1 INTRODUÇÃO
Figura, na sociedade brasileira, o princípio da isonomia, emanado pela Carta Constitucional. Ao se abordar o tema da dissolução do vínculo conjugal, constata-se que a contretização desse princípio se faz necessária para a manutenção da relação entre filhos e seus genitores. Ora, quando o vínculo conjugal é desfeito, o mesmo não deve ocorrer em relação aos filhos, como consolida atualmente o ordenamento jurídico brasileiro, por meio da Lei da Guarda Compartilhada, ao dispor sobre a aplicação desse instituto, como regra, vislumbrando o direito da criança e do adolescente em manter os laços afetivos com seus genitores e demais familiares.
As transformações sociais vivenciadas refletem diretamente nas normas jurídicas, o cenário hodierno demonstra que novas acepções sobre a guarda tendem ser utilizadas buscando o exercício mais equilibrado, ou seja, permitindo a manutenção do contato do filho com os pais, como era antes do rompimento. A instituição do modelo da guarda compartilhada expõe as novas expectativas sociais que desvinculam a sistemática priorização da maternidade em detrimento da paternidade, promovendo o processo de isonomia e favorecendo o direito da criança a ter os dois pais.
O compartilhamento da guarda enfrenta grande resistência na sua efetividade, como demonstra o professor Waldyr Grisard Filho, presidente da Comissão de Ensino Jurídico de Família do Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM) ao citar o entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que reformou julgado do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJRS) que negou a guarda compartilhada, motivada pelas desavenças dos cônjuges separados “dada a extrema beligerância e dificuldade de diálogo entre o casal”. (IBDFAM, 2016). Por esse motivo, no presente artigo se objetiva apresentar o instituto da guarda compartilhada e suas implicações no âmbito jurídico.
2 A Transição da concepção de família e sua influência sobre o instituto da guarda
Tradicionalmente, a célula familiar era marcada pela distribuição da função de cada membro, isto é, o homem detinha o poder de chefia no núcleo possuindo a guarda exclusiva e o pátrio poder dos filhos, enquanto, a mulher desempenhava o papel de procriação e doméstico, submetendo-se às suas determinações.
Esses moldes influenciavam diretamente a legislação que considerava a mulher relativamente incapaz para o exercício dos atos civis, conforme dispunha o Código Civil Brasileiro de 1916 em seu art. 6°, inciso II, “são incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de oz exercer: as mulheres casadas, enquanto subsistir a sociedade conjugal”. Evidente que a intenção era preservar os interesses dominantes, validando a família como instituto intocável, não se preocupando em promover a evolução e participação de seus membros.
Com o estabelecimento do Estado Social, atribui-se uma nova vertente à mulher que assumiu sua capacidade plena: ora, passou a ser apta para guarda dos filhos e no caso de separação, tal atribuição foi-lhe incumbida, por ser considerada como uma função inata; já o homem tornou-se responsável pelo provimento das necessidades materiais.
A evolução social traz novas perspectivas ao âmbito familiar. A pluralidade traça novos modelos do conceito de família, como, monoparental, mosaica, recomposta, homoafetiva inaugurando a democratização da família. A partir disso, constroem-se novas hipóteses sobre a guarda, desvencilhando-se do pátrio poder e dando lugar ao poder familiar, assim ambos os membros da família desempenham de forma equilibrada o poder-dever, buscando conjuntamente atender o interesse da criança ou do adolescente. Neste sentido:
Corroborando essa nova feição do poder familiar, as normas de direito internacional e os princípios constitucionais trazem uma nova ordem de valores dedicas à proteção da pessoa em desenvolvimento, inaugurando a doutrina da proteção integral, que se afina com a concepção de poder familiar como um poder-dever voltado à promoção da criança e do adolescente. Mas será que esse poder familiar, compreendido dentro dessa ótica, é efetivado de modo completo quando com o afastamento de um dos genitores do lar o outro fica com a guarda exclusiva, minando a convivência familiar? (SILVA e GONÇALVES, 20--).
Assim, a aplicação da guarda compartilhada fomenta a manutenção dos laços decorrentes da relação parental e dos princípios do melhor interesse da criança e do adolescente e da igualdade entre os sexos.
3 Guarda e o dever de proteção aos filhos
Como visto anteriormente, o vínculo entre pais e filhos independem da relação conjugal e em qualquer situação jurídica estes devem assistência aos filhos menores e aos maiores incapazes. A proteção aos filhos é de suma importância no diploma legal como se observa no Código Civil que disciplina a proteção devida pelos separados e divorciados aos seus filhos (NADER, 2013).
Ainda sobre o aspecto do princípio da proteção aos menores, consolida a Convenção sobre os Direitos da Criança, aprovada em 20 de novembro de 1989, que “Os Estados Partes respeitarão o direito da criança que esteja separada de um ou de ambos os pais de manter regularmente relações pessoais e contato direto com ambos, a menos que isso seja contrário ao interesse maior da criança.”
A definição de guarda pode ser compreendida não apenas como o poder de conservar o menor sob vigilância e companhia, mas a orientação no cotidiano e assistência a necessidades.
A guarda dos filhos é um dos deveres inerentes ao conteúdo do poder familiar e quando existente o laço conjugal e exercida pelos pais. Porém, quando desfeito esse laço permanece o poder familiar, mas um dos ex-consortes perde a guarda, exceto, quanto à hipótese de compartilhamento, modalidade inovadora no sistema brasileiro.
4 A guarda e o sistema jurídico brasileiro
No Brasil, o instituto da guarda teve seu primeiro regramento pelo Decreto nº 181, de 1890, que definia que a guarda dos filhos seria concedida ao cônjuge não culpado pelo divórcio, já o casamento anulado ou nulo sem culpa dos contraentes, a mãe teria o direito a posse das filhas, enquanto fossem menores, e a dos filhos até que completassem a idade de 6 anos.
O sistema jurídico brasileiro, ao longo dos anos, caracterizou-se por priorizar pela utilização da guarda unilateral. A evolução de outras modalidades de guarda efetivou-se, apenas, após a Constituição Federal de 1988 que dispensou a criança um sistema especial de proteção aos direitos fundamentais, particularmente em seu artigo 227, “caput”:
“É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.”
Influenciada por esse novo olhar, as normas infraconstitucionais em seus dispositivos atrelaram-se à plena satisfação da proteção a criança, proporcionando, deste modo, novas perspectivas aos regimes de guarda, antes jungidos ao culpado pela dissolução e hoje jungidos ao melhor interesse da criança.
O ordenamento jurídico brasileiro prevê como modalidades de guarda, exemplificativamente, as seguintes: a unilateral, a compartilhada, a deferida a terceiros e a alternada. As duas primeiras modalidades estão previstas no Código Civil Brasileiro, a terceira modalidade no Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) e a última, é produto da doutrina e jurisprudência.
A guarda unilateral ou guarda exclusiva, sistema tradicionalmente adotado, é aquela em que um dos pais, de forma consensual ou por decisão judicial, detém a posição de guardião e o outro genitor possui o direito de visita. Ao analisar-se de maneira crítica tal modalidade, nota-se o mitigamento dos laços familiares em relação ao não detentor da guarda. Ora, a presença física, em regra, é esporádica, além de, trazer uma conotação de obrigatoriedade à convivência familiar em detrimento de um natural exercício da afetividade, como esclarece Claudete Carvalho Canezin (SILVA e GONÇALVES, 20-- ).
A guarda deferida a terceiros aplica-se na realocação da criança ou do adolescente em uma família substituta, após a perda pelos pais do poder familiar. Configura-se pela impossibilidade de convivência e guarda dos pais e tem caráter excepcional.
Quanto à guarda alternada, cada um dos pais possui o poder parental, exercendo-o de forma exclusiva e em um determinado lapso temporal, consensualmente ou por decisão judicial. Essa modalidade é criticada por diversos especialistas, por não possibilitar a criança a sensação de segurança e a estabilidade necessárias para o desenvolvimento como indivíduo e estruturação de referenciais sólidos.
Com o advento da Lei n. 11.698/2008, após o encerramento da relação conjugal, o regime de guarda ganha nova modalidade, a compartilhada. Ela tem como papel principal dar maior liberdade ao exercício do poder familiar, minimizando os efeitos ocasionados pela ruptura dos vínculos conjugais aos filhos, garantindo o atendimento do melhor interesse da criança.
5 Guarda compartilhada
Em busca de conciliar os anseios sociais e suas transformações, a Lei n. 11.698/2008 institui o compartilhamento da guarda, atendendo a principiologia constitucional.
A guarda compartilhada pressupõe a corresponsabilidade na guarda dos filhos pelo casal separado, a fixação de um “domicílio de referência” que permitirá a identificação de um ambiente pessoal essencial para o desenvolvimento da criança. As decisões sobre questões referentes aos filhos tende ser tomadas conjuntamente, observando o melhor interesse. A adoção desse regime, conforme a Lei n. 11.698/2008, pode ser consensual ou por disposição do julgador. Essas inovações legislativas observaram o direito fundamental à igualdade entre os cônjuges.
Sucessivamente, nova alteração por meio da Lei n. 13.058/ 2014, denominada como Lei da Guarda Compartilhada Obrigatória, modificou os artigos 1.583, 1.584, 1.585 e 1.634 do Código Civil. A referida modificação fez necessária de acordo com os parlamentares para dar “maior clareza sobre a real intenção do legislador quando da criação da Guarda Compartilhada” (TREDINNICK, 2015).
A expressão do texto legal anterior a Lei n.13.058/2014, não demonstrava a aplicabilidade do compartilhamento, como regra, mas sim como uma adoção facultativa.
Contudo, a nova norma, como afirma Flávio Tartuce (2015), embora bem intencionada, sob o argumento de trazer a ideia de igualdade parental, esconde em seu conteúdo uma armadilha jurídica, como um “Cavalo de Tróia Legislativo”. Nesse sentido ainda afirma o seguinte:
A propósito, conforme destacado por Waldyr Grisard Filho na última Revista Informativa do IBDFAM, ainda em comentários ao projeto que gerou a lei, "a norma projetada não só mantém vivos alguns dos velhos equívocos à sua atribuição como ressuscita outros, de nefasta memória, como a guarda alternada, nunca disciplinada em nosso ordenamento jurídico. Assim, a guarda compartilhada permanece na berlinda"
Pertinente lembrar que a guarda alternada é também chamada de guarda do mochileiro, pois o filho sempre deve arrumar a sua mala ou mochila para ir à outra casa. Não se trata de um mito, mas de uma realidade que deve ser mais profundamente debatida. Se existem estudos de psicanalistas e juristas que apontam não existir problema na alternância de lares; também existem outros relevantes trabalhos que afirmam o contrário, como o da professora Giselle Groeninga, aqui exposto. Se há séria divergência, especialmente em aspectos meta-jurídicos, melhor seria não mudar a lei, ou pelo menos debater a então proposta legislativa mais profundamente, o que não ocorreu. Efetivou-se uma tentativa de solucionar o problema da prevalência da guarda unilateral com a instituição generalizada da guarda alternada, o que é lamentável. (TARTUCE, 2015).
Embora as divergências interpretativas da referida lei, o instituto da guarda compartilhada, como expõe Maria Berenice Dias (2008), tem como finalidade consagrar o direito da criança. Tal instituto garante a efetiva permanência do vínculo parental, pois ambos os pais estão presentes na formação e educação dos filhos. O compartilhamento é o reflexo fiel do que se entende por poder familiar. A participação no processo de desenvolvimento integral dos filhos leva à pluralização das responsabilidades, estabelecendo verdadeira democratização de sentimentos (DIAS, 2008).
6 Guarda compartilhada: posicionamentos desfavoráveis e favoráveis a sua aplicação
A aplicação da guarda compartilhada no Brasil, mesmo com a vigência da Lei n. 13.058/2014, enfrenta inúmeros obstáculos, como por exemplo, o equivocado entendimento sobre o conceito dessa modalidade que em sua maioria confunde-se com a guarda alternada, como relatado no tópico anterior, somado ainda a ideia preconceituosa de que a mulher deve desempenhar a função de cuidadora da prole.
Alguns especialistas consideram que a referida lei não traz avanços para os divórcios litigiosos, pois pressupõe que o consenso e a conversa são elementos determinantes na guarda compartilhada e em tais circunstâncias só agravará as brigas entre o casal, como aponta advogada Gladys Maluf Chamma, especializada em direito de família:
"Se um juiz der a guarda compartilhada para um casal em litígio, penso que a criança poderá sofrer muito, pois faltará a ela uma orientação firme, um comando único, o que causará um sentimento de insegurança e de instabilidade", diz. "No entanto, como o princípio do interesse da criança e do adolescente é máximo, imagino que os magistrados, antes de deferirem a guarda compartilhada, estudarão individualmente cada caso." (CENTOFANTI, 2014).
No mesmo sentido, observam-se nos julgados dos tribunais a relevância do convívio harmonioso entre os pais para efetivação do compartilhamento:
“APELAÇÃO CÍVEL. REVERSÃO DE GUARDA VISITAS. ALIMENTOS. GUARDA COMPARTILHADA. DESCABIMENTO. 1. A guarda compartilhada, na prática, tem se mostrado de dificílimo sucesso. Seu êxito - de prognóstico muito reservado - somente pode ter alguma chance de viabilidade quando resulta de consenso entre o par, jamais devendo ser imposta pelo Poder Judiciário. 2. No presente caso, verifica-se não haver uma relação harmoniosa e tranquila entre os genitores, a qual pudesse sustentar uma guarda compartilhada exitosa. 3. De acordo com a avaliação social, o infante parece ter vínculos afetivos mais profundos com o pai, sendo a guarda unilateral paterna a medida que melhor atende aos interesses do menor. 4. Tendo em vista que o menino está em processo de resgate e fortalecimento progressivo dos vínculos afetivos com a mãe, a fixação de visitas maternas quinzenais, com o acréscimo de um pernoite semanal, atende mais adequadamente aos interesses do infante. DERAM PARCIAL PROVIMENTO. UNÂNIME.” (Apelação Cível Nº 70068090372, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Julgado em 31/03/2016).
“AGRAVO DE INSTRUMENTO – GUARDA UNILATERAL DE MENOR IMPÚBERE – INEXISTÊNCIA DE MOTIVOS PARA MODIFICAR A GUARDA PROVISÓRIA CONCEDIDA AO PAI - RECURSO IMPROVIDO.
1.Quando não há um consenso entre os pais, é árdua a tarefa do julgador em definir a guarda de uma criança. Inclusive, a guarda compartilhada não é, em regra, aconselhável para casos como o dos presentes autos, em que é travado um embate entre os genitores para alcançarem a guarda unilateral do filho.
2.Neste aspecto, chamo a atenção para o fato de que o menor, está na fase de formação de sua personalidade, de seus relacionamentos e sentimentos, de modo que eventuais mágoas com algum dos genitores devem ser tratadas e superadas.
3.Neste diapasão, tendo em vista que deve ser resguardado sempre o melhor interesse da criança, que está acima da conveniência dos litigantes, bem como não há nos autos qualquer elemento que indique qualquer prejuízo ao menor em permanecer com o pai, não há motivo algum para que seja redefinida a guarda provisoriamente exercida pelo agravado.
4.Recurso improvido”
(Agravo de Instrumento Nº 0027459-77.2013.8.08.0048, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do ES, Relator: Annibal de Rezende Lima, Julgado em 06/10/2015).
Todavia, veem-se entendimentos favoráveis ao compartilhamento da guarda, protegendo o interesse dos filhos e afastando a beligerância como critério decisório para não aplicação dessa modalidade. Flávio Tartuce (2015) bem demonstra esse posicionamento:
De toda sorte e em sentido contrário, cumpre destacar a existência de julgados no STJ, segundo os quais a guarda compartilhada pode ser imposta pelo magistrado, mesmo não havendo o citado consenso entre os genitores. De início, colaciona-se aresto precedente, que deduz: "A guarda compartilhada (art. 1.583, § 1º, do CC/2002) busca a proteção plena do interesse dos filhos, sendo o ideal buscado no exercício do poder familiar entre pais separados, mesmo que demandem deles reestruturações, concessões e adequações diversas, para que seus filhos possam usufruir, durante sua formação, do ideal psicológico do duplo referencial. Mesmo na ausência de consenso do antigo casal, o melhor interesse do menor dita a aplicação da guarda compartilhada. Se assim não fosse, a ausência de consenso, que poderia inviabilizar a guarda compartilhada, faria prevalecer o exercício de uma potestade inexistente por um dos pais. E diz-se inexistente porque contraria a finalidade do poder familiar, que existe para proteção da prole. A drástica fórmula de imposição judicial das atribuições de cada um dos pais e do período de convivência da criança sob a guarda compartilhada, quando não houver consenso, é medida extrema, porém necessária à implementação dessa nova visão, para que não se faça do texto legal letra morta. A custódia física conjunta é o ideal buscado na fixação da guarda compartilhada porque sua implementação quebra a monoparentalidade na criação dos filhos, fato corriqueiro na guarda unilateral, que é substituída pela implementação de condições propícias à continuidade da existência das fontes bifrontais de exercício do poder familiar. A guarda compartilhada com o exercício conjunto da custódia física é processo integrativo, que dá à criança a possibilidade de conviver com ambos os pais, ao mesmo tempo em que preconiza a interação deles no processo de criação" (STJ, REsp 1.251.000/MG, rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 23.08.2011, publicação no seu Informativo n. 481). (TARTUCE, 2015).
Nessa linha ainda, tem-se o julgado do Tribunal de Justiça Catarinense:
“DISPUTA DE GUARDA. MUNUS ATRIBUÍDO UNILATERALMENTE À GENITORA. RECURSO DO PAI. PLEITO DE GRATUIDADE JUDICIÁRIA CONCEDIDO. ARGUMENTO DE ALIENAÇÃO PARENTAL E OBSTACULIZAÇÃO DE SEU DIREITO DE VISITAS AO FILHO DE SETE ANOS. EVIDENTE ANIMOSIDADE ENTRE O EX-CASAL, CUJA RECENTE SEPARAÇÃO NÃO SE DEU DE FORMA AMIGÁVEL. ALTERAÇÃO LEGISLATIVA A APONTAR A APLICAÇÃO DA GUARDA COMPARTILHADA NA AUSÊNCIA DE CONSENSO. MODELO QUE, POR FORÇA DE LEI, SOMENTE PODE SER ALTERADO POR VONTADE DAS PARTES E A CRITÉRIO DO PODER JUDICIÁRIO. PREVALÊNCIA DO MELHOR INTERESSE DO INFANTE E DE SEU DIREITO DE CONIVÊNCIA COM AMBOS OS PAIS SOBRE EVENTUAIS CONFLITOS REMANESCENTES DO EX-PAR. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.” (TJSC, Apelação Cível n. 2015.034356-6, de Lages, rel. Des. Ronei Danielli, j. 29-09-2015).
Depreende-se que a guarda compartilhada representa um instrumento facilitador para o convívio familiar, proporcionando a estabilidade para criança com ambos os pais e o favorecimento da igualdade de deveres e direitos dos genitores. As divergências dos pais não podem influenciar o exercício dos papéis parentais e o Estado deve assegurar tal desempenho, por meio de leis e políticas públicas adequadas às necessidades de cada momento histórico (BRITO e GONSALVES, 2013).