Diversos Tribunais brasileiros vêm afastando a obrigação de pessoas físicas e jurídicas terem de arcar com os encargos do ICMS (imposto sobre circulação de mercadorias e serviços) aplicados nos encargos de transmissão da fatura de energia elétrica.
Clareando a questão, é o mesmo que dizer que o ICMS cobrado nas tarifas de transmissão da energia elétrica é cobrado de forma ilegal e abusiva, encarecendo o custo da energia em até 20%.
Tecnicamente é o pedido de afastamento da TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica), ou seja, da incidência do ICMS sobre essas taxas.
O Governo do Estado somente pode calcular o ICMS da conta de luz sobre a energia elétrica efetivamente utilizada pelo consumidor. Entretanto, a administração pública, com o intuito de aumentar sua arrecadação, também vem incluindo na base de cálculo do ICMS a Tarifa de Uso dos Sistemas Elétricos de Distribuição e a Tarifa de Uso dos Sistemas Elétricos de Transmissão.
Então, esse artigo tratará da possibilidade de reduzir o custo da conta de energia elétrica de forma que o Estado não possa cobrar ICMS sobre essas taxas, e devolva o valor cobrado a mais dos últimos 5 anos.
Através de perguntas e respostas será tratada a questão da energia elétrica e sua redução através do afastamento da cobrança do ICMS sobre as tarifas de transmissão e sua correta tributação sobre a quantidade efetivamente consumida.
1. COMO É CONTRATADA A QUESTÃO DA ENERGIA ELÉTRICA.
A energia elétrica é contratada sob o sistema de garantia de fornecimento, ou seja, a empresa requer a disponibilização de X quilowatts por mês, e, caso utilize a totalidade ou não, irá arcar com o pagamento total avençado em contrato. Esta é uma forma de garantia de sua produção, de que não irá afetar os seus clientes em caso de escassez de energia.
Ocorre que os consumidores vêm arcando com o pagamento do tributo ICMS que incide sobre a demanda total contratada e não sobre o real utilizado. Tal procedimento é considerado ilegal, posto que foge completamente do fato gerador do tributo que é a circulação de mercadoria efetiva.
2. QUEM PODE PEDIR A RESTITUIÇÃO DO ICMS SOBRE AS TAXAS DE TRANSMISSÃO DA ENERGIA ELÉTRICA?
A PESSOA FÍSICA ou JURÍDICA que paga a conta de energia elétrica. No caso de morte da pessoa responsável, os herdeiros podem entrar com o processo e, na hipótese de locação, as pessoas devem ter o respectivo contrato e seus documentos pessoais para comprovar a situação de locatários e ingressar com a ação.
3. O QUE SE BUSCA EFETIVAMENTE COM ESSA AÇÃO?
- Declaração da ilegalidade da cobrança do ICMS sobre as tarifas de transmissão e de distribuição de energia elétrica denominada TUST e TUSD.
- Abstenção de novas cobranças do ICMS sobre as tarifas de transmissão de modo que o tributo deva incidir apenas sobre a energia elétrica efetivamente consumida e não sobre nenhum ponto de distribuição ou de demanda contratada e não utilizada.
- Restituição dos valores já pagos pelos consumidores, cobradso nos últimos 05 anos, devidamente corrigidos; essa restituição é a restituição simples, ou seja, não é em dobro.
- Redução de até 30% nas próximas faturas de Energia Elétrica. Os valores vão de 15% a 30%, a depender do Estado onde está situada a empresa.
4. COMO É FEITO O CÁLCULO DA ENERGIA ELÉTRICA E O QUE É SIGNIFICAM ESSAS SIGLAS TUSD, EUSD, TUST?
No total da fatura de energia elétrica incidem três preços que são:
a) TE (TARIFA DE ENERGIA): Esse é o valor da mercadoria, o valor realmente devido.
b) TUSD/EUSD ou TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO; a taxa de uso dos sistemas elétricos de distribuição (TUSD; EUSD), é um encargo legal do setor elétrico brasileiro que incide sobre os consumidores conectados ao sistema elétrico das concessionárias de distribuição.
c) TUST/EUST OU EUSD - TARIFA DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO. A taxa de uso dos sistemas elétricos de transmissão (TUST; EUST) é um encargo legal do setor elétrico brasileiro que incide sobre os consumidores conectados ao sistema elétrico das concessionárias de transmissão (Fonte ANEEL- RESOLUÇÃO 281/1999).
5. QUEM DEFINE O VALOR A SER COBRADO PELA ENERGIA ELÉTRICA?
O valor da sua conta de luz é definido pela ANEEL - Agência Nacional de Energia Elétrica. Para chegar ao preço final da tarifa por kw consumido a cada hora, a ANEEL soma o custo de todas as etapas do processo industrial de geração, transmissão, distribuição e comercialização da energia elétrica com os encargos e tributos definidos pela União, o Estado e o Município onde você mora, criando, assim, uma média que vale para cada categoria de consumidor.
Veja um simples demonstrativo, clicando aqui.
6. EXISTE PREVISÃO LEGAL PARA COBRANÇA DE ICMS SOBRE AS TAXAS DE TRANSMISSÃO DA ENERGIA ELÉTRICA?
O STJ, também, firmou orientação no sentido que não há previsão legal para a exigência de ICMS sobre a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica - TUST e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica – TUSD.
Portanto, trata-se de uma cobrança ilegal e abusiva por parte do Estado, não da concessionária, pois é o Estado que faz a cobrança de tributos. Sendo assim, deve-se cobrar do Estado o afastamento da cobrança do ICMS e a restituição dos últimos cinco anos.
O valor pago pelo consumidor sob a rubrica de TUST e TUSD é totalmente indevida, haja vista que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei, conforme preceitua o artigo 5º, II, da Constituição da Republica Federal do Brasil, razão pela qual deve a Concessionária suspender a cobrança indevida a esse título, bem como devolver todos os valores pagos indevidamente dos últimos 5 anos, nos termos do artigo 42 do Código de Defesa do Consumidor e artigo 205 do Código Civil.
Veja algumas súmulas do Superior Tribunal de Justiça que tratam do tema, e como elas favorecem os consumidores.
Súmula 391 do STJ: "O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada".
A Súmula 166 do Superior Tribunal de Justiça:
“Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”.
Assim, é uníssono o raciocínio de que o ICMS não deve ser cobrado em razão do uso da infraestrutura (distribuição e transmissão) da concessionária de energia elétrica, pois não houve a ocorrência de fato gerador nessa fase.
Segundo o Superior Tribunal de Justiça, no caso de energia elétrica, o fato gerador da obrigação tributária denominada ICMS, ocorre no momento em que ela é efetivamente consumida, e não no momento em que é transmitida para outro estabelecimento, vejamos a JURISPRUDÊNCIA sobre o assunto:
PROCESSO CIVIL TRIBUTÁRIO AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL COBRANÇA DE ICMS COM INCLUSÃO EM SUA BASE DE CÁLCULO DA TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA TUSD INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS IMPOSSIBILIDADE PRECEDENTES. 1. É firme a Jurisprudência desta Corte de Justiça no sentido de que não incide ICMS sobre as tarifas de uso do sistema de distribuição de energia elétrica, já que o fato gerador do imposto é a saída da mercadoria, ou seja, no momento em que a energia elétrica é efetivamente consumida pelo contribuinte, circunstância não consolidada na fase de distribuição e transmissão. Incidência da Súmula 166 do STJ. Precedentes jurisprudenciais. 2. Agravo regimental não provido. (STJ AgRg no REsp: 1075223 MG 2008/0161184-5, Relator: Ministra ELIANA CALMON, Data de Julgamento: 04/06/2013, T2 SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/06/2013).
PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. ICMS SOBRE TUST E TUSD. NÃO INCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA DA MERCADORIA. PRECEDENTES. 1. Recurso especial em que se discute a incidência de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços sobre a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD). 2. [...] 4. É pacífico o entendimento de que a Súmula 166/STJ reconhece que não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte. Assim, por evidente, não fazem parte da base de cálculo do ICMS a TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica). Nesse sentido: AgRg no REsp 1.359.399/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/06/2013, DJe 19/06/2013; AgRg no REsp 1.075.223/MG, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/06/2013, DJe 11/06/2013; AgRg no REsp 1278024/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/02/2013, DJe 14/02/2013. Agravo regimental improvido. (STJ AgRg no REsp: 1408485 SC 2013/0330262-7, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento: 12/05/2015, T2 SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/05/2015).
O Tribunal Regional Federal da 1ª Região também acompanha esse entendimento:
(TRF1-0214647) TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. INCIDÊNCIA DO ICMS NA FATURA DE CONTA DE ENERGIA ELÉTRICA. LIMITAÇÃO DA INCIDÊNCIA AO CONSUMO EFETIVO. SEGURANÇA CONCEDIDA. 1. O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada (STJ, Súmula nº 391). 2. É firme a Jurisprudência desta Corte de Justiça no sentido de que não incide ICMS sobre as tarifas de uso do sistema de distribuição de energia elétrica, já que o fato gerador do imposto é a saída da mercadoria, ou seja, no momento em que a energia elétrica é efetivamente consumida pelo contribuinte, circunstância não consolidada na fase de distribuição e transmissão. Incidência da Súmula 166 do STJ. (AgRg no REsp 1075223/MG, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 04.06.2013, DJe 11.06.2013). 3. A INFRAERO juntou aos autos cópia das contas de energia elétrica que comprovam que a Companhia de Energia Elétrica faz incidir o ICMS sobre o valor correspondente ao consumo somado ao valor correspondente à demanda contratada. 4. O objeto do mandamus é garantir que a impetrante pagará ICMS apenas sobre o valor consumido e não sobre o valor contratado, quando este for maior que o consumo. 5. Sentença que concedeu a segurança em conformidade com a jurisprudência do STJ confirmada. 6. Apelação e remessa oficial desprovidas. (Apelação Cível nº 2006.42.00.000165-0/RR, 8ª Turma do TRF da 1ª Região, Rel. Leomar Barros Amorim de Sousa, Rel. Convocado Clodomir Sebastião Reis. J. 26.07.2013, unânime, DJ 09.08.2013).
Não restam dúvidas sobre a legalidade dessa demanda, pois está bem amparada pela Lei, esse assunto também pode ser consultado aqui.
7. QUANTO TEMPO LEVA PARA CONSEGUIR RETIRAR ESSA COBRANÇA DA CONTA DA ENERGIA ELÉTRICA.
A ação deve ser feita com pedido liminar para que seja logo afastada a cobrança do ICMS das taxas de transmissão. Então, depende de cada vara e seu tempo de tramitação, no geral são mais ou menos 30 dias para o despacho do pedido liminar.
Já a tramitação total do processo até o momento em que o Estado será obrigado a devolver os últimos 5 anos de cobrança indevida deve durar de um a um ano e meio, a depender do Estado em que a ação foi protocolada.
8. COMPENSA AJUIZAR ESSA AÇÃO?
A economia gerada pela exclusão da TUSD/TUST da base de cálculo do ICMS somadas à devolução dos valores pagos indevidamente no período de 05 (cinco) anos tornam extremamente vantajoso ingressar com a ação.
Como dito, além da restituição dos últimos cinco anos, ainda tem o fato de que o consumidor passará a ter uma economia real de 15% a 30% nas contas de energia a partir do sucesso da medida liminar.
Imagine uma empresa que tem o custo de cem mil reais de energia elétrica. Passará a economizar algo em torno de vinte mil reais por mês, gerando mais lucros e podendo fazer maiores investimentos.
Pense em um pequeno consumidor que paga algo em torno de duzentos reais de energia elétrica, tem uma restituição de R$ 10.000 (dez mil reais).
CONCLUSÃO.
Enfim, pelo que foi demonstrado, existem diversas ilegalidades na cobrança realizada do ICMS nas contas de energia elétrica e é perfeitamente possível (e legal) reduzir o custo da energia elétrica através de ação judicial que requer o afastamento da ilegal cobrança do ICMS.
Procure um advogado que entenda do assunto para protocolar uma ação e reduzir o custo da energia elétrica da sua residência ou empresa.
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