5. DA NÃO SUJEIÇÃO DO PREGÃO ELETRÔNICO ÀS PENAS DA LEI No 8.666/1993
A Lei no 8.666/1993 possui aplicação subsidiária no pregão presencial, de acordo com a previsão do artigo 9o[13] da Lei no 10.520/2002. Por aplicação subsidiária, deve-se entender que, apenas na hipótese de omissão da lei pertinente ao pregão, serão utilizadas as prescrições da Lei Geral de Licitações. Isto, quando compatíveis com os ditames do pregão. Nessa trilha, em caso de contrariedade com a sistemática do pregão, ainda que ausente norma específica sobre a matéria, não poderá ser adotada a Lei no 8.666/1993.
Todavia, no tocante ao pregão eletrônico, o Decreto no 5.450/2005 não admite a aplicação subsidiária de outra legislação. Este argumento é suscitado pelos que advogam a inaplicabilidade das penas da Lei Geral de Licitações, mormente, por já existirem cominações penais no bojo do Decreto no 5.450/2005, afastando-se à necessidade de preenchimento de eventuais lacunas por outro diploma legal. Desse modo, faltaria tipicidade e a real necessidade a justificarem a admissão das penas da Lei no 8.666/1993:
É fato, porque a Lei no 10.520/2002, em seu art. 2o, §1o, determina que o pregão eletrônico poderá ser realizado “nos termos de legislação específica”, e essa legislação específica é o Decreto no 5.450/05, que jamais repete a Lei do Pregão Presencial para autorizar qualquer aplicação subsidiária da Lei de Licitações ao pregão eletrônico. Assim sendo, se para o pregão presencial regido pela Lei no 10.520/2002 pode-se aplicar subsidiariamente a Lei de Licitações que contém a pena de declaração de inidoneidade, o mesmo não ocorre no pregão eletrônico, que não se rege nem subsidiariamente pela Lei de Licitações e cuja norma regedora não contém essa pena. [14]
6. CONSIDERAÇÕES FINAIS
O pregão eletrônico traz a vantajosa possibilidade de participação maior de interessados, majorando-se a concorrência e ampliando-se os potenciais proveitos da Administração. Realizando-se à distância, através de sistema integrado e conectado à Internet, mostra-se eficaz, propiciando maior celeridade nas licitações com a redução dos custos operacionais e consequente minoração do preço final da contratação. De igual modo, diminui fronteiras ao permitir que interessados cadastros possam licitar em qualquer local do país, aumentando-se as oportunidades de ofertas e ganhos ao Poder Público.
Com efeito, para ser melhor utilizado pelas partes licitantes, é necessário que tenham conhecimento das suas previsões normativas e particularidades de trâmite, de forma a evitar equívocos materiais e entraves procedimentais. Assim, sendo adequadamente empregado, passa a reunir rapidez, baixo custo e benefícios tecnológicos suficientes para alcançar efetividade na contratação do Poder Público.
REFERÊNCIAS
JANSEM, Cesas Augusto Olimpio. Pregão eletrônico: breves reflexões, aspectos práticos e vantagens do pregão (presencial e eletrônico) nas compras e serviços no âmbito da Justiça Eleitoral no Maranhão. A priori. Disponível em: <http://www.apriori.com.br/cgi/for/pregao-eletronico-cesas-augusto-olimpio-jansem-t156.html>. Acesso em 2 de outubro de 2009.
JUNKES, Rodrigo Vissotto. A exigência de amostras no pregão eletrônico. Revista Zênite de Licitações e Contratos – ILC, ano 15, no 177, novembro de 2008, Curitiba: Editora Zênite, 2008.
NIEBUHR, Joel de Menezes. Da obrigatoriedade da modalidade pregão e da preferência ao pregão eletrônico. Revista Zênite de Licitações e Contratos – ILC, ano 15, no 175, setembro de 2008. Curitiba: Editora Zênite, 2008.
RAMOS, Antônio Simeão. Panorama atual da modalidade pregão no Direito Brasileiro. Boletim de Direito Administrativo – BDA, ano 25, no 7, julho de 2009, São Paulo: Editora NDJ Ltda, 2009.
RIGOLIN, Ivan Barbosa. Pregão eletrônico não admite as penas da Lei no 8.666/93. Revista Zênite de Licitações e Contratos – ILC, ano 16, no 180, fevereiro de 2009. Curitiba: Editora Zênite, 2009.
SANTANA, Jair Eduardo. Pregão Eletrônico: tempo aleatório (randômico) ou prorrogação automática? Qual a melhor (e possível) solução? Boletim de Licitações e Contratos – BLC, ano 22, no 8, agosto de 2009, São Paulo: Editora NDJ Ltda, 2009.
SOUTO, Marcos Juruena Villela; GARCIA, Flávio Amaral. A modalidade pregão e a sua inadequação para a contratação de serviços de telecomunicações que comportam soluções tecnológicas distintas. Boletim de Licitações e Contratos – BLC, ano 22, no 6, junho de 2009, São Paulo: Editora NDJ Ltda, 2009.
TOLOSA FILHO, Benedicto de. Pregão – Reflexões sobre o que pode ser licitado por meio dessa modalidade e a correta definição do objeto. Revista Zênite de Licitações e Contratos – ILC, ano 15, no 167, janeiro de 2008. Curitiba: Editora Zênite, 2008.
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. Licitações e Contratos: orientações básicas – 3ª edição, revista, atualizada e ampliada. Brasília: TCU, Secretaria de Controle Interno, 2006.
Notas
[1] Art. 2o da Lei no 10.520/2002, §1o Poderá ser realizado o pregão por meio da utilização de recursos de tecnologia da informação, nos termos de regulamentação específica.
[2] Art. 4o do Decreto Federal no 5.450/2005 – Nas licitações para aquisição de bens e serviços comuns será obrigatória a modalidade pregão, sendo preferencial a utilização da sua forma eletrônica. § 1o O pregão deve ser utilizado na forma eletrônica, salvo nos casos de comprovada inviabilidade, a ser justificada pela autoridade competente. § 2o Na hipótese de aquisições por dispensa de licitação, fundamentadas no inciso II do art. 24 da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, as unidades gestoras integrantes do SISG deverão adotar, preferencialmente, o sistema de cotação eletrônica, conforme disposto na legislação vigente.
[3] NIEBUHR, Joel de Menezes. Da obrigatoriedade da modalidade pregão e da preferência ao pregão eletrônico. Revista Zênite de Licitações e Contratos – ILC, ano 15, no 175, setembro de 2008. Curitiba: Editora Zênite, 2008, pp. 925-926, destaques no original.
[4] RAMOS, Antônio Simeão. Panorama atual da modalidade pregão no Direito Brasileiro. Boletim de Direito Administrativo – BDA, ano 25, no 7, julho de 2009, São Paulo: Editora NDJ Ltda, 2009, p. 812 destaques no original.
[5] JANSEM, Cesas Augusto Olimpio. Pregão eletrônico: breves reflexões, aspectos práticos e vantagens do pregão (presencial e eletrônico) nas compras e serviços no âmbito da Justiça Eleitoral no Maranhão. A priori. Disponível em: <http://www.apriori.com.br/cgi/for/pregao-eletronico-cesas-augusto-olimpio-jansem-t156.html>. Acesso em 2 de outubro de 2009.
[6] Art. 1o da Lei no 10.520/2002 – Para aquisição de bens e serviços comuns, poderá ser adotada a licitação na modalidade de pregão, que será regida por esta Lei. Parágrafo único – Consideram-se bens e serviços comuns, para os fins e efeitos deste artigo, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado.
[7] TOLOSA FILHO, Benedicto de. Pregão – Reflexões sobre o que pode ser licitado por meio dessa modalidade e a correta definição do objeto. Revista Zênite de Licitações e Contratos – ILC, ano 15, no 167, janeiro de 2008. Curitiba: Editora Zênite, 2008, p. 59.
[8] SOUTO, Marcos Juruena Villela; GARCIA, Flávio Amaral. A modalidade pregão e a sua inadequação para a contratação de serviços de telecomunicações que comportam soluções tecnológicas distintas. Boletim de Licitações e Contratos – BLC, ano 22, no 6, junho de 2009, São Paulo: Editora NDJ Ltda, 2009, p. 544.
[9] JUNKES, Rodrigo Vissotto. A exigência de amostras no pregão eletrônico. Revista Zênite de Licitações e Contratos – ILC, ano 15, no 177, novembro de 2008, Curitiba: Editora Zênite, 2008, p. 1113.
[10] TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. Licitações e Contratos: orientações básicas – 3º edição, revista, atualizada e ampliada. Brasília: TCU, Secretaria de Controle Interno, 2006, pp. 209-210.
[11] SANTANA, Jair Eduardo. Pregão Eletrônico: tempo aleatório (randômico) ou prorrogação automática? Qual a melhor (e possível) solução? Boletim de Licitações e Contratos – BLC, ano 22, no 8, agosto de 2009, São Paulo: Editora NDJ Ltda, 2009, p. 752, destaques no original.
[12] TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. Licitações e Contratos: orientações básicas – 3º edição, revista, atualizada e ampliada. Brasília: TCU, Secretaria de Controle Interno, 2006, p. 214.
[13] Artigo 9o da Lei no 10.520/2002 – Aplicam-se subsidiariamente, para a modalidade de pregão, as normas da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993.
[14] RIGOLIN, Ivan Barbosa. Pregão eletrônico não admite as penas da Lei no 8.666/93. Revista Zênite de Licitações e Contratos – ILC, ano 16, no 180, fevereiro de 2009. Curitiba: Editora Zênite, 2009, p. 154.