Sob o ponto de vista processual, a delação premiada consiste na afirmação feita por um acusado, ao ser interrogado em juízo ou ouvido extrajudicialmente , pela qual, além de confessar a autoria de um fato criminoso, igualmente atribui a um terceiro a participação no crime como seu comparsa.
O ato de delação há de ser espontâneo, pois não pode ser um ato provocado por terceiro.
Trata-se de um meio de prova, mas, para que seja considerada, há a necessidade da presença de três requisitos: a) o corréu que fez a delação tenha confessado a sua participação no crime; b) a delação encontre amparo em outros elementos de prova existentes nos autos; c) no caso de delação extrajudicial, que tenha sido confirmada em juízo. Sem esses requisitos e sem que tenha sido respeitado o contraditório, com possiblidade de reperguntas pelas partes, a delação não tem qualquer valor, sendo um ato que é destituído de eficácia jurídica.
O instituto da delação premiada se perfaz quando o agente colabora de forma voluntária e efetiva com a investigação e com o processo penal. Seu testemunho deve vir acompanhado da admissão de culpa e servir para a identificação dos demais coautores ou partícipes, e para esclarecimento acerca das infrações penais apuradas.
Recentemente, a matéria foi tratada na Lei que trata do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, Lei nº 12.529/2011, no artigo 86. A delação premiada foi objeto ainda da Lei nº 9.807/99 (artigo 14) e da Lei de Drogas, Lei nº 11.343/06, artigo 41.
O artigo 4º, parágrafo 5º, da Lei das Organizações Criminosas (Lei 12.850/2013), estabelece que, se a delação for posterior à sentença, a pena poderá ser reduzida pela metade ou será admitida a progressão imediata de regime. Contudo, não há a possibilidade de perdão judicial que existe para contribuições no começo das investigações. De acordo com o professor de Processo Penal da USP, Gustavo Henrique Badaró, não há limite temporal para colaborar com a Justiça. Isso pode ser feito inclusive após o trânsito em julgado da condenação.
Cezar Roberto Bitencourt, autor do "Tratado de Direito Penal" e doutor, já afirmou em artigos que a delação premiada está "eivada de inconstitucionalidades", e questionou os fundamentos do Estado ao conceder benefícios a um criminoso que delata crimes que ele não conseguiu combater.
"É no mínimo arriscado apostar em que tais informações, que são oriundas de uma traição, não possam ser elas mesmas traiçoeiras em seu conteúdo", afirmou, em artigo publicado no site "Consultor Jurídico", em dezembro de 2014. "Certamente aquele que é capaz de trair, delatar ou dedurar um companheiro movido exclusivamente pela ânsia de obter alguma vantagem pessoal, não terá escrúpulos em igualmente mentir, inventar, tergiversar e manipular as informações que oferece para merecer o que deseja.".
Celso Delmanto, Roberto Delmanto, Roberto Delmanto Júnior e Fábio de Almeida Delmanto (Código Penal Comentado, 6ª edição, pág. 364), analisando o artigo 159 do Código Penal, em seu parágrafo quarto, apontaram, em observações contidas no artigo “Delação na extorsão mediante sequestro” (RT 667/387), a incoerência da redação do artigo 7º da Lei nº 8.072/90 (Se o crime é cometido por quadrilha ou bando, o co-autor que denunciá-lo à autoridade, facilitando a libertação do sequestrado, terá sua pena reduzida de um a dois terços), pois se houvesse a prática do crime do art. 159 em concurso material com o artigo 288 (quadrilha ou bando, que exigia mais de três pessoas), o delator seria beneficiado; se, ao contrário, ocorresse apenas a prática do delito do art. 159, com até três agentes, aquele que delatasse os comparsas não faria jus à diminuição de pena. Disseram eles que essa incoerência veio a ser corrigida pela nova redação do § 4º, dada pelo art. 1º da Lei nº 9.269/96, beneficiando o delator ainda que os agentes sejam somente dois ou três. Tal redação, mais benéfica, deve retroagir.
Determina o artigo 1º, parágrafo 5º, da Lei 12.683, o que segue:
"A pena poderá ser reduzida de um a dois terços e ser cumprida em regime aberto ou semiaberto, facultando-se ao juiz deixar de aplicá-la ou substituí-la, a qualquer tempo, por pena restritiva de direitos, se o autor, coautor ou partícipe colaborar espontaneamente com as autoridades, prestando esclarecimentos que conduzam à apuração das infrações penais, à identificação dos autores, coautores e partícipes, ou à localização dos bens, direitos ou valores objeto do crime.”
Com a delação premiada tem-se a descoberta dos labirintos de uma organização criminosa.
A Lei 12.850, de 2 de agosto de 2013, define organização criminosa e ainda dispõe sobre a investigação criminal, os meios de obtenção da prova, infrações penais correlatas e o procedimento criminal, revogando-se a Lei 9.034, de 3 de maio de 1995 e, ao final, passa a chamar de associação criminosa, o crime previsto no artigo 288 do Código Penal, com a seguinte redação: ¨Associarem-se 3(três) ou mais pessoas, para o fim específico de cometer crimes¨, com pena prevista de 1(um) ano a 3(três) anos, aumentando-se a pena até a metade se a associação é armada ou se houver a participação de criança ou adolescente.
Por essa lei, editada em face do princípio da legalidade, que deve ser respeitado em matéria legal, considera-se organização criminosa a associação de 4(quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com o objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais(crime ou contravenção penal), cujas penas máximas sejam superiores a 4(quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional.
Temos aqui aquelas associações criminosas que tenham por desiderato a prática de infrações que vão além das fronteiras nacionais, englobando mais de uma nação. Para tanto, será necessário tratado ou convenção internacional que discipline os casos de apenação com relação a crimes cujo resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro ou reciprocamente.
É o chamado rompimento da omertà, o silêncio mafioso.
Tal acordo escrito, a ser firmado entre o Parquet e o investigado com a necessária apreciação judicial, deve ser somado a outros instrumentos como o de proteção de testemunhas.
Repito que tal delação é acordo de colaboração firmado entre as partes e que deve ser mantido em autos anexos com o devido controle judicial.
O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu, no dia 29 de junho de 2017, que ilegalidades descobertas depois da homologação de um acordo de delação podem levar à sua rescisão. A regra estabelecida é que as cláusulas devem ser mantidas pelo Judiciário depois de homologadas, mas abriu essa exceção. Além disso, caso o delator descumpra os termos do acordo, também poderá perder seu benefício.
O relator do caso em julgamento é o ministro Edson Fachin. Seu voto inicial causou resistência pelo uso da palavra "vinculação", o que foi interpretado por alguns ministros como uma forma de tolher os poderes do plenário do STF, que não poderia mudar o estabelecido por um de seus integrantes. Isso porque o tribunal também decidiu que a homologação do acordo é uma tarefa apenas do relator do caso, e não do plenário.
Acordo homologado como regular, voluntário e legal gera vinculação condicionada ao cumprimento dos deveres assumidos pela colaboração, salvo ilegalidades supervenientes aptas a justificar anulação do negócio jurídico - propôs Fachin.
Alexandre de Moraes discordou dos termos: O controle dessa legalidade, regularidade e voluntariedade deve ser feito pelo relator na homologação. Ele vai homologar, mas isso não impede que, no momento do julgamento, o colegiado, seja turma, seja o plenário, analise os fatos supervenientes ou os fatos de conhecimento posterior - disse Moraes.
Assim, Luís Roberto Barroso perguntou qual seria a sugestão dele. Moraes propôs:
- Acordo homologado como voluntário, regular e legal deverá em regra produzir seus efeitos face ao cumprimento dos deveres assumidos na colaboração possibilitando ao colegiado a análise do parágrafo 4º do artigo 966. É uma referência ao artigo do Código de Processo Civil (CPC) que permite rescindir decisões quando verificadas algumas hipóteses de ilegalidades. Fachin concordou com a redação proposta por Moraes e a incorporou a seu voto. Depois, seguiram o mesmo entendimento os ministros Luís Roberto Barroso, Rosa Weber, Luiz Fux, Dias Toffoli, Celso de Mello e Cármen Lúcia.
Observe-se o disposto no artigo 966, parágrafo quarto, do CPC:
Art. 966 A decisão de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando
§ 4º Os atos de disposição de direitos, praticados pelas partes ou por outros participantes do processo e homologados pelo juízo, bem como os atos homologatórios praticados no curso da execução, estão sujeitos à anulação, nos termos da lei.
Trata-se de dispositivo oriundo do Código de Processo Civil de 1973, que falava da anulação de atos judiciais.
Utilizando-se a lição oriunda de Rogério Lauria Tucci, verbete na Enciclopédia Saraiva, Coqueijo Costa (Ação rescisória, quarta edição), ao interpretar o artigo 486 daquele diploma legal, disse:
“Eis ai a ação anulatória de ato judicial praticado no processo, pelas partes, nunca por órgão judicial, envolvendo declaração de vontade, homologado ou não, que é desconstituído por outra ação que não a rescisória”.
Na verdade o alvo dessas ações anulatórias não é a coisa julgada, como se vê na ação rescisória. Trata-se de ação constitutiva-negativa, que envolve conduta material contrária ao direito.
Estamos diante de atos judiciais, não sentenciais, ou quando esta for meramente homologatória como o caso das homologações de delação premiada, um ato jurídico praticado entre o Parquet e o delator, podem ser anulados, diga-se, não rescindidos, como os atos jurídicos em geral, nos termos da lei material.
Disse, aliás, Pontes de Miranda (Tratado da ação rescisória) que os atos têm de ser das partes, não do juiz, a despeito do adjetivo “sentenciais”.
São vícios que levam à anulação: erro, dolo, coação, simulação, na reserva mental.
São conceitos próprios do direito civil que poderão ser utilizados para o caso.
A anulação desses acordos diante dos vícios apontados está sujeita a prazo decadencial em situações próprias de exercício de direitos potestativos.
Não é um direito que se extingue com a passagem do tempo, mas, sim, a aquisição do direito que se impede como decurso inútil do termo. Uma faculdade a cujo exercício se marcou de antemão um termo, que nasceu, originalmente, com uma limitação de tempo de modo que não pode se fazer valer.
Art. 178. É de quatro anos o prazo de decadência para pleitear-se a anulação do negócio jurídico, contado:
I - no caso de coação, do dia em que ela cessar.
O prazo é o mesmo para as hipóteses de erro, dolo.
Já se utilizou a expressão revogação da delação premiada:
Processo
HC 5304636 PR 0530463-6
Orgão Julgador
3ª Câmara Criminal
Publicação
DJ: 176
Julgamento
28 de Maio de 2009
Relator
Edvino Bochnia
Ementa
HABEAS CORPUS PREVENTIVO - ESTELIONATO - ART. 171, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL - REVOGAÇÃO DA DELAÇÃO PREMIADA - IMPRESTABILIDADE DAS INFORMAÇÕES QUE NÃO FORAM CONFIRMADAS PELAS DILIGÊNCIAS POLICIAIS - DELATOR QUE, APÓS FIRMAR O ACORDO, VOLTOU A SE ENVOLVER EM OUTROS CRIMES - IRRELEVÂNCIA DAS CONDIÇÕES PESSOAIS PARA RESPONDER AO PROCESSO EM LIBERDADE - CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO - ORDEM DENEGADA.
Com a decisão, o STF deixou claro que o acordo poderá ser revisto caso o delator não cumpra o que foi acertado com o Ministério Público, deixando de revelar fatos importantes ou se ficar comprovado que ele faltou com a verdade.
"Não seria nem necessário dizer isso. Isso é o óbvio. Se surge um fato novo ou se chega ao conhecimento do sistema judiciário um fato já ocorrido que torna ilegal o acordo, é óbvio que pode ser revisto o acordo. Ninguém aqui quer agasalhar ilegalidade.", disse o procurador-geral da República, Rodrigo Janot.
Cita-se o exemplo dado pelo ministro Alexandre de Moraes: que, se é descoberto que houve tortura, coação de uma pessoa para delatar, ou colusão entre Ministério Público e defesa para a feitura do acordo, esse acordo tem que ser anulado.
Na prática, abriu-se uma vereda para eventual revisão na hora da decisão final, de mérito, no Suprem Tribunal Federal, em nome da confiança do Estado e da segurança jurídica.
O julgamento traz segurança juridica nas relações instituídas.
A segurança jurídica prepondera, de forma que o princípio da legalidade assume a forma da exigência da reserva absoluta de lei formal.
O princípio da segurança jurídica não está elencado como princípio penal, contudo, sua aparição e garantia consta presente na Constituição de 1988, de forma implícita.
A segurança jurídica é um princípio que o Estado tem que garantir ao seu cidadão, tendo em vista a necessidade de demonstrar que, apesar de ter ele, o Estado, um poder maior, garantido na mesma Carta Magna, existe uma dosagem e um controle da utilização deste poder.
Aqui se fala em densificação, concretização (construção da norma), destinada a densificá-la.
Dir-se-ia que é feita pelo Supremo Tribunal Federal, na sua atividade de maior guardião da Constituição, uma densificação da norma dentro do que a doutrina chama de atividade de concretização.
É certo que se poderia falar numa atividade de densificação da norma, que, na lição de J.J.Gomes Canotilho(Direito Constitucional, 4º edição, pág. 1165), significa preencher, complementar e precisar o espaço normativo de um preceito especialmente carecido de concretização, a fim de tornar possível a solução, por esse preceito, dos problemas concretos.
A isso chega-se a bem da lógica da razoabilidade no que se concentrou sobre a matéria. Além disso, há de se considerar o postulado da segurança jurídica na prática desses julgados diante de decisões interativas.