Muitas discussões têm sido travadas acerca da eficácia da atual redação do artigo 84, § 2º do Código de Processo Penal Brasileiro, que reconheceu o foro por prerrogativa de função aos ex-ocupantes de cargos públicos, quando processados por fatos ocorridos no período em que ocupavam respectivos cargos.
Uma parcela dos estudiosos afirma que tal deliberação legislativa afronta o teor da Carta Política deixada pelo legislador original, sendo portanto inconstitucional [1].
Outra parcela não só entende como constitucional, mas também como mera normatização de um direito lógico – às vezes até se torna um ônus, e não um bônus -, não só do acusado, mas da sociedade.
Filio-me a essa segunda parcela, e em poucas linhas traçarei rapidamente um caminho para que possa facilitar ao leitor encontrar, ao menos, os motivos de minha convicção, esperando compartilharmos, ao final, se não congruentes, semelhantes conclusões.
Tal convencimento se baseia na atual redação do artigo 84 do Código de Processo Penal Brasileiro [2], que prevê foro por prerrogativa – e não privilégio - de função àqueles ocupantes de cargos ao tempo do fato apurado, mesmo após a cessação do exercício da função, e sendo matéria de ordem pública não exige a formalidade prevista nos artigos 108 e 111 [3] do Código de Processo Penal Brasileiro (112 [4], 304 e 307 [5] do Código de Processo Civil Brasileiro), não obstante ter fundamento no teor do artigo 109 [6] desse mesmo diploma processual penal (113 [7] do CPCivil Brasileiro).
Mencionado § 1º do artigo 84 do CPP, tem uma extensão diversa da cancelada Súmula 394 [8] do STF, só tendo, prima facie, aplicação nas hipóteses de crimes cometidos durante e no exercício da função pública (crimes propter oficium) [9].
Cotejando as possíveis análises do chamado foro por prerrogativa de função, um ponto é absolutamente comum entre todos os enfoques, inclusive nas motivações que levaram ao cancelamento do Enunciado 394 da Súmula do STF: a prerrogativa de foro não existe em razão da pessoa que exerce o cargo público ou mandato eletivo, mas em razão do próprio cargo e do próprio mandato eletivo, ou seja, a referência deve ser o exercício da função pública e não a pessoa que o exerce.
Quanto mais pública a figura, mais sujeita a acusações, nem sempre fundadas em fatos verdadeiros.
Se efetivamente é certa essa premissa, e isso parece ser ponto pacífico entre todos os entendimentos, forçoso concluir que o § 1º do artigo 84 do CPP encontra eco na Constituição da República Federativa do Brasil, isso para não dizer que é sua própria ratio essendi.
Quando o artigo 102, I, "b" da CRFB/88 prescreve que cabe ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar, nas infrações penais comuns, os membros do Congresso Nacional, é evidente que o constituinte outorga a referida competência originária ao STF tendo em conta a relevância do exercício do mandato eletivo concretizado pelos deputados e senadores.
Ora, se o agente político, no exercício (e não apenas durante) de seu mandato eletivo vem a cometer ilícitos penais, deve ser submetido a julgamento perante o órgão constitucionalmente competente, ainda que não esteja mais exercendo o mandato eletivo, pois o fato que seria levado à análise do Tribunal, se ainda estivesse exercendo o mandato eletivo, é exatamente o mesmo fato que será objeto de apreciação na hipótese de não estar mais em exercício.
Não importa se o agente ainda está exercendo a função pública ou se cessaram suas atividades: basta tão-somente verificar se o fato com aparência de crime, a ele imputado, ocorreu contemporaneamente ao exercício do mandato e, principalmente, se há nexo de causalidade entre o crime e o exercício do mandato.
Imaginem o Presidente da República tendo que se defender em ações ajuizadas em 300 (trezentas) comarcas distintas pelo Brasil afora, após cessado seu mandato. Enquanto exercendo o cargo, todas serão de competência, em tese, do STF, TSE ou do Senado Federal, situados na Capital Federal, mas e após o fim do mandato? Necessário que se alerte ao fato de que essas ações somente existem em razão do cargo ocupado, e não em razão da pessoa que o ocupava.
Com o atual § 1º do artigo 84 do CPP somente os crimes que tenham nexo de causalidade com o exercício da função pública (atos administrativos do agente) é que devem ser processados e julgados pelos Tribunais, não importando se o agente ainda está em exercício. O critério, dessarte, deve ser objetivo.
A Lei nº 10.628/02 não instituiu originariamente competência dos Tribunais, invadindo seara constitucional, nem alargou ou estendeu competência estabelecida pela CRFB/88 – como sofismáticamente arguem alguns - mas tão-somente mostrou, explicitou, externou o que está prescrito de forma velada na Constituição da República Federativa do Brasil, valendo-se da razão de ser do foro por prerrogativa de função.
Sustenta o culto processualista Fernando da Costa Tourinho Filho, em excelente artigo publicado recentemente que "... se a Lei Maior atribuiu ao Supremo Tribunal Federal e a outros Tribunais competência para processar e julgar determinadas pessoas, em razão do cargo, evidente que a competência pelos crimes cometidos no exercício do cargo não pode ser alterada post facto... " [10]
Argumenta, nesse sentido, com base no princípio do Juiz Natural, consagrado pelo Poder Constituinte Originário que, no artigo 5º, inciso XXXVII [11], dispõe ser competente para o processo e julgamento de alguém o Juiz pré-estabelecido pela CRFB, Constituição Estadual ou Lei Organização Judiciária, antes da prática da infração, de tal sorte que o acusado já saiba, de antemão, quem será o responsável por conduzir o seu processo, inibindo o eventual surgimento do Juízo de Exceção.
O certo é que o foro por prerrogativa de função visa a proteger o cargo e não a pessoa que momentaneamente o exerce, pois caso contrário estaríamos diante de um verdadeiro foro privilegiado, o que é expressamente vedado pelo texto constitucional, nada justificando que permaneça tal benesse após cessado o exercício da atividade funcional.
De qualquer forma, a presunção de constitucionalidade da Lei nº 10.628/02 ficou reforçada e confirmada - pelo menos enquanto não se analisar o mérito da ADI - em virtude do indeferimento da medida liminar pleiteada na ADI nº 2797-2 e do deferimento da medida liminar pleiteada por um cidadão que é atualmente Senador pelo Estado Minas Gerais, na Reclamação nº Rcl 2381 / MG [12].
A CONAMP – Associação Nacional dos Membros do Ministério Público – ajuizou, em 27.12.2002, Ação Direta de Inconstitucionalidade tendo como objeto justamente os §§ 1º e 2º do artigo 84 do CPP, acrescentados pela Lei nº 10.628/02.
O eminente Ministro Ilmar Galvão, exercendo interinamente a Presidência do STF, negou a liminar em 07.01.2003, entendendo não estar configurado o periculum in mora. O julgamento do mérito ainda se encontra pendente.
Tendo em vista o indeferimento do pedido liminar, em Ação Direta de Inconstitucionalidade ajuizada pela CONAMP [13], o § 1º do artigo 84, com a redação da Lei nº 10.628/02, deve ter aplicação imediata, por força do artigo 2º do CPP [14].
Até mesmo a Reclamação nº 2.138-6-DF que ainda não foi julgada (caso do Ministro Ronaldo Sardenberg), apresentada ao STF e tendo então como relator o eminente Ministro Nelson Jobim, ora Presidente daquela Corte Suprema, já conta até o momento presente com 05 votos favoráveis ao foro por prerrogativa de função tal como previsto na modificação introduzida pela Lei nº 10.628/02.
Dessa forma, todas as ações penais referentes a ex-integrantes de cargos públicos com foro especial, que se refiram a atos administrativos por eles praticados no exercício do cargo, devem ser imediatamente remetidas ao Tribunal competente [15], como vem sendo reiteradamente determinado pelo Excelso Supremo, e.g, Rcl 2381/MG, entendimento que não tem sido seguido pelo Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Goiás [16], o qual tem reconhecido como inconstitucional a alteração do artigo 84 do CPP, não aceitando portanto a determinação de foro excepcional aos ex-ocupantes de cargos então sujeitos a tal prerrogativa enquanto no exercício daquela função.
Esse entendimento do Tribunal Estadual já foi por algumas vezes tisnado de usurpador de competência do Excelso Supremo Tribunal Federal, pois estaria o Egrégio Tribunal Estadual exercendo controle concentrado de competência, somente permitido ao Pretório Excelso.
Resta a discussão, pois é certo que o controle difuso pode ser realizado pelas Jurisdições Inferiores. Inobstante, resta saber se há como realizar tal argüição pela forma difusa, quando o próprio Excelso Supremo Tribunal tem reiteradamente mantido sua eficácia ao negar as liminares que lhe foram solicitadas para que fosse cautelarmente (na verdade, o pedido é uma verdadeira antecipação, ainda que parcial, dos efeitos da tutela final pretendida) suspensa a eficácia dessa norma.
Estando plenamente vigente e eficaz mencionado dispositivo, não havendo qualquer determinação do Pretório Excelso em sentido contrário ao texto literal do mencionado artigo, deve ser reconhecida a competência do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Goiás para processar e julgar Ação de sua competência originária prevista nas Cartas Federal e Estadual, até mesmo quando houver, por exemplo, clara atração da competência do processo relativo aos demais Acusados face à evidente continência [17] do Juízo prevalente do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, ad quem, a qual o Código de Processo Civil Brasileiro trata como conexão [18].
Improbidade Administrativa e Ação Civil Pública.
Finalmente, sem qualquer pretensão de esgotar o tema, deve-se registrar ainda que o foro por prerrogativa de função se estende também para processos que versem sobre Ação Civil Pública por Atos de Improbidade Administrativa, independentemente de se considerar o fato de que a Ação Civil Pública, embora dotada de sanções diversas, traz em seu rol sanções de natureza penal – o fato a ser observado é no sentido de que a ratio legis entre a necessidade de foro privilegiado para a Ação Penal é idêntica à que se refere à Ação Civil Pública contra Ocupantes de Cargos Públicos, por atos praticados no exercício do mandato, ou seja, entre outras, evitar-se que se utilize o Judiciário para perlengas e questinúnculas exclusivamente políticas e eleitoreiras, em várias vezes inviabilizando a Administração Pública, que se visa preservar.
Se essa prerrogativa se estende aos ex-ocupantes de cargo? A indagação é respondida pelos mesmos fundamentos já delineados acima, ao analisarmos os processos de Ações Penais.
Como já dito pelo ilustre Advogado e ex-procurador-geral da República, Aristides Junqueira Alvarenga, pode-se conceituar improbidade administrativa como espécie do gênero imoralidade administrativa, qualificada pela desonestidade de conduta do agente público, mediante a qual este se enriquece ilicitamente, obtém vantagem indevida, para si ou para outrem, ou causa dano ao erário.
Firmado esse conceito, além da sanção de suspensão dos direitos políticos, prevista nos artigos 15, V, e 37, 4º, da Constituição da República Federativa do Brasil, a perda da função pública, também prevista no mesmo parágrafo do artigo 37, é de imposição cogente, já que não há lugar para ímprobo na administração pública, esteja ele exercendo função pública inerente a cargo efetivo, comissionado ou eletivo.
Por isso, se a perda da função pública for considerada sanção desproporcional à conduta do agente público descrita na Lei nº 8.429, de 02 de junho de 1992, certamente não se estará diante de improbidade administrativa, ainda que daquela conduta redunde dano ao erário ou ao patrimônio público em geral. Que se use, então, outra via processual, como a ação popular ou a ação civil pública em defesa do patrimônio público, mas jamais a ação ordinária prevista na Lei de Improbidade Administrativa, evitando, assim, sua banalização.
Mas não são, apenas, os artigos 15, V, e 37, 4º, no texto da Constituição da República Federativa do Brasil, a prever atos de improbidade administrativa com a conseqüente sanção de perda da função pública, inerente a exercício de cargo público.
Com efeito, o artigo 85, V, do texto constitucional, presente, repetindo textos anteriores, diz ser crime de responsabilidade do Presidente da República os atos que atentem contra a probidade da administração, ou seja, os atos de improbidade administrativa, que serão definidos em lei especial (na verdade, a correta denominação seria lei anômala).
Essa é a Lei nº 1.079, de 10 de abril de 1950, recepcionada pela atual Constituição da República Federativa do Brasil, cujo artigo 9º define os atos de improbidade, mediante definições perigosamente abertas, tal como as dos artigos 9º, 10º e 11º da Lei nº 8.429/92.
Ora, se os atos de improbidade administrativa do presidente da República são crimes de responsabilidade, a fortiori, as condutas funcionais de improbidade administrativa, definidas na Lei nº 8.429/92, têm a mesma natureza jurídica, ou seja, são crimes de responsabilidade, pois, se assim é quanto ao presidente da República, nada se justifica que sua natureza se transmude em razão, apenas, da diferença da função pública exercida pelo agente público. Se assim não for, cair-se-á no ilogismo de se admitir que uma circunstância meramente acidental é capaz de mudar a essência das coisas.
Porque ato de improbidade administrativa é, na sua essência, crime de responsabilidade (também denominado, quiçá com maior propriedade, de infração político-administrativa), praticável não só pelo presidente da República, mas por todo e qualquer agente público, a Lei nº 1.079/50 estendeu sua aplicação aos ministros de Estado (art. 13), aos ministros do Supremo Tribunal Federal (art. 39), ao procurador-geral da República (art. 40), aos governadores e secretários dos estados-membros (art. 74), fazendo questão de repetir, relativamente a cada um deles, que o procedimento incompatível com a dignidade, a honra e o decoro do cargo atenta contra a probidade da Administração e é crime de responsabilidade.
Por se tratar de crime de responsabilidade, o processo e julgamento dos agentes públicos, sejam ou não agentes políticos, aos quais se imputa a autoria de ato de improbidade administrativa, hão de obedecer às regras de competência constitucionalmente fixadas.
Assim, pelos atos de improbidade que praticar, porque constitutivos de crime de responsabilidade, o presidente da República há de ser processado e julgado pelo Senado Federal, mediante prévia licença da Câmara dos Deputados, nos termos do artigo 86 da Constituição da República Federativa do Brasil; os ministros de Estado e os comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, quando não se tratar de crime de responsabilidade conexo com o do presidente da República, os ministros do próprio Supremo Tribunal Federal, os membros dos Tribunais Superiores, os ministros do Tribunal de Contas da União e os chefes de missão diplomática de caráter permanente serão processados e julgados, originariamente, pelo Supremo Tribunal Federal (art. 102, I, c, da Constituição da República Federativa do Brasil); os desembargadores dos Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal, os membros dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, os juízes dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais Regionais Eleitorais e do Trabalho, os membros dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municípios e os membros do Ministério Público da União que oficiem perante Tribunais, quando a eles imputada a prática de ato de improbidade, ou seja, a prática de crime de responsabilidade, deverão eles ser processados e julgados, originariamente, pelo Superior Tribunal de Justiça (art. 105, I, a, da Constituição da República Federativa do Brasil); os governadores dos estados e do Distrito Federal, pela Assembléia Legislativa, nos trilhos da Lei nº 1.079/50, com a devida adequação ao texto constitucional vigente; os prefeitos e vereadores, pela Câmara Municipal, segundo regras estampadas nos artigos 4º e 7º, respectivamente, do Decreto-lei nº 201, de 27 de fevereiro de 1967.
Obviamente, os agentes públicos que não têm foro por prerrogativa de função constitucionalmente fixado (os deputados estaduais o têm), serão processados e julgados por juiz de primeiro grau de jurisdição.
Pode não ser o desejável por muitos, que desconfiam da eficácia sancionatória, quando se trata de foro por prerrogativa de função, mas legem habemus e urge cumprir a lei que nos rege, principalmente quando essa lei é a Constituição da República Federativa do Brasil. Seu descumprimento torna inviável o Estado de Direito democrático [19].
Não se desconhece que há divergências quanto a aplicação do foro por prerrogativa de função nas ações por atos de improbidade. Aqueles que entendem não se aplicar a prerrogativa se baseiam no fato de que a Constituição Federal somente previu tal foro por prerrogativa de função nos casos de Ações Penais, e não nas extra-penais.
Entretanto, filiamo-nos ao entendimento esposado recentemente pelo eminente Ministro Carlos Ayres Britto [20], que reconheceu a aplicação do foro por prerrogativa de função também no processo de Ação Civil por ato de improbidade administrativa, face ao cunho penal [21] que tem a Lei de Improbidade, bem como porque fez o eminente Ministro algumas ressalvas em relação ao artigo 84, § 2º, do Código de Processo Penal Brasileiro, pois segundo ele não seria aquele o momento oportuno para questionar a constitucionalidade da matéria, sobretudo porque pende de julgamento, naquela excelsa Corte, a ADI 2.797, da relatoria do eminente Ministro Sepúlveda Pertence.
0 fato é que, como já dito alhures, enquanto não sobrevier a decisão final da citada ADI 2.797, o artigo 84, § 2º, do Código de Processo Penal Brasileiro, continua vigorando, uma vez que o Excelso Supremo Tribunal Federal não deferiu a medida liminar para sustar a eficácia da norma ali questionada.
Assim, cite-se como exemplo; um ex-Prefeito acusado de Improbidade Administrativa ocorrida no exercício do mandato, e processado em Ação Civil Pública – desde que não haja situação de atração para foro mais especializado ou graduado e portanto prevalente, como o Especial Eleitoral ou Comum Federal [22] – deverá ser processado perante o Tribunal de Justiça do Estado [23], com fundamento nos artigos 29, X [24], da Constituição da República Federativa do Brasil e, e.g., 46, VII, f, da Constituição do Estado de Goiás [25], registrando que o enunciado 74 [26] do Fórum Permanente de Juízes Coordenadores dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais do Brasil somente demonstra – em que pese não exatamente esse o teor de sua redação - que se aplicaria o rito dos Juizados em eventual processo, mas a competência continua sendo originária tal como previsto na norma que regulamenta essa prerrogativa.
DECISÃO: Tramita contra os Reclamantes - Prefeitos dos Municípios de Entre Rios e Cardeal da Silva, no Estado da Bahia -, perante o Juízo de Direito da Comarca de Entre Rios, ação de improbidade administrativa, nos termos da Lei nº 8.429, de 1992. No referido processo, a par de ter declarado incidentalmente a inconstitucionalidade da Lei nº 10.628, de 2002, firmando assim a sua competência para julgar ação de improbidade contra Prefeitos (fls. 114/115), a Juíza de Direito de Entre Rios decretou, em liminar, a indisponibilidade dos bens dos reclamantes, até o limite de cem vezes a remuneração dos réus (fls. 116/120). Apontam, ademais, a iminência de decisão do juízo reclamado acerca de pedido de afastamento sumário dos reclamantes de seus cargos. Com base na prerrogativa de foro prevista na Lei nº 10.628, de 2002, pretendem os reclamantes ver decretada a nulidade dos atos praticados na referida ação de improbidade, tendo em vista a configuração de incompetência absoluta do Juízo de Direito da Comarca de Entre Rios. Os reclamantes invocam precedentes desta Corte sobre o tema. Postula-se liminar para o fim de suspender o processo, assim como os atos decisórios já praticados. Ressalvado melhor juízo quando do julgamento do mérito, considerando a presunção de legitimidade da Lei nº 10.628, de 2002, e o indeferimento da liminar na ADI nº 2.797, considero plausível o fundamento do pedido. Defiro, portanto, a liminar, para o fim de que fiquem sobrestados todos os atos decisórios praticados nos autos da ação de improbidade em curso perante o Juízo de Direito da Comarca de Entre Rios - BA (Processo nº 484/03), e que os autos dessa ação de improbidade sejam remetidos ao Tribunal de Justiça do Estado da Bahia. Comunique-se e, no mesmo ofício, requisitem-se as informações. Publique-se. Brasília, 11 de junho de 2004. Ministro Gilmar Mendes Relator.
(STF - Rcl 2669 MC / BA – Relator o Eminente Ministro Gilmar Mendes – Julgado em 11/06/2004 – Publicado no DJ de 17/06/2004 - página 05)
DECISÃO: 1. Cuida-se de reclamação ajuizada por Alcino Cardoso, prefeito municipal de Itapemirim, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Espírito Santo que, dando provimento a agravo de instrumento, tirado em ação de improbidade administrativa e interposto pelo representante do Ministério Público, rejeitou preliminar de incompetência do juízo de primeiro grau e determinou o afastamento do ora reclamante das funções por sessenta dias. Sustenta o reclamante que, ao entender competente o juízo de primeiro grau para conhecer da ação civil de improbidade administrativa, teria o acórdão afrontado decisão desta Corte na Rcl nº 2.381, em cujo julgamento teria o Plenário reputado constitucional a Lei nº 10.628, de 2002, até decisão da ADI nº 2.797. 2. O caso é de liminar. O acórdão impugnado hostiliza, deveras, a autoridade de decisão da Corte, que, no julgamento da Rcl nº 2.381-AgR (rel. Min. CARLOS BRITTO, DJ de 02.04.2004), deu, contra o voto do Min. MARCO AURÉLIO, pela vigência do art. 84, § 2º, do CPP, com a redação da Lei nº 10.628, de 2002, até que sobrevenha decisão final da ADI nº 2.797, na qual se negou pedido de liminar. Concluiu, a respeito, o voto do Min. Relator: "a ação de improbidade deverá ser proposta perante o tribunal competente para processar e julgar criminalmente o funcionário ou autoridade no caso de prerrogativa de foro em razão do exercício de função pública". Porque a pendência doutra demanda, em juízo de primeira instância, contra deputado federal, desrespeitou tal precedente, o Min. GILMAR MENDES deferiu medida liminar, suspendendo o processo e avocando os autos (Rcl nº 2.509). É o que, mutatis mutandis, convém à hipótese. 3. Do exposto, concedo a liminar, para sustar a eficácia do acórdão proferido no Ag. Inst. nº 026049000016 da 3ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Espírito Santo e determinar suspensão do processo. Comunique-se incontinenti à autoridade, requisitando-se-lhe informações. Publique-se. Int.. Brasília, 20 de maio de 2004. Ministro CEZAR PELUSO Relator.
(STF - Rcl 2645 MC / ES – Relator o Eminente Ministro Cézar Peluso – Julgado em 20/05/2004 – Publicado no DJ de 26/05/2004 - página 025)
Face ao exposto, entendo ser eficaz o artigo 84 do Código de Processo Penal Brasileiro, com seus parágrafos incluídos pela Lei nº 10.628, de 24.12.2002, bem como constitucional, devendo essa assertiva ser aplicada também às Ações que versem sobre Improbidade Administrativa.