de esgotamento administrativo – Princípio do amplo acesso ao Judiciário – Princípio da ampla defesa não atendido – Litigância de má-fé não caracterizada – Recurso não provido” (TJSP – Comarca de São Paulo – ApCiv 053.696-4/2 – Juiz Rel. Mattos Faria – DOE 11/08/1998 – grifo nosso) .
Os magistrados em seus julgados, na aplicação do controle difuso, analogicamente ao controle concentrado de constitucionalidade, abdicam a aplicação da plena eficácia do artigo 5º à eficácia contida do artigo 217, contrariando todo o caráter principiológico que o legislador deu ao artigo 5º, inciso XXXV.
Desse modo, não há demonstração de apreço do Judiciário pela legislação concernente ao desporto, pois o Judiciário não aplica a matéria da maneira que se mostra necessária, tornando verdadeira a máxima dita por Pontes de Miranda que, “justiça tardia é injustiça”, diante da inexistência de tentativa de solução “pacífica” da contenda desportiva, como na questão que está sendo colocada.
Segundo outro entendimento, como o de Marcel Belfiore Santos,[11] não haveria perfeita sintonia e congruência entre os artigos em questão, mas a sua utilização lado a lado. Ou seja, em questões desportivas, o art. 217 deveria ser utilizado plenamente e, com relação às questões cíveis, penais, tributarias, entre outras, deve-se dar prioridade ao inciso XXXV do artigo 5º. Neste entender, quer-se colocar em paralelo o desporto com as demais matérias, criando um “trilho de trem” ao qual cada uma segue sua rotina, existindo, entretanto, inúmeras ligações entre cada uma delas, dando sua característica paralela entre as matérias.
Diferentemente desse entendimento, não há o porquê deixar que essa situação de leis paralela prevaleça, pois traria ao Direito uma insegurança jurídica, dado que ficaria ao bel prazer do operador do direito aplicar à situação a lei que melhor lhe favorecer.
Não estamos falando de leis de matérias destoantes, mas o exato oposto, matérias constitucionais e que como será exposto abaixo, inexiste motivo do porquê de se separar o desporto das diversas matérias. Caso isso ocorra, não estaremos aplicando o direito, pois desta forma não há justiça, premissa máxima a que o direito se dispõe, mas, sim, manipulação de vontade.
O ARTIGO 231 DO CÓDIGO BRASILEIRO DE JUSTIÇA DESPORTIVA E O ACESSO À JUSTIÇA
Observamos que o Código Brasileiro de Justiça Desportiva – CBJD traz uma restrição ao acesso ao Judiciário em seu artigo 231, totalmente contrário à Constituição e que penaliza o atleta que se valha da via judicial:
“(...) Art. 231: Pleitear, antes de esgotadas todas as instâncias da Justiça Desportiva, matéria referente à disciplina e às competições, perante o Poder Judiciário, ou beneficiar-se de medidas obtidas pelos mesmos meios por terceiro.
Pena: exclusão do campeonato ou torneio que estiver disputando e multa de R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais) a R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais).(...)”
A supressão de uma norma constitucional, como o artigo 5º, inciso XXXV, por uma lei ordinária infraconstitucional não deve ser aceita, pois, caso contrário, estaríamos causando uma total e completa desordem jurídica.
A norma provinda do CBJD é lei ordinária infraconstitucional, sendo isto o bastante para não possuir poder suficiente para se sobrepor à Constituição. Esse Código tem a função de regulamentar o desporto, tendo sido editado por meio da Resolução 01/2003 do Conselho Nacional do Esporte – CNE.
Esse artigo penaliza não só quem busca a solução de litígios no Judiciário, mas também o próprio desporto, haja vista o valor previsto como sanção que suprime a vontade garantida na Constituição Federal. Além disso, o artigo 213 colide frontalmente ao caráter sócio educacional característico do esporte, pois em um país como o Brasil em que poucos ganham o suficiente para sua própria subsistência, não há como se imaginar um valor tão alto como sanção como a pena estipulada pelo próprio artigo 213. Tanto isso é uma verdade e um absurdo que, durante a pesquisa para a elaboração deste trabalho, somente foi encontrada uma única “sentença”[12] que se remetia a esse artigo de lei, mas sem a aplicação da multa, que tem sido amplamente desconsiderada e, espera-se, que caia no esquecimento o mais breve possível.