Direito punitivo estatal: as sanções aplicáveis pela administração pública no âmbito dos contratos administrativos

5.PROCEDIMENTO PARA APLICAÇÃO DAS SANÇÕES ADMINISTRATIVAS.

A aplicação das sanções administrativas não se faz, em regra, sem que se instaure um processo administrativo, onde se confirme a autoria da infração, se apure convenientemente todos os fatos.

Para toda essa instrução deve ser intimado formalmente o acusado, a quem deve ser efetivamente garantidos, além da ciência dos fatos violadores da lei ou do contrato, ou ainda, de ambos, o contraditório e a ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes, conforme, estatui o inc. LV, do art. 5º, da Lei Maior da República.

Assim, antes da aplicação da sanção deve-se facultar a defesa prévia ao interessado, no respectivo processo, no prazo de 05 (cinco) dias úteis, como prescreve o § 2º do art. 87 da Lei Federal Licitatória, para as sanções de advertência, multa e suspensão temporária para licitar ou contratar com a Administração Pública. No caso da pena de declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública, assegura-se a defesa prévia do interessado no respectivo processo, no prazo de 10 (dez) dias, contados da abertura de vista, acentua o § 3º desse mesmo artigo – prazo que também, a nosso ver, aplica-se ao artigo 7º da Lei nº 10.520/02, uma vez que esta carrega consequências mais severas que as propriamente estabelecidas para os incisos I a III do artigo 87 da Lei nº 8.666/93, e que por isso não poderiam ser utilizadas como referência.

De modo bem simples – e sem prejuízo decorrente da regulamentação própria de cada ente –, em todos os casos que em tese cabe sanção administrativa pelo descumprimento da Lei Licitatória ou de contrato administrativo, procede-se assim:

(i) promovida a denúncia por quem quer que seja, agente público – em exercício da fiscalização ou controle interno –, agentes de fiscalização – em exercício do controle externo – ou qualquer do povo – em exercício do controle social –, sobre eventual descumprimento dessa lei ou de cláusula contratual, a autoridade que a recebe, após o exame formal e de conteúdo para se assegurar de um mínimo de veracidade dos fatos narrados, determina, se competente, a abertura do processo administrativo punitivo;

(ii) aberto o processo, nomeia-se uma comissão, formada por três servidores, para proceder a apuração dos fatos denunciados e sugerir a aplicação da sanção tal ou qual ou o arquivamento, conforme restar evidenciada a autoria e a veracidade dos fatos ou demonstrada sua inconsistência;

(iii) a comissão, uma vez nomeada, deliberará como se promoverá a apuração dos fatos e realiza, solenemente, a convocação do denunciado para conhecer o processo, apresentar sua defesa preliminar e indicar as provas que pretende produzir ao longo da instrução. Sua atuação pode ser própria ou por meio de advogado regularmente constituído – ressalva que deve, ao menos, ser aconselhada ou facultada formalmente na notificação, por tratar-se de requisito imprescindível ao exercício pleno da ampla defesa, enquanto observada a matiz de defesa técnica;

(iv) atendida essa convocação, junta-se ao processo a defesa preliminar e tomam-se as providências para a realização das provas indicadas pela Comissão e das solicitadas pelo denunciado. Se a Comissão entender necessário, poderá solicitar pareceres jurídicos e técnicos para melhor oferecer sua orientação; e

(v) encerrada a instrução, se dará vista ao denunciado para sua defesa final e a Comissão, após analisar todo o processado, elaborará relatório circunstanciado e justificará a pena sugerida. Após remeterá o processo à autoridade competente para que, se entender legal todo o processado, aplique a sanção ou determine novas diligências ou, ainda, seu arquivamento. Aplicada a sanção, dela pode recorrer o apenado, no prazo legalmente estabelecido.

Essas considerações, e sumárias regras da Lei federal das Licitações e Contratos Administrativos, não inibem a aplicação de eventuais leis específicas das entidades federadas e dos pertinentes princípios jurídico-administrativos, como são os princípios da legalidade, da prévia fixação legal ou contratual das sanções, com a descrição das respectivas hipóteses de apenamento, da proporcionalidade e da razoabilidade da pena.

6.EXEMPLOS PRÁTICOS DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS CONTEMPLANDO SANÇÕES ADMINISTRATIVAS: MODELOS UTILIZADOS PELA ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO.

Para fixar um parâmetro de aplicação das sanções, traz-se, apenas a título de exemplo – ilustrativo, mas orientador – minutas-modelos de cláusulas editalícias contemplando as penalidades aplicadas ao licitante vencedor em caso de inadimplemento das obrigações.

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O parâmetro balizador acima mencionado é proveniente dos modelos-padrão de Editais elaborados pela CPRM-CJU/MG, unidade integrante da Consultoria-Geral da União, órgão de direção superior da Advocacia-Geral da União[19]. Ao referido órgão compete a atividade de consultoria jurídica e representação extrajudicial dos órgãos e autoridades da Administração Federal Direta em Minas Gerais, nos termos do Art. 19 do Ato Regimental AGU nº 5, de 27 de setembro de 2007.

Para a modalidade Pregão, seja para: (i) fornecimento de bens, sendo ou não SRP; (ii) contratação de serviço contínuo com ou sem dedicação exclusiva de mão de obra; (iii) contratação de serviço comum, sendo ou não SRP; e (iv) contratação de serviço de engenharia; a cláusula modelo utilizada pela AGU, nos termos acima referenciados, é a seguinte:

SEÇÃO [___] - DAS SANÇÕES

1. O atraso injustificado na execução do contrato sujeitará o contratado às seguintes penalidades:
   1. Advertência por escrito;
   2. Multa de mora de (estabelecer percentual) sobre o valor do contrato por dia de atraso, até o limite de (     ) dias, após o qual será caracterizada a inexecução total do contrato;
   3. Multa compensatória de (estabelecer percentual) sobre o valor do contrato;
   4. Suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 02 (dois) anos;
   5. Declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e depois de decorrido o prazo de 02 (dois) anos.
2. A inexecução total ou parcial do contrato sujeitará o contratado às seguintes penalidades:
   1. Advertência por escrito;
   2. Em caso de inexecução parcial, multa compensatória de (estabelecer percentual) sobre o valor do contrato por ocorrência, até o limite de (estabelecer percentual);
   3. Em caso de inexecução total, multa compensatória de (estabelecer percentual) sobre o valor do contrato;
   4. Suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 02 (dois) anos;
   5. Declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo de 02 (dois) anos.
3. Quem, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, não celebrar o contrato, deixar de entregar ou apresentar documentação falsa exigida para o certame, ensejar o retardamento da execução de seu objeto, não mantiver a proposta, falhar ou fraudar na execução do contrato, comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude fiscal, ficará impedido de licitar e contratar com a União e, será descredenciado no SICAF pelo prazo de até 05 (cinco) anos, sem prejuízo da aplicação de multa em percentual equivalente à multa prevista para inexecução total do contrato e das demais cominações legais.
4. As sanções de suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar e de declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração poderão também ser aplicadas às empresas ou aos profissionais que:
   1. Tenham sofrido condenação definitiva por praticarem, por meios dolosos, fraude fiscal no recolhimento de quaisquer tributos;
   2. Tenham praticado atos ilícitos visando a frustrar os objetivos da licitação;
   3. Demonstrem não possuir idoneidade para contratar com a Administração em virtude de atos ilícitos praticados.
5. As penalidades serão aplicadas após regular processo administrativo, em que seja assegurado ao licitante o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos que lhes são inerentes.
6. A multa será descontada da garantia do contrato e de pagamentos eventualmente devidos pela Administração.
7. A sanção de declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública é de competência exclusiva do Ministro de Estado (indicar o ministério respectivo).
8. As demais sanções são de competência exclusiva do (indicar a autoridade superior do órgão).

(NOTA EXPLICATIVA: Considerando-se que a inexecução é mais grave do que a mora, e que a inexecução total é mais danosa que a parcial, as sanções pecuniárias devem ser diferenciadas.Assim, o percentual de multa para o atraso injustificado deve ser menor que os fixados para a inexecução total ou parcial. Pelo mesmo motivo, o percentual da por dia de atraso deve ser menor que o da multa mínima por inexecução parcial, enquanto o percentual máximo da multa por inexecução parcial deve ser menor que o previsto para a inexecução total.).

Já para as modalidades Carta-convite, Tomada de Preços e Concorrência (para contratação de obra), a cláusula modelo utilizada pela AGU, nos termos acima referenciados, é a seguinte:

SEÇÃO [____] - DAS SANÇÕES

1. O atraso injustificado na execução do contrato sujeitará o contratado às seguintes penalidades:
   1. Advertência por escrito;
   2. Multa de mora de (estabelecer percentual) sobre o valor do contrato por dia de atraso, até o limite de (     ) dias, após o qual será caracterizada a inexecução total do contrato;
   3. Multa compensatória de (estabelecer percentual) sobre o valor do contrato;
   4. Suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 02 (dois) anos;
   5. Declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e depois de decorrido o prazo de 02 (dois) anos.
2. A inexecução total ou parcial do contrato sujeitará o contratado às seguintes penalidades:
   1. Advertência por escrito;
   2. Em caso de inexecução parcial, multa compensatória de (estabelecer percentual) sobre o valor do contrato por ocorrência, até o limite de (estabelecer percentual);
   3. Em caso de inexecução total, multa compensatória de (estabelecer percentual) sobre o valor do contrato;
   4. Suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;
   5. Declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo de 02 (dois) anos.
3. As sanções de suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar e de declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração poderão também ser aplicadas às empresas ou aos profissionais que:
   1. Tenham sofrido condenação definitiva por praticarem, por meios dolosos, fraude fiscal no recolhimento de quaisquer tributos;
   2. Tenham praticado atos ilícitos visando a frustrar os objetivos da licitação;
   3. Demonstrem não possuir idoneidade para contratar com a Administração em virtude de atos ilícitos praticados.
4. As penalidades serão aplicadas após regular processo administrativo, em que seja assegurado ao licitante o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos que lhes são inerentes.
5. A multa será descontada da garantia do contrato e de pagamentos eventualmente devidos pela Administração.
6. A sanção de declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública é de competência exclusiva do Ministro de Estado (indicar o ministério respectivo).
7. As demais sanções são de competência exclusiva do (indicar a autoridade superior do órgão).

(NOTA EXPLICATIVA: Considerando-se que a inexecução é mais grave do que a mora, e que a inexecução total é mais danosa que a parcial, as sanções pecuniárias devem ser diferenciadas. Assim, o percentual de multa para o atraso injustificado deve ser menor que os fixados para a inexecução total ou parcial. Pelo mesmo motivo, o percentual da por dia de atraso deve ser menor que o da multa mínima por inexecução parcial, enquanto o percentual máximo da multa por inexecução parcial deve ser menor que o previsto para a inexecução total.)

Tem-se, portanto, nos termos acima apresentados, os modelos de cláusulas de Editais utilizados pela AGU em todas as modalidades licitatórias – atualizados até Julho/2013 –, que serviram como o parâmetro exemplificativo de aplicação das sanções no presente estudo. A redação dessas cláusula sancionatórias não esgota a matéria, que pode ser alvo de melhor, e ainda mais minudente, incursão da Administração Pública, tão carente de emprego de práticas punitivas que podem, se não garantir a eficácia contratual, ao menor minorar os efeitos danosos da mora ou falta ocasionada pelos contratantes ineficientes ou incapazes de operacionalizar os mais diversos objetos de fornecimento ou prestação reclamados para o atendimento do interesse público.