1. INTRODUÇÃO
É sabido e ressabido que o Poder Judiciário brasileiro tem encontrado severas dificuldades em conferir efetividade às suas próprias decisões, que condenam determinado jurisdicionado ao pagamento de quantia certa em detrimento de outrem.
Ocorre que, historicamente, a técnica executiva para o cumprimento dessas obrigações de pagar se dava por meio de sub-rogação, ou seja, o magistrado realiza a prestação devida no lugar da pessoa a quem incumbia fazê-la. Assim ocorre, por exemplo, com expropriação de bens, quando, logicamente dentro dos parâmetros legais, o juiz elege um bem do devedor e o afeta para pagamento da dívida.
Não obstante, no Brasil, é comum que alguns devedores queiram prolongar ao máximo o pagamento de suas dívidas, já que os juros legais e a correção monetária são baixos, o que os faz acreditarem ser melhor procrastinar a dívida e aplicar os recursos que lhe fariam frente em outros negócios "mais rentáveis". Com isso, não é incomum nos depararmos com devedores que ocultam ou blindam seu patrimônio, de tal sorte que a técnica executória direta (por sub-rogação) se torna ineficaz.
O CPC antigo não permitia o uso de medidas coercitivas para assegurar o cumprimento da obrigação de pagar quantia. Tal técnica apenas era deferida para o cumprimento das obrigações de fazer, não fazer ou entregar coisa.
Assim, de fato, o cumprimento das obrigações de pagar quantia (cumprimento de sentença ou execução) se ressentiam de maior efetividade.
No entanto, com o advento do novo código de processo civil, o artigo 139, IV expressamente consignou a possibilidade de uso das medidas coercitivas no cumprimento das obrigações de pagar e certamente assim, deu um grande passo para conferir autoridade e efetividade às decisões judiciais.
2. O USO DE MEDIDAS COERCITIVAS (EXECUÇÃO INDIRETA) COMO INSTRUMENTO QUE ASSEGURA O DIREITO FUNDAMENTAL À TUTELA JURISDICIONAL EFETIVA
O direito de acesso à justiça é garantido pelo art. 5º, XXXV, o qual dispõe que "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito". Nessa senda, a garantia de acesso à justiça não pode se condicionar somente ao fato do Poder Judiciário estar aberto ao jurisdicionado para o recebimento de protocolo da petição inicial.
O direito de ação não pode ser concebido como mera possibilidade de obtenção de um provimento jurisdicional abstrato, devendo ser compreendido, sim, como uma garantia bem mais ampla, capaz de efetivar o direito substancial. Deve ser assegurado ao jurisdicionado que sua pretensão será efetivamente julgada pelo Poder Judiciário, dentro de critérios justos e adequados.
Ora, ao ajuizar-se uma ação (FELICIANO, pg 297), “pede-se ao juiz explícita ou implicitamente mais que a condenação do réu; pede-se a efetividade da tutela”.
Ademais, art. 5º, LXXVIII da Constituição Federal, no dizer de Daniel Mitidiero (2007, pg 46) passou a prever a celeridade e efetividade da tramitação processual, também, como garantias fundamentais do indivíduo, irradiando-se assim “dever ao Estado de organizar procedimentos que importem na prestação de uma tutela jurisdicional sem dilações indevidas”, passando a obrigar o Estado-legislador e o Estado-Juiz na sua realização. O mesmo doutrinador (2007, pg 67) continua a afirmar que “ainda que a concretização dos direitos fundamentais seja, em primeiro lugar, tarefa do legislador (...), a ausência de legislação infraconstitucional ou mesmo a deficiência da legislação existente autoriza o Poder Judiciário a concretizar de maneira imediata o direito fundamental à tutela jurisdiciona".
Nesse passo, é cediço que, em regra, o cumprimento das obrigações de pagar quantia deve ser implementado a partir da técnica de execução direta, por sub-rogação, pois é assim que está firmado na legislação processual. No entanto, certificada a incapacidade dessa técnica para conferir efetividade à decisão judicial, ou seja, esgotadas as tentativas sub-rogatórias sem que a obrigação de pagar seja cumprida, em respeito às garantias fundamentais antes mencionadas, deve o magistrado fazer uso de qualquer outra medida capaz de impedir que aquela determinação judicial de pagar quantia se torne letra morta.
Exatamente nesse contexto, o uso pelo juiz de medidas coercitivas para impor o cumprimento da obrigação de pagar quantia surge como uma possibilidade altamente eficaz. É que com o uso dessas medidas poder-se-á impor ao devedor um temor em não cumprir com sua obrigação de pagar, de tal sorte a repercutir-lhe consequências extremamente negativas nas mais diversas fases de sua vida.
Anteriormente, diante de uma execução, bastava o devedor não registrar patrimônio em seu nome que nada mais se podia fazer. Assim, não era incomum se deparar com grandes devedores que, apesar de não possuírem, formalmente, bens passíveis de execução, ostentavam notórios sinais de riqueza, dirigindo carros de luxo, morando em condomínios de alto padrão, viajando com contumácia, a passeio, para o exterior, entre outros. Não há como negar que a situação desse devedor era extremamente confortável.
Mas com a possibilidade do uso de medidas coercitivas a fim de conferir efetividade no cumprimento da obrigação de pagar, certamente essa zona de conforto do devedor é substancialmente afetada, pois poderá o juiz impor penalidades que incomodarão o devedor (inclusive em sua vida particular) e o compelirá a cumprir com sua obrigação, sob pena de contra ele ser efetivada a medida punitiva.
Imaginemos a hipótese daquele devedor que apesar de não possuir patrimônio aparente, sabe-se frequentar as mais badaladas e abastadas casas noturnas e que viaja com frequência a passeio para destinos não acessíveis a qualquer um (e hoje com as redes sociais isso é muito fácil de ser descoberto): frustrada uma execução por sub-rogação contra esse devedor, poderia, por exemplo, o juiz determinar a proibição, ou limitação do mesmo em frequentar as casas noturnas que tanto gosta; poderia determinar o cancelamento do passaporte do devedor; poderia determinar às companhias aéreas que somente vendessem ao devedor bilhetes aéreos mais baratos (independentemente da duração dos vôos), entre outros.
Ora, notadamente, as medidas acima mencionadas impõe ao devedor dificuldade em manter o padrão de riqueza que ostentava e assim, o compele a pagar a dívida judicialmente contemplada, sob pena de se não o fizer ter, efetivamente, aquelas medidas contra si implementadas.
Vejamos, também, o caso das instituições financeiras. Não é incomum que um banco retarde o cumprimento das obrigações de pagar quantia, pois tais instituições lucram a partir do dinheiro que têm disponíveis. É muito mais rentável ao banco atrasar o pagamento de um débito judicialmente consolidado, a juros de 1% ao mês e correção monetária e com esse dinheiro fazer aplicações mais rentáveis no próprio mercado financeiro. Assim, no momento que pagar do débito judicial, já dobrou ou triplicou aquele capital, onerando assim o credor, que precisou amargar tempo completamente desarrazoado para receber o que lhe era direito. Imaginemos, se por exemplo, o juiz, ao utilizar uma medida coercitiva, impõe ao banco, caso não pague imediatamente a dívida, multa mensal (astreintes) equivalente a 10% sobre o valor devido; certamente o banco pagaria o débito judicialmente consolidado, pois dificilmente lhe seria rentável atrasar tal pagamento.
A partir dessas ilustrações, fica demonstrado que o direito fundamental do credor em ter efetividade na prestação jurisdicional reivindicada (pagamento de quantia certa) se torna muito mais real, pois poderá, o juiz, a partir de critérios que sejam convenientes, determinar quaisquer medidas que possam causar temor, desconforto, ou mesmo prejuízo ao devedor, assegurando assim o cumprimento do obrigação de pagar, de forma célere, justa e efetiva. Ao colocar na balança a decisão entre pagar o débito executado ou sofrer com as medidas que lhe podem ser impostas, por coerção, o devedor estará mais inclinado a pagar o que deve e assim a efetividade da prestação jurisdicional estaria mais próxima.
3. A POSSIBILIDADE DE IMPOSIÇÃO DE MEDIDAS COERCITIVAS ÀS OBRIGAÇÕES DE PAGAR QUANTIA À LUZ DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
A imposição de medidas coercitivas como técnica de execução indireta decorre do princípio da atipicidade dos meios executivos. Tal princípio consiste em conceder ao juiz poderes suficientes para impor quaisquer medidas que entenda necessárias, sejam elas indutivas, coercitivas, sub-rogativas etc, para a finalidade de, preservando a autoridade da decisão judicial, possa a ela conferir efetividade. É a imposição de qualquer medida necessária ao cumprimento da obrigação.
Daniel Amorim Assumpção Neves (2015, pg 151) afirma que o princípio da atipicidade dos meios executivos não é novidade no sistema, pois o CPC/1973, §5º, antes de iniciar a enumeração dos diferentes meios de execução, se valia da expressão "tais como", em nítida demonstração do caráter exemplificativo do rol legal. O mesmo autor prossegue dizendo, entretanto, que aquele princípio se aplicava apenas às obrigações de fazer, não fazer e entregar coisa, pois estava prevista apenas no capítulo do código relacionado às execuções dessa natureza.
Comungando com o entendimento acima, a jurisprudência, inclusive do Superior Tribunal de Justiça (REsp 1.036.968/DF, Resp 893.484/RS), possuía bastante resistência em implementar essa técnica de execução indireta (por coerção) nas obrigações de pagar quantia certa.
De fato, a lei processual não previa expressamente essa modalidade de execução indireta para o cumprimento das obrigações de pagar quantia. Todavia, ao nosso ver, o posicionamento da jurisprudência não se justificava, pois não seria necessário muito esforço para ver que a utilização dessa técnica contra o devedor de obrigação de pagar quantia se justificava como decorrência do direito fundamental de acesso à jurisdição, quando a técnica por sub-rogação se apresentasse frustrada (tese, inclusive, defendida em monografia em minha primeira pós-graduação em direito processual civil).
Todavia, o Novo Código de Processo Civil, contrariando a jurisprudência do STJ, acertadamente, expressamente previu a possibilidade de impor medidas de cunho coercitivo nas obrigações de pagar quantia, efetivamente, institucionalizando a técnica de execução indireta para as obrigações dessa natureza.
O art. 139, IV do CPC dispõe que o juiz dirigirá o processo conforme as disposições do CPC, incumbindo-lhe "determinar todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar o cumprimento de ordem judicial, inclusive nas ações que tenham por objeto prestação pecuniária".
Com este dispositivo, o princípio da atipicidade das formas executivas se consagra definitiva e expressamente para o cumprimento das obrigações de pagar quantia certa. Agora, pode o Juiz, de ofício ou a requerimento, se utilizar de todas aquelas medidas de apoio antes previstas apenas para as obrigações de fazer, não fazer e entregar coisa. Nesse contexto, vale transcrever a palavras de Roberto Sampaio Contreiras de Almeida (WAMBIER, Tereza Arruda; DIDIER JR, Freddie; TALAMINI, Eduardo; DANTAS, 2016, pg. 452):
Como tais poderes judiciais encerram cláusula geral e diante da atipicidade de tais medidas, o juiz deve avaliar, de acordo com o caso concreto, a técnica mais adequada a ser aplicada, valendo-se do princípio da proporcionalidade, de modo que, dentre as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias, decida com base nos seguintes subprincípios apontados por Marcelo Lima Guerra ao tratar do art. 461 do CPC/1973, mas aplicáveis a técnicas processuais, em geral, de efetivação de decisões judiciais i) da adequação, no sentido de que haja a real possibilidade concreta de que o uso da medida leve ao cumprimento específico; ii)da exigibilidade, segundo o qual a medida escolhida pelo juiz deve resultar o menor prejuízo possível ao devedor, dentro do estritamente necessário para que atinja a efetivação buscada; e iii) da proporcionalidade em sentido estrito, segundo o qual o magistrado, antes de eleger a medida, sopese as vantagens e desvantagens de sua aplicação, buscando a solução que melhor atenda aos valores do conflito (Marcelo Lima Guerra. Direitos fundamentais e proteção do credor na execução civil. São Paulo: Ed RT, 2003,p127).
A transcrição retro é eloquente e define muito bem a forma como o magistrado deverá pautar sua decisão pela opção de aplicar ou não a técnica coercitiva para a execução de pagar quantia. Logicamente, percebendo o magistrado que nem mesmo uma medida coercitiva (ou qualquer outra medida) será capaz de conferir efetividade à determinada decisão judicial que obrigue alguém a pagar quantia, a medida não deve ser aplicada. Se o devedor, por exemplo, de fato, não possui patrimônio, nem aparenta tê-lo, para satisfazer o débito, então de nada adiantará impor uma medida coercitiva contra aquele devedor, isso porque as medidas coercitivas implementadas na execução indireta não possuem natureza penal, mas apenas servem como instrumento hábil (ainda que por coerção) a viabilizar o cumprimento de uma decisão judicial que, efetivamente, possa ser cumprida.
Outrossim, não podemos deixar de registrar que o magistrado poderá ser responsabilizado se houve abuso no exercício de suas funções, conforme art. 143 do CPC. Com isso, eventual medida empregada como técnica de execução indireta deve ser muito bem ponderada, para que não seja aplicada ao devedor como uma mera penalidade, pois assim, transgredir-se-ia a finalidade da norma. Desta forma, caso o juiz impusesse medida de cunho coercitivo ao devedor e lhe causasse prejuízo, sem que houvesse adequação justificada daquela medida, poderá o juiz ser responsabilizado civilmente.
4. DA POSSIBILIDADE DE IMPUTAÇÃO DO CRIME DE DESOBEDIÊNCIA, CASO O DEVEDOR DESCUMPRA MEDIDA COERCITIVA IMPOSTA
Importante destacar que o artigo 139, IV do CPC permite ao juiz se utilizar de quaisquer medidas necessárias a conferir efetividade a suas decisões, inclusive na obrigação de pagar quantia certa.
Nesse passo, é possível que para assegurar o cumprimento de uma obrigação, o juiz imponha como medida coercitiva, ao devedor, um fazer ou não fazer (Câmara, 2016). Imaginemos o seguinte exemplo: uma grande rede de supermercados procrastina há longos anos a execução de uma determinada obrigação de pagar; estando o juízo convencido da conduta atentatória dessa rede de supermercados e de sua plena condição de satisfazer o débito, impõe a mesma que faça o pagamento em quarenta e oito horas, sob pena de não o fazendo, estar proibida de abrir suas portas em determinado final de semana. Tal medida impõe à rede de supermercados, caso não pague a sua dívida, enorme prejuízo, pois sabemos que aos finais de semana o faturamento dos supermercados é elevadíssimo. Por certo, essa seria uma medida extremamente eficaz para conotar eficácia à obrigação de pagar do supermercado. Mas suponhamos que o supermercado não efetue o pagamento, então nesse caso, não poderá abrir suas portas no final de semana determinado. No entanto, se mesmo assim, ao contrário da decisão judicial e em desrespeito a mesma, abrir suas portas, estará, notadamente, cometendo crime de desobediência o responsável por aquela rede de supermercado, à luz da legislação penal.
Não se trata aqui de criminalizar o não pagamento de dívida, pois não é essa conduta que se submete ao tipo penal de desobediência. A conduta criminosa, é sim, desobedecer um mandamus do juiz, que no caso do exemplo que citamos, foi estar aberto a funcionamento em data que o juiz proibiu.
A propósito, o art. 536§3º do CPC afirma expressamente que no cumprimento de sentença que reconheça a exigibilidade de obrigação de fazer ou de não fazer, o juiz poderá, de ofício ou a requerimento, para a efetivação da tutela específica ou a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente, determinar as medidas necessárias à satisfação do exequente, o executado incidirá nas penas de litigância de má-fé quando injustificadamente descumprir a ordem judicial, sem prejuízo de sua responsabilização por crime de desobediência.
Acreditamos que esse dispositivo legal, além de redundante, pois o Código Penal em seu artigo 330 já seria suficiente para subsumir a conduta de desobedecer ordem judicial ao tipo, também se aplica quando a ordem judicial não for um fazer ou não fazer decorrente de sentença, mas decorrente de qualquer decisão judicial.
Ora, o crime de desobediência tutela o respeito à Administração Pública e os juízes são servidores públicos que tanto quanto os outros (talvez até mais) precisam ter preservadas as suas autoridades. Assim, de nada adiantaria o juiz determinar um mandamento à parte e essa simplesmente se recusasse a cumprir. Além do mais, uma sentença é uma decisão judicial e não haveria sentido tutelar apenas a autoridade de uma espécie de decisão judicial. O bem maior a ser tutelado é a preservação da autoridade do próprio Poder Judiciário e suas decisões.
Com isso, entendemos que a conduta do devedor de pagar quantia, que deixa de cumprir um fazer ou não fazer imposto pelo magistrado como decorrência do uso de técnica de execução indireta, responderá pelo crime de desobediência.
Certamente com isso, traz-se mais eficácia ao cumprimento das obrigações de pagar quantia, pois o devedor, certamente ponderará, inclusive, o risco de responder pelo crime de desobediência, que poderá até não levá-lo à prisão, mas lhe acarretará uma anotação na ficha de antecedentes criminais, o que lhe trará enormes contratempos em sua vida civil.
5. CONCLUSÃO
A partir do exposto, entendemos que a inovação legislativa trazida pelo artigo 139, IV do CPC certamente trará muito mais efetividade ao cumprimento das obrigações de pagar quantia, pois o uso de técnica coercitiva, agora definitivamente institucionalizada para as obrigações mencionadas, induzirá o devedor (logicamente aqueles que possuem condições) a pagarem seus débitos, sob pena, até, de eventualmente responderem pelo crime de desobediência.
As medidas de execução indireta colocam em conflito para o devedor o seu direito patrimonial até mesmo com o direito seu de liberdade (não se está a falar de prisão, mas de outras restrições que poderá o juiz impor, como as já mencionadas neste artigo) e assim, sopesando esses direitos, acredita-se que a probabilidade do devedor optar pelo pagamento da dívida será bem maior.
Tal medida chega alinhada à garantia fundamental de acesso a uma tutela jurisdicional efetiva e, com isso, acreditamos que os processos de execução e cumprimentos de sentença das obrigações de pagar quantia serão abreviados e o sistema jurídico se tornará mais seguro a todos os jurisdicionados.
REFERÊNCIAS
CÂMARA, Alexandre Freitas. O Novo Processo Civil Brasileiro. 2ª ed. São Paulo: Editora Atlas, 2016.
FELICIANO, Guilherme Guimarães. O Novíssimo” Processo Civil e o Processo do Trabalho – Uma Outra Visão. Revista LTR: São Paulo, ano 71, n.º 03, março de 2007.
MITIDIERO, Daniel. Processo Civil e Estado Constitucional. Ed. Livraria do Advogado: Porto Alegre, 2007
NEVES, Daniel Amorim Assumpção. O novo Código de Processo Civil - Lei 13.105/2015.; São Paulo: Método 2015.
WAMBIER, Tereza Arruda; DIDIER JR, Freddie; TALAMINI, Eduardo; DANTAS, Bruno. Breves Comentários ao Novo Código de Processo Civil. Ed Revistas dos Tribunais: São Paulo, 2015.