Resumo: A desconsideração da personalidade jurídica é um remédio processual pelo qual se busca responsabilizar o administrador pelas obrigações por ele assumidas, embora aparentem ser da pessoa jurídica. Frequentemente, esta inovação tem sido utilizada de forma distorcida pelos tribunais. Por esta razão, é importante estabelecer-se os princípios desta demanda, inclusive através da análise de dispositivos legais normalmente citados como previsões legais desta exceção. Isto porque, como ensina Fábio Ulhoa Coelho, em sua maioria, são prescrições legais de responsabilização por atos ilícitos ou distorções da teoria da desconsideração. A disregard doctrine, como é conhecida a teoria da desconsideração, é um instrumento de preservação da pessoa jurídica, fundamental para a prosperidade das atividades empresariais.
Palavras-chave: Pessoa jurídica. Personalidade jurídica. Responsabilidade. Administrador. Desconsideração. Código Civil. Código de Defesa do Consumidor. Código Tributário Nacional. Lei das Execuções Fiscais. Consolidação das Leis Trabalhistas. Lei de Recuperação Judicial e Falência.
Sumário: Introdução. 1. O Código Civil. 2. O Código de Proteção e Defesa do Consumidor, art. 28. 3. O Código Tributário Nacional e a Lei de Execuções fiscais. 4. A Consolidação das Leis Trabalhistas. 5. A Lei de Recuperação Judicial e Falência (Lei 11.101/05). Conclusão.
Introdução
A pessoa jurídica é uma das criações mais importantes, não só para a atividade empresarial, como para a própria prosperidade social. Para sua efetiva eficácia, a Lei lhe atribui personalidade jurídica. Daí, ter-se o princípio pelo qual a sociedade possui existência distinta de seus componentes ou constituintes.
Por ser um ente incompleto, a pessoa jurídica depende das pessoas físicas que tomem decisões em seu lugar, para a efetivação das relações jurídicas que lhe são necessárias. Para tanto, atribui-lhes poderes suficientes para esta gerência, numa relação de confiança e responsabilidade.
Contudo, como somente o ser humano é detentor de potencialidade para a autonomia completa, este frequentemente busca benefícios além dos que lhe foram outorgados pela pessoa jurídica, contrariando os princípios jurídicos que cercam a existência de qualquer sociedade.
Diante destes fatos, a Lei prescreve sanções para os administradores que praticam ilícitos no exercício de seus poderes sociais.
Contudo, a prática trouxe situações em que este gestor pratica atos plenamente lícitos, pois não contrariam a Lei, mas que acabam por trazer injustiças na solução de conflitos, posto que a pessoa jurídica é responsabilizada por obrigações que não são suas, prejudicando terceiros de boa-fé que, somente pela aparência, com ela se relacionaram.
Diante desta situação, a doutrina vem construindo uma teoria que permite ao juiz, dentro de seu cauteloso arbítrio e diante de certos pressupostos, desconsiderar a existência da pessoa jurídica, alcançando aqueles que escapam de suas responsabilidades através do manto protetor da personalidade jurídica da sociedade. Trata-se da teoria da desconsideração da personalidade jurídica ou, como originalmente, a disregard of legal entity doctrine.
Esta teoria não tem sido adequadamente recepcionada pelo ordenamento jurídico brasileiro, sendo diversas vezes confundida com a responsabilização do administrador por atos ilícitos. Isto tem ocorrido tanto na legislação quanto na jurisprudência nacional.
Este artigo traz um singelo estudo sobre esta teoria tão atuante nos tribunais brasileiros, posto que é frequentemente convocada em processos executivos. Restringiu-se, no entanto, às sociedades anônimas e às sociedades por quotas de responsabilidade limitada, pois, além de serem as modalidades mais utilizadas pelos empresários nacionais, possuem limitação da responsabilidade dos mesmos ao capital social integralizado. Ante esta limitação da responsabilidade, incide a teoria da desconsideração.
1. O Código Civil
A Lei 10.406 de 11 de Janeiro de 2002, o Código Civil, vigente desde 11 de janeiro de 2003, traz as normas fundamentais do Direito Empresarial em seu Livro II da Parte Especial do Código, denominado "Do Direito de Empresa".
O Livro II da Parte Especial não trata de todos os institutos jurídicos empresariais em seus 229 artigos. Importantes temas não estão disciplinados no novo Código Civil, quais sejam, a falência e a recuperação judicial e extrajudicial, os títulos de crédito em espécie, remete para a lei especial a disciplina legal da sociedade anônima, não se refere aos bens industriais (marcas de produtos ou serviços, desenho industrial, invenção e modelo de utilidade), não disciplina a concorrência empresarial e não faz referência a importantes contratos empresariais.
Ao caracterizar o empresário no art. 966, o Código Civil introduz definitivamente no direito brasileiro a definição de empresário que já vinha se cristalizando no Brasil durante o período transitório. De acordo com referido dispositivo, empresário é aquele que exerce profissionalmente uma atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou de serviços. O parágrafo único do dispositivo legal exclui da definição de empresário quem exerce atividade intelectual, de natureza literária, artística ou científica, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa. Assim, o Código Civil de 2002 afasta do Direito Empresarial a antiga figura do comerciante, que se caracterizava pela prática habitual de atos de comércio.
Seguindo a tendência legislativa que criou o art. 28 do Código de Defesa do Consumidor, o Código Civil prevê, em seu artigo 50, a possibilidade de desconsiderar-se a personalidade jurídica no caso concreto.
O artigo 50 do Código Civil prevê:
"Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial, o juiz pode decidir, a requerimento da parte ou do Ministério Público, quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica."
Sucintamente, o dispositivo legal considera abusivos os casos decorrentes de desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial, ensejando desta forma a desconsideração da personalidade jurídica no caso concreto. Prescreve ainda que é necessário o pedido da parte ou do Ministério Público.
A nova redação do artigo 50 preserva a finalidade da teoria, não prevendo mais a dissolução da sociedade empresária. Assim, mantém-se a distinção entre despersonalização e desconsideração, de modo que com a segunda subsiste o princípio da autonomia patrimonial da pessoa jurídica, que é afastada, provisoriamente e apenas no caso concreto.
No Código Civil, procurou-se, mediante o encaminhamento de emenda modificativa ao art. 50, além da preservação da personalidade jurídica da sociedade empresária na aplicação da teoria, a previsão da fraude e do abuso de direito como pressupostos necessários para a aplicação da teoria, prevalecendo no texto alterado a previsão do abuso, do desvio de finalidade e da confusão patrimonial, por interpretação, como elementos autorizadores para a aplicação da desconsideração.
2. O Código de Proteção e Defesa do Consumidor, Art.28
O Código de Defesa do Consumidor, Lei 8078, de 11 de setembro de 1990, traz hipóteses de aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica em sua seção V de seu capítulo IV, ou seja, em seu artigo 28.
O dispositivo em questão traz as mais claras situações de aplicação desta nova teoria, já que expressamente prescreve a desconsideração em situações específicas, sem, contudo, precisão científica.
O artigo 28 do Código de Defesa do Consumidor prescreve, em sucintas palavras, que o juiz pode desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade sempre que houver práticas abusivas ou ilícitas ou constituir-se insolvência da mesma. Haverá ainda a desconsideração para o fim de responsabilizar os grupos de empresa ou sempre que a personalidade jurídica seja obste para a satisfação de crédito do consumidor.
Primeiramente, o dispositivo legal faculta ao juiz desconsiderar a personalidade jurídica no caso concreto, seguindo a posição majoritária, a qual recomenda aos juízes sempre a cautela necessária para superar a personalidade jurídica, que é essencial para o desenvolvimento econômico. Nas palavras de Zelmo Denari: “o dispositivo teve o cuidado de autorizar a aplicação da desconsideração como faculdade do juiz, a cujo prudente arbítrio confiou o exame preliminar e a aferição dos pressupostos, para concessão da medida extrema.”[1]
Os autores do Ante-projeto do Código de Defesa do Consumidor ao comentarem o artigo 28, trazem as lições de Rubens Requião, Lamartine Corrêa e Fábio Ulhoa Coelho sobre a teoria da desconsideração da personalidade jurídica. Porém, no intuito de superproteger o consumidor, acabaram por distorcer as lições que consultaram.
Analisando-se o artigo de Lei, conclui-se que algumas impropriedades técnicas foram cometidas, considerando-se hipóteses de desconsideração, algumas, que na verdade, seriam de responsabilização por atos ilícitos. Apenas o abuso de direito, previsto na primeira parte do caput do artigo, configura pressuposto de aplicação da disregard doctrine. A prática de atos ilícitos somente permite a desconsideração da personalidade jurídica se constituir fraude decorrente do uso da pessoa jurídica. Caso contrário, será caso de responsabilização do autor do ilícito. O excesso de poder e a violação dos estatutos ou contrato social configuram abusos de poder, o qual, como dito, já vêm prescrito.
O Código de Defesa do Consumidor, em sua afoita vontade de proteger o consumidor, acabou por trazer uma infeliz inovação à teoria da desconsideração da personalidade jurídica, permitindo sua incidência sempre que a pessoa jurídica incorrer em insolvência, seja ela constituindo-se em falência ou não. Trata-se de claro abuso da desconsideração, pois não se comete nenhuma fraude ou se abusa de poder ou mesmo existe confusão patrimonial quando uma pessoa jurídica tem sua falência decretada. Em poucos casos realmente há um ilícito como razão da falência e não é porque um empresário foi levado à bancarrota que ele deve pagar com seus bens pelas dívidas que sequer são suas, mas da sociedade. A situação do credor, seja consumidor ou não, seria a mesma se o empresário fosse individual e não coletivo. O fato da insolvência não legitima a expropriação do patrimônio do sócio, construído como fruto de seu trabalho, como faz qualquer trabalhador assalariado.
Desta forma, a mera insolvência não possibilita a desconsideração da personalidade jurídica. Por esta razão, é necessário fazer-se uma interpretação sistemática de todo o artigo 28, possibilitando-se somente aplicar a disregard doctrine, havendo insolvência, se estiverem presentes os requisitos da fraude ou do abuso de poder, tal qual está na primeira parte do caput deste dispositivo de lei.
Os parágrafos 2°, 3° e 4° tornaram lei o pressuposto da confusão patrimonial já explanado, responsabilizando todo o grupo empresarial pelas dívidas de seus membros sempre que os demais favorecerem-se das atividades do devedor.
O § 5° é bastante problemático, mesmo para os consumeristas. Este dispositivo legal prescreve que será possível desconsiderar-se a personalidade jurídica de uma empresa sempre que a personalidade for um obstáculo para a satisfação do crédito do consumidor. Em verdade, mesmo os autores do anteprojeto questionam a eficácia deste dispositivo.
Os consumeristas condicionam a validade e a eficácia do § 5° do artigo 28 à interpretação que se der às razões de veto opostas pelo presidente da República ao seu § 1°.
O teor do veto era o seguinte: “o caput do art. 28 já contém todos os elementos necessários à aplicação da desconsideração da personalidade jurídica, que constitui técnica excepcional de repressão a práticas abusivas.”
Desta forma, claro está que o veto refere-se ao §5° e não ao §1° do art. 28, o qual apenas trazia o rol exemplificativo das pessoas responsabilizadas após a desconsideração. Assim, este dispositivo realmente censurável estaria extirpado do ordenamento jurídico, posto que torna inútil toda a relação de hipóteses trazidas no caput do artigo 28, se a desconsideração pode ser feita sempre que a personalidade jurídica for um obste na satisfação das pretensões do consumidor.
Além disso, o § 5°é um atentado a todo o estudo da desconsideração da personalidade jurídica e aos pilares de sua teoria. É possível mesmo interpretar-se que tal dispositivo revogou o artigo 20 do Código Civil vigente, desaparecendo com a autonomia da pessoa jurídica. Assim, deve-se realmente ter sua eficácia questionada e seu teor revogado o quanto antes.
3. O Código Tributário Nacional e a Lei de Execuções Fiscais
Muito se discute a respeito da aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica no Direito Tributário, principalmente devido aos princípios constitucionais que o cercam, em especial, o princípio da legalidade, pelo qual somente é sujeito passivo de obrigações tributárias aqueles expressamente previstos em Lei como tais.
Para alguns autores, como Osmar Vieira da Silva, este princípio deve ser levado em consideração sempre que, presumidamente, se possa vislumbrar a possibilidade de aplicação de disregard doctrine. O autor destaca que além do respeito ao princípio da legalidade, devem estar presentes os outros requisitos que permitem a desconsideração, pois caso trate-se meramente de atos ilícitos do administrador, sem que o ato tenha sido praticado sob o manto protetor da pessoa jurídica, não caberá a desconsideração, mas meramente responsabilização:
“Apesar dessa ressalva, as demais características da teoria da desconsideração deveriam estar presentes, como a fraude ou o abuso de poder. Quando a imputabilidade for decorrente de ato ilícito de gerentes, diretores ou sócios, a responsabilidade destes por seus atos é direta, e a hipótese de desconsideração é afastada.”[2]
Assim, para este autor, somente será possível aplicar-se a teoria da desconsideração da personalidade jurídica no Direito Tributário se houver dispositivo legal que preveja expressamente a fraude e o abuso de direito e os vincule ao administrador, que assim responderá com seus bens particulares.
Contudo, muitos doutrinadores, entres eles Rubens Requião, citam alguns artigos do Código Tributário Nacional como exemplo de previsão legal da desconsideração, tais como os artigos 134, VII e artigo 135, III.
O Art. 135 do Código Tributário Nacional buscou equacionar o abuso da personalidade jurídica, pessoalizando a responsabilidade dos administradores quer seja diretor de sociedade anônima, sócio-gerente de limitada ou gerente de sociedade de pessoas jurídicas de Direito Privado.
Entretanto, outros doutrinadores de renome discordam de tal entendimento. Entre eles, podemos citar J. Lamartine Corrêa de Oliveira:
“Não tem sentido em Direito brasileiro enxergar em dispositivos como o art. 134, VII, Código Tributário (que responsabiliza, verificados determinados pressupostos, os sócios pelas obrigações tributárias da sociedade) indícios que revelam a presença entre nós das teses da desconsideração. Tal dispositivo significa apenas que, em determinadas circunstâncias, os sócios são responsáveis por dívida alheia – no caso, dívida da sociedade. Não envolve qualquer quebra ao princípio da separação entre o ser da pessoa jurídica e o ser da pessoa-membro. Com maior razão, também não há qualquer desestimação do princípio da autonomia ontológica da pessoa jurídica na circunstância de admitirem determinados dispositivos de lei responsabilidade dos diretores em caso de comportamento doloso ou culposo ou que viole diretamente a lei ou os estatutos sociais (ou contrato social), em tal caso, há simplesmente uma questão de imputação. Quando o diretor ou o gerente agiu com desobediência a determinadas circunstâncias, ser inimputável à pessoa jurídica, pois não agiu como órgão (salvo problema de aparência) – a responsabilidade será sua, por ato seu. Da mesma forma, quando pratique ato ilícito, doloso ou culposo: responderá por ilícito seu, por ato próprio.”[3]
Por outro lado, Suzy Elizabeth Cavalcante Koury é do entendimento de que é possível aplicar-se a teoria da desconsideração da personalidade jurídica, por intermédio da interpretação econômica, sempre que o administrador abuse de uma determinada forma jurídica para causa evasão tributária.
Contudo, ainda assim não se pode vislumbrar a aplicação da teoria a desconsideração da personalidade jurídica, por exemplo, na hipótese do artigo 124, I do Código Tributário Nacional, o qual determina a responsabilidade solidária das pessoas que tenham qualquer interesse na situação que seja fato gerador da obrigação tributária, sendo que, desta forma, trata-se de responsabilização e não de desconsideração.
Desta forma, vale a crítica de Lamartine Corrêa, posto que não se trata de caso de desconsideração, mas de responsabilidade solidária, tal qual aduz o próprio artigo de lei, sendo, portanto, caso de responsabilização e não de desconsideração da personalidade jurídica.
Com razão, entretanto, a douta procuradora ao prever a possibilidade de aplicar-se a disregard doctrine, com base no inciso I do artigo 124 supracitado, quando se tratar de grupo de empresa:
“o fato de as diversas empresas, dotadas de personalidades jurídicas próprias, constituírem, na verdade, um grupo, para obterem a evasão fiscal, é reprimido pelo método da interpretação econômica, impedindo-se, então, que elas obtenham um resultado em desacordo com a intenção do legislador e com o nosso ordenamento jurídico.”[4]
Assim, com base no pressuposto da confusão patrimonial, é cabível a desconsideração da personalidade jurídica se houver interesse comum dos membros de um mesmo grupo na situação que constitua o fato gerador. Mas, deve-se ressaltar que é preciso que fique devidamente comprovado o interesse comum e imediato de seus membros nos resultados decorrentes do fato gerador.
A Lei de Execuções Fiscais, Lei 6.830/80, traz disposições processuais que podem ser relacionadas à teoria da desconsideração da personalidade jurídica, especialmente no que se refere a seu art. 4°. José da Silva Pacheco define execução fiscal nos seguintes termos: “A expressão é usada no sentido de execução judicial para a cobrança de dívida ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e respectivas autarquias, como está expresso no art. 1.”[5]
É comum numa execução fiscal, a inserção dos sócios no pólo passivo da demanda simplesmente pelo fato da sociedade não ser encontrada, evitando-se, desta forma, a suspensão e posterior arquivamento do processo na forma do art. 40 da Lei de Execuções Fiscais.
Trata-se de uma equivocada aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica, posto que, mesmo para efeitos fiscais, está se presumindo uma fraude ou um abuso de direito que não foi provado. Aliás, em situações como esta, também não poderia ser suscitada a responsabilização a que se refere o art. 135 do Código Tributário Nacional.
Realmente, constitui infração da lei, com a conseqüente responsabilidade fiscal do administrador, o desaparecimento da sociedade sem sua prévia dissolução legal e sem o pagamento das dívidas tributárias. Contudo, para que seja efetuada a citação do sócio como responsável tributário, o mesmo deverá ter cometido algum dos ilícitos previstos no art. 135 do diploma legal supracitado ou ser responsável pela dissolução irregular da sociedade. A simples condição de sócio ou de administrador, sem prova destas circunstâncias, autoriza o indeferimento de que o mesmo figure no pólo passivo da execução fiscal.
É jurisprudência pacífica no Supremo Tribunal Federal o entendimento pelo qual não responde o sócio pelas obrigações fiscais da empresa sem a prova de que tenha ele praticado ou participado de ato prejudicial à Fazenda Pública, com infração de lei ou do contrato social, o que não se presume pela simples dissolução da sociedade. Assim, deve existir prova inequívoca destas circunstâncias para se obter, ao menos, a responsabilização.
Desta forma, mesmo tratando-se de execução fiscal, somente é possível desconsiderar-se a personalidade jurídica no caso concreto se estiverem presentes os pressupostos autorizadores desta medida, quais sejam a fraude, o abuso de direito ou a confusão patrimonial.