RESUMO: analisa o instituto da arbitragem e a supremacia das normas constitucionais, evidenciando a necessidade de que a arbitragem promova a necessária observância dos princípios constitucionais.
PALAVRAS-CHAVE: arbitragem; Constituição; princípios.
1 INTRODUÇÃO
Partindo do conceito, classificação e conteúdo da Constituição procurar-se-á estudar os princípios constitucionais, de modo que se estabeleça a relação entre a Constituição e o instituto da arbitragem.
Dentre as questões relevantes, ressalta-se a necessidade de aplicação dos princípios constitucionais à arbitragem, embora meio alternativo de solução de conflito de interesses alheio ao Poder Judiciário, tendo em vista a supremacia das normas constitucionais.
Não obstante tratar do tema proposto, o presente estudo não esgota o assunto, deixando espaço para novas argumentações.
As respostas pretendidas serão alcançadas com a demonstração da aplicação de princípios constitucionais ao Juízo Arbitral, com a devida atenção e responsabilidade que o tema merece, haja vista estar inserido na ordem social do país objetivando a justa aplicação do direito com a solução de conflitos de interesses.
2 DA SUPREMACIA DA CONSTITUIÇÃO
A Constituição Federal representa a lei fundamental de um país, contendo sua estrutura, princípios e objetivos do Estado. Revela os elementos principais do país. Para José Afonso da Silva [1],
A constituição do Estado, considerada sua lei fundamental, seria, então, a organização dos seus elementos essenciais: um sistema de normas jurídicas, escritas ou costumeiras, que regula a forma do Estado, a forma de seu governo, o modo de aquisição e o exercício do poder, o estabelecimento de seus órgãos, os limites de sua ação, os direitos fundamentais do homem e as respectivas garantias. Em síntese, a constituição é o conjunto de normas que organiza os elementos constitutivos do Estado.
André Ramos Tavares [2] afirma que o termo "comum’ – constituição -, teria sido "transplantado" para o universo jurídico e pode ser conceituado sob 03 (três) óticas distintas: a formal, a material e a substancial:
No sentido comum, constituição é o que forma determinado corpo ( idéia de estrutura), como já sublinhado.Nesse sentido é que alguns autores, transplantando o conceito comum para a seara normativa, definem juridicamente a Constituição como particular maneira de ser de um Estado. Para tanto, a Constituição deve ser visualizada, basicamente de três prismas: O Formal (é o conjunto de normas jurídicas elaboradas de maneira especial e solene – juridicamente é o conceito mais relevante para o Direito positivo brasileiro); O Material (a constituição é o conjunto juridicizado de forças sociais, políticas, econômicas, religiosas e ideológicas que configuram determinada sociedade);e O Substancial (a constituição é o conjunto de normas organizacionais de determinada sociedade política – ocorre na concepção constitucionalista moderna – conclue-se, portanto, que a norma substancialmente constitucional pode estar na própria Constituição, em leis ou outros atos normativos inferiores).
Outros autores preferem conceituar a Constituição sob aspectos ainda diversos. Hans Kelsen conceitua a Constituição em seu sentido jurídico; Ferdinand Lassale, no sentido sociológico e Carl Schimit, no sentido político. Interessa diretamente ao presente estudo, o conceito jurídico, mas importante conhecer os três.
Kelsen [3], analisando a Constituição em seu aspecto jurídico a considera como norma:
[...] constituição é, então, considerada norma pura, puro dever-ser, sem qualquer pretensão a fundamentação sociológica, política ou filosófica. A concepção de Kelsen toma a palavra constituição em dois sentidos: no lógico-jurídico e no jurídico-positivo; de acordo com o primeiro, constituição significa norma fundamental hipotética, cuja função é servir de fundamento lógico transcendental da validade da constituição jurídico-positiva que equivale à norma positiva suprema, conjunto de normas que regula a criação de outras normas, lei nacional no seu mais alto grau.
Para Ferdinand Lassalle [4], "a constituição de um país é, em essência, a soma dos fatores reais do poder que regem nesse país, sendo esta a constituição real e efetiva, não passando a constituição escrita de uma ‘folha de papel’".
O conceito de Constituição oferecido por Ferdinand Lassalle seria o conceito ideal de Constituição na medida em que ao se referir aos "fatores reais de poder" considera, entre outros, o primado da liberdade humana e a divisão de poderes.
Carl Schmitt [5] conceitua a Constituição em seu aspecto político, considerando-a como:
[...] decisão política fundamental, decisão concreta de conjunto sobre o modo e forma de existência da unidade política fundamental, decisão concreta de conjunto sobre o modo e forma de existência da unidade política, fazendo distinção entre constituição e leis constitucionais.
Como lei fundamental de um Estado, a Constituição apresenta causa, forma, finalidade e conteúdo, sendo este a conduta humana, razão pela qual estabelece princípios que devem nortear as relações sociais que servem de substrato para a conduta social, estando previstos no corpo da Constituição Federal brasileira de 1.988. Trata-se da lei que traça a estrutura do Estado, via de regra, fornecendo substrato para harmonia das relações sociais, devido a seu conteúdo político e social.
Os princípios constitucionais que emanam do seio da Constituição orientam o Juízo Arbitral, motivo norteador do presente estudo, daí a necessidade de se conhecer o conceito de Constituição.
A Constituição Brasileira de 1.988 é uma Constituição formal, escrita, legal, dogmática, promulgada (democrática, popular), rígida, analítica e prolixa.
Tem conteúdo político e social: além das regras que estruturam a forma de Estado, de governo, sua organização em geral, trata de outros assuntos como a família, o meio ambiente, entre outros.
No corpo da Constituição, o legislador constituinte estabeleceu também um rol não exaustivo de princípios, os quais são aplicáveis a todo o ordenamento jurídico.
Por essa razão, ainda que o instituto da arbitragem seja considerado meio alternativo de solução de conflitos de interesses, cuja solução é estabelecida por um árbitro não integrante do Poder Judiciário, deve ele observar os princípios constitucionais, eis que norteadores de todo o sistema.
A rigidez da Constituição brasileira implica em um difícil processo de alteração das normas constitucionais, mais complexo que o processo de alteração da lei comum. Por essa razão, as normas constitucionais são superiores às demais normas do ordenamento jurídico pátrio, situando-se no ápice da pirâmide jurídica.
Nesse sentido é o ensinamento de José Afonso da Silva [6]:
Da rigidez constitucional emana, o princípio da supremacia da constituição que, no dizer de Pinto Ferreira, "é reputado como uma pedra angular, em que assenta o edifício do moderno direito político". Significa que a constituição se coloca no vértice dos sistemas jurídico do país, a que confere validade, e que todos os poderes estatais são legítimos na medida em que ela os reconheça e na proporção por ela distribuídos.
Assim, todos os entes da República Federativa do Brasil devem observar e respeitar as normas constitucionais, ficando, via de conseqüência, limitados ao seu conteúdo, uma vez que as normas constitucionais conferem validade às demais normas do sistema.
Em decorrência da superioridade das normas constitucionais, todas as normas que confrontarem com ela serão extirpadas do ordenamento jurídico, como bem assevera Gomes Canotilho e Vital Moreira:
A Constituição ocupa o cimo da escala hierárquica no ordenamento jurídico. Isto quer dizer, por um lado, que ela não pode ser subordinada a qualquer outro parâmetro normativo supostamente anterior ou superior e, por outro lado, que todas as outras normas hão-de conformar-se com ela.
Com isso, toda ordem jurídica deve ser orientada, isto é, "lida" à luz da Constituição, bem como receber seu "aval" para que possam sobreviver no sistema vigente e possibilitar a harmonização das relações sociais.
Contudo, gozando os princípios constitucionais do status de superioridade, o procedimento arbitral deve observá-los para que seu objetivo de pacificar os conflitos de interesse seja atingido.
3 DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS
Todo estudo jurídico deve trazer em seu bojo considerações acerca dos princípios regentes. Considerando-se o tema deste estudo - a arbitragem -, apresenta-se fundamental a análise dos princípios constitucionais, eis que a Constituição Federal é a lei fundamental que estrutura todo o ordenamento jurídico pátrio.
No ensinamento de Geraldo Ataliba "os princípios são a chave e essência de todo direito; não há direito sem princípios." [7] Daí afirmar que os princípios constitucionais consagram os valores mais importantes de uma sociedade.
Segundo Gomes Canotilho e Vital Moreira os "princípios fundamentais visam essencialmente definir e caracterizar a coletividade política e o Estado enumerar as principais opções político-constitucionais".
Para José Afonso da Silva [8], os princípios constitucionais exprimem "a noção de mandamento nuclear de um sistema".
Os princípios definem a forma e estrutura do Estado, do regime político e caracterizam a forma de governo e da organização política em geral.
Considerados preceitos fundamentais que dão forma e caráter aos sistemas jurídicos, os princípios têm considerável importância na medida em que fundamentam o direito positivo, orientam a interpretação das normas jurídicas em geral, possibilitando a compreensão de seu sentido e, ainda, são fontes subsidiárias em casos de lacunas na lei, como fator de integração do direito.
Jorge Miranda [9] ressalta a função ordenadora dos princípios fundamentais, bem como sua ação imediata, enquanto diretamente aplicáveis ou diretamente capazes de conformarem as relações político-constitucionais, em primeiro lugar, em funcionarem com critério de interpretação e de integração, pois são eles que dão coerência geral ao sistema.
Pela sua própria natureza e função, os princípios não carecem de sede fixa no texto constitucional; os que lhe não sejam exteriores (ou anteriores) podem dele ser simplesmente introduzidos. Raras vêm a ser, no entanto, as Constituições, nas quais, em lugares variáveis, não apareçam enumerados princípios de que terá havido consciência quando da sua elaboração ou a partir de alguns dos quais se terá pretendido mesmo organizar o sistema constitucional. [10]
Sua importância deve ser sempre ressaltada, eis que por fazerem parte do Texto Constitucional, os princípios constitucionais se aplicam a todo ordenamento jurídico.
Ressalte-se que os princípios constitucionais por se referirem a valores guardam uma grande carga ideológica, razão pela qual as funções acima mencionadas são desenvolvidas de maneira diferente em cada ordenamento jurídico.
Considerando-se que a arbitragem se apresenta como meio alternativo de solução de conflitos de interesses e que o Estado, cuja organização está disciplinada na Constituição Federal, exerce a jurisdição como atividade para solução desses mesmos conflitos, é preciso estabelecer uma relação entre os princípios constitucionais e o instituto da arbitragem para que não pairem dúvidas sobre a constitucionalidade ou não da lei que regulamenta o Juízo Arbitral.
Devido à superioridade hierárquica das normas constitucionais, os princípios aqui estudados se aplicam a todo o ordenamento jurídico, inclusive ao instituto da arbitragem, razão pela qual afasta qualquer pretensão de possibilidade de conflito entre a Constituição e o instituto da arbitragem, tema, aliás que foge da alçada do presente estudo.
O importante para o presente é justamente delinear a importância dos princípios constitucionais.
Isso resta claro na medida em que, tomando por base que os princípios constitucionais são aplicáveis a todo o ordenamento jurídico e considerando-se sua tríplice função já mencionada, tem-se que eles possibilitarão a consecução das finalidades do instituto da arbitragem, que é pacificar conflitos de interesses de determinada categoria (direitos patrimoniais disponíveis), com a justa aplicação do direito.
4 DA ARBITRAGEM
Com base na liberdade de contratar e no primado da solução pacífica dos conflitos de interesses privados, as partes de uma relação jurídica que envolva controvérsia sobre direitos patrimoniais, poderão escolher um terceiro para resolver o conflito pendente. Trata-se do instituto da arbitragem.
Carlos Alberto Carmona [11] a conceitua da seguinte forma:
a arbitragem é uma técnica para a solução de controvérsias através da intervenção de uma ou mais pessoas que recebem seus poderes de uma convenção privada, decidindo com base nesta convenção sem intervenção do Estado, sendo a decisão destinada a assumir eficácia de sentença judicial.
Em estudo aprofundado acerca do tema, Rozane da Rosa Cachapuz [12] estabelece o seguinte conceito de arbitragem:
É importante ressaltar que a Arbitragem é o meio de resolução de conflitos mais simples e objetiva, e os julgadores, além de imparciais, são técnicos especializados na área científica sobre a qual recai o objeto litigioso, e, via de regra, do mais alto quilate científico e respeitabilidade. Esses atributos conferem às partes um julgamento seguro e rápido, sobretudo se confrontando com os atropelos verificados na jurisdição pública, que se forma por um exército de juízes com acúmulo de serviço, sem poder operacionalizar o direito dentro de um prazo razoável. Pode-se verificar na Arbitragem a rapidez na prestação da tutela jurisdicional privada perseguida, devido a irrecorribilidade das decisões arbitrais e inexistência de homologação da sentença nacional pelo órgão do Poder Judiciário.
Os conceitos acima considerados revelam dois componentes fundamentais da estrutura da arbitragem, quais sejam: a autonomia de vontade das partes e o poder de julgar que os árbitros recebem, em detrimento ao julgamento estatal. Dessa forma, pode-se afirmar que, na maioria dos casos, a arbitragem nasce com o contrato celebrado entre particulares e deságua na atividade de um árbitro, terceiro imparcial inserido no contexto com base na confiança e especialidade das partes conflitantes, capaz de solucionar o conflito sem intervenção do Estado-Juiz.
O Art. 1º da Lei de Arbitragem, Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1.996, determina como objeto da arbitragem litígios concernentes a direitos patrimoniais disponíveis.
Direitos patrimoniais são aqueles que podem ser considerados em sua expressão econômica, como leciona João Roberto Parizatto [13]:
direitos patrimoniais devem ser entendidos como aqueles que possuem por objeto um determinado bem, inerente ao patrimônio de alguém, tratando-se de bem que possa ser apropriado ou alienado. Patrimônio indica o complexo de bens, materiais ou não, direitos, ações, posse e tudo o mais que pertença a uma pessoa ou empresa e seja suscetível de apreciação econômica.
Para que possam ser objeto da arbitragem, portanto, os direitos devem ser suscetíveis de livre disposição de seus titulares [14], via de regra.
Em síntese, pode-se dizer que a lei exclui como objeto do juízo arbitral as relações que não dizem respeito ao Direito Privado, não podendo o árbitro decidir sobre questões de ordem pública como os direitos da personalidade, os direitos de poder e de estado; as questões de família, falência, de incapazes e outras que, acima de tudo, ainda exigem a participação obrigatória do Ministério Público, e as questões que se submetem a procedimentos de jurisdição voluntária, dada a natureza pública que existe em todos esses procedimentos.
A arbitragem, enquanto meio extrajudicial de solução de conflitos não tem sua natureza jurídica delineada pacificamente na doutrina, nacional ou estrangeira. A doutrina se divide em basicamente duas correntes: a publicista e a privatista.
A doutrina publicista sustenta que a arbitragem tem caráter jurisdicional, pois, o árbitro, investido na qualidade para julgar e decidir o litígio, dentro dos limites estabelecidos em lei, exerce função de interesse estatal, substanciando verdadeiro munus publicum. O árbitro, escolhido pelas partes, atua em nome do Estado, de modo que o conflito seja solucionado de forma mais célere.
Para a doutrina privatista, a arbitragem tem caráter contratual, eis que as partes, ao firmar a convenção arbitral, estariam entregando a decisão da questão controvertida a um terceiro, no caso um árbitro, outorgando-lhe poderes para tanto. Segundo esse entendimento, a sentença arbitral é desprovida de jurisdicionalidade, pois o Estado é o ente destinado a dizer o direito e aplicar a lei ao caso concreto, com plena exclusividade. O poder não está nas mãos do árbitro, e este não atua em nome do Estado como perseguidor da justiça, mas sim, no estrito cumprimento da vontade das partes, perpetuando-se como atividade eminentemente privada. O árbitro é mero preparador da questão em controvérsia, cabendo, em um segundo momento, ao juiz de direito homologar seus atos para a efetiva aplicação da lei ao caso concreto.
Esse posicionamento, contudo, não é totalmente consentâneo com a atual legislação pátria, tendo em vista que a Lei n.º 9.307, de 23 de setembro de 1.996 [15] deixou de exigir a ratificação da sentença arbitral na justiça comum.
Pode ser citada ainda uma terceira corrente que é a híbrida, sustentando que o instituto da arbitragem teria caráter jurisdicional e contratual. Conjuga os argumentos sustentados pelas doutrinas anteriormente mencionadas: a arbitragem nasce com o contrato e será exercida sob a égide da jurisdicionalidade. Poder-se-ia dizer serem dois os momentos da arbitragem. Primeiramente se estabelece a convenção entre particulares que determinam o juízo arbitral, consagrando a autonomia de vontades das partes que irão dispor sobre o terceiro (árbitro), e sobre os regimentos do próprio procedimento arbitral. Em um segundo momento, verifica-se que é o Estado, por intermédio da lei, que atribui poderes, garantias, e força à decisão do julgador, independentemente da vontade das partes, daí seu caráter jurisdicional.
A Legislação Brasileira - Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1.996 -, que trata da arbitragem evidencia o caráter privado, mas também ressalta sua ótica jurisdicional ao dispensar a chancela do Poder Judiciário para ratificar a sentença arbitral.
De fato, a sentença arbitral emitida pelo árbitro, devidamente investido em sua função, não necessita mais da chancela estatal de homologação como requisito para produzir seus efeitos, identificando-a com a jurisdição, que de pronto já se aperfeiçoa independentemente da intervenção do Estado, mas não descaracteriza a natureza privada do contrato que a instituiu.
A Lei nº 9.307 de 23 de setembro de 1.996 trouxe profunda alteração para o Juízo Arbitral. Tanto a cláusula arbitral, como, o compromisso arbitral, estão aptos a instituir a arbitragem entres as partes celebrantes, e, por conseqüência, a afastar a jurisdição estatal, conforme preceitua o Art. 3º, da Lei 9.307/96:
Art. 3º "As partes interessadas podem submeter a solução de seus litígios ao juízo arbitral mediante convenção de arbitragem, assim entendida a cláusula compromissória e o compromisso arbitral". (grifou-se)
A Lei nº 9.307 de 23 de setembro de 1.996 procedeu uma releitura dos institutos da cláusula arbitral e do compromisso arbitral, os quais passaram a ter os mesmos efeitos jurídicos, representados na denominação singular de Convenção Arbitral.
Conseqüência dessa atitude foi a transformação da cláusula arbitral em negócio jurídico processual, celebrado entre as partes interessadas, que elegem o procedimento arbitral para solucionar a lide, ou seja, submeter a apreciação do conflito a um arbitro.
Assim, por meio de referido acordo de vontades tem-se a subtração da jurisdição estatal e a instituição obrigatória da arbitragem entre as partes celebrantes. [16]
Não há normas ou requisitos de formação do teor da cláusula, as partes são livres; podem apenas se obrigar a instituir o procedimento arbitral quando da ocorrência de conflitos, ou disciplinar todo o procedimento e nomeação de árbitros entre outros, o que evidencia a autonomia das partes em relação ao procedimento.
Sentença arbitral é a decisão proferida, dentro do procedimento arbitral, por árbitro devidamente designado, que visa solucionar o litígio em discussão, com força de título executivo.
Para Carlos Alberto Carmona [17], o ato mais relevante do árbitro no processo é a sentença, "momento em que o julgador outorga a prestação jurisdicional pretendida pelas partes".
A âmbito de procedimento arbitral, podemos constatar igualmente sentenças terminativas e definitivas. As de cunho terminativa tem conteúdo meramente processual, põe fim ao processo sem julgamento de mérito, como as que decretam a invalidade da convenção arbitral. Já, as sentenças definitivas, são definidoras do direito aplicável ao caso concreto, é o caso de decisão que reconheça o direito de uma das partes a uma indenização por perdas e danos, será catalogada como sentença arbitral de mérito [18].