4. LEGISLAÇÃO APLICADA
O Código de Defesa do Consumidor foi criado especificamente para proteger determinados sujeitos (consumidores) nas relações de consumo, atendendo a um mandamento constitucional.
A relação contratual entre concessionárias de serviços públicos essenciais, como a de água e esgoto, e seus usuários, deve ser disciplinada pela Lei 8078/90, o Código de Defesa do Consumidor, uma vez que esta Lei define o conceito de fornecedor, nele incluindo as pessoas jurídicas de direito público.
Sendo assim, nas relações contratuais e extracontratuais, se for caracterizada uma relação de consumo com a presença de fornecedor e consumidor final, esta relação será disciplinada pela lei consumerista.
O art. 6º, inciso X, da Lei 8078/90, por sua vez, declara como direito básico do consumidor: a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral, ou seja, segundo o CDC, os serviços públicos essenciais não são passíveis de interrupção, mesmo que esteja inadimplente o consumidor
O próprio artigo 22, da referida Lei dispõe:
“Art. 22. Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos.”
Portanto, as concessionárias de serviços públicos são obrigadas a implantar a manutenção, modernização e fiscalização de suas estações, sub-estações, distribuidores, redes e sistemas de canalização, etc, bem como de todos os equipamentos instalados em tais locais, para segurança dos consumidores que estão próximos de tais instalações.
Outrossim, impõe o Código de Defesa do Consumidor que em casos de descumprimento de alguma dessas obrigações específicas das concessionárias de serviços públicos, há o dever de reparar os danos causados. Confira-se:
“Art. 22. (...)
Parágrafo único. Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma prevista neste código.”
A adequação, a eficiência e a segurança da prestação do serviço público são atributos inerentes a todo e qualquer serviço prestado ao consumidor, o legislador apenas quis explicitar uma exigência requerida para todo serviço ainda mais relevante, por se tratar de serviço público.
Se não bastasse o Código de Defesa do Consumidor expressar no seu art. 22 que os serviços essenciais devem ser contínuos, seu artigo 42 energicamente veio para não permitir qualquer forma de coação ou ameaça por parte do credor com o intuito do devedor saldar sua dívida, analisemos:
“Art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor não inadimplente não será exposto ao ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça”
No entanto, a questão da continuidade dos serviços públicos essenciais tem gerado muita controvérsia doutrinária e jurisprudencial, pois a lei consumerista estabelece que a prestação dos serviços essenciais deve ser de forma contínua, e por outro lado, a Lei 8987/95, que trata sobre concessão e permissão da prestação de serviços públicos, dispõe que não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua suspensão em face da inadimplência do consumidor.
A esses argumentos, acrescente-se ainda, a diferença obrigatória que deve ser feita entre o direito de crédito da concessionária e a possibilidade de corte no fornecimento do serviço público.
Ademais, no ordenamento jurídico brasileiro, conforme o art. 175 da Constituição Federal, os serviços públicos são passíveis de concessão ou permissão, mediante pagamento de tarifa, o que é regulamentado pela Lei 8987/95.
Nestas modalidades de transferência de obrigações, a titularidade do serviço público contínua sendo do Estado, apenas o exercício é concedido a terceiro. O concessionário irá executar o serviço, nas condições fixadas pelo Poder Público, sob a garantia contratual de um equilíbrio econômico e financeiro.
Cabe a concessionária a responsabilidade civil objetiva quanto aos eventuais danos causados aos seus usuários, ou seja, a responsabilidade do fornecedor do serviço público independe de qualquer discussão sobre a extensão da culpa.
À pessoa jurídica prestadora de serviço público, aplica-se inteiramente o teor do artigo 37, § 6º da Constituição Federal, verbis:
“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
(...)
§ 6º. As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa."
Deste modo, as concessionárias responderão, nos termos da teoria do risco, pelos danos causados aos consumidores, ao poder concedente ou a terceiros, sem que haja qualquer diminuição da exclusão ou responsabilidade, podendo, inclusive, determinar a solidariedade.
Também por se tratar de responsabilidade objetiva, a concessionária do serviço público exime-se de responsabilidade quando for comprovada a culpa exclusiva do usuário ou de terceiro, caso fortuito ou de força maior.
Nesse sentido, o art. 7º da Lei 8987/95 dispõe um rol de direitos e obrigações dos usuários, e neste diapasão, incumbiu-se à concessionária prestar contas também aos usuários, nos termos definidos no contrato, assim como facultado restou aos destinatários finais o exercício da ação fiscalizadora, assegurando-lhes o acesso inclusive a registros contábeis, conforme artigo 31, em seus incisos III e IV da Legislação acima mencionada, veja-se:
“Art. 31. Incumbe à concessionária:
III - prestar contas da gestão do serviço ao poder concedente e aos usuários, nos termos definidos no contrato;
IV - cumprir e fazer cumprir as normas do serviço e as cláusulas contratuais da concessão”
Assim, várias são as prerrogativas dispostas aos usuários ou consumidores de serviços públicos concedidos, visto que além da proteção inserida na própria Constituição Federal, também há disposições regulamentadoras em Leis Especiais que garantem o exercício pleno de defesa dos usuários contra possíveis defeitos verificados no fornecimento de serviços públicos.
5. O SERVIÇO ESSENCIAL DE ÁGUA
O ser humano para viver necessita de certas condições materiais mínimas, tais como: alimentação, moradia, vestuário, etc. Parte dessas necessidades imediatas são satisfeitas por meio da fruição dos serviços públicos essenciais, em especial, o fornecimento de água
A água é um bem de domínio público, destinada ao consumo humano e está juridicamente regulada pelo Código de Águas, Decreto nº. 24.643, de 1934.
Não há esforço em reconhecer que as atividades higiênicas necessárias à manutenção da vida estão associadas à qualidade da água e infra-estrutura sanitária existentes no meio ambiente.
A competência privativa para legislar sobre água é da União conforme artigo 22, IV da Constituição Federal. Outrossim, também está presente na enumeração do art. 10, I da Lei 7.783/89 e portarias ministeriais. Ao analisar essa questão, Sílvio de Salvo Venosa observa:
“A água deve ser vista como bem de domínio público e recurso natural de valor econômico, segundo o art. 1º da Lei nº. 9.433/97. A captação, tratamento e distribuição devem ser remunerados. (...) Há todo um aparato jurídico que deve ser levado em conta no exame do direito das águas, não só privatístico, nosso campo de estudo, como também administrativo e penal de amplo aspecto.”.
Assim, o direito à água pode ser considerado um direito fundamental porque corresponde às exigências mais elementares da dignidade humana (viver com saúde, higiene e boa qualidade de vida), sendo pressuposto desta, pois a água é condição essencial para se viver. Dessa forma, o direito à água preenche os dois requisitos necessários para ser considerado direito fundamental, pois pode ser equiparado a um direito fundamental previsto no catálogo (direito à vida) e serve para concretizar o princípio da dignidade humana.
Desse modo, é crível concluir que o fornecimento de água contínuo e seguro contribui para que todos tenham uma vida digna, permitindo a existência do ser humano com saúde e boa qualidade de vida. Assim, tornam-se imprescindíveis e fundamentais a todos os cidadãos como um direito ao mínimo existencial.
No entanto, tal fornecimento essencial não é gratuito, valendo ressaltar que o entendimento unânime do Supremo Tribunal Federal e do Egrégio Superior Tribunal de Justiça afirma que “os serviços prestados por concessionárias são remunerados por tarifa, sendo facultativa a sua utilização, que é regida pelo CDC, o que a diferencia da taxa, esta, remuneração do serviço público próprio." (REsp 914.828/RS, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ 17/05/2007).
Veja-se:
“ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. SERVIÇO PÚBLICO DE ÁGUA E ESGOTO. NATUREZA JURÍDICA DE TARIFA OU PREÇO PÚBLICO. PRAZO PRESCRICIONAL. CÓDIGO CIVIL. PRECEDENTE DA PRIMEIRA SEÇÃO DO STJ. DECISÃO MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS.
1. A controvérsia em exame foi analisada recentemente pela Primeira Seção deste Tribunal, na ocasião do julgamento dos EREsp 690.609/RS, de relatoria da eminente Ministra Eliana Calmon, DJ 07.04.2008, que, acompanhando o entendimento do Supremo Tribunal Federal, firmou posicionamento no sentido de que a natureza jurídica das contraprestações cobradas por concessionárias de serviço público de água e esgoto não é de taxa, mas, sim, de tarifa ou preço público, razão por que deve ser aplicada a prescrição vintenária nos termos da legislação de Direito Civil.
2. Recurso especial provido.” (REsp 1179478 / RS, Rel. Min. Mauro Capbell Marques, DJ 23/11/2010)
“TRIBUTÁRIO. SERVIÇO DE COLETA OU TRATAMENTO DE ESGOTO. PREÇO PÚBLICO. CONSTITUCIONALIDADE. PREQUESTIONAMENTO. OCORRÊNCIA.
I - Ocorrência do necessário prequestionamento, visto que a questão constitucional em debate foi devidamente discutida no acórdão recorrido.
II - O quantitativo cobrado dos usuários das redes de água e esgoto é tido como preço público. Precedentes.
III - Agravo regimental improvido” (RE 544.289-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, DJe 19.6.2009)
5.1 HIPÓTESES DE LEGALIDADE NA SUSPENSÃO DO FORNECIMENTO DE ÁGUA
Como já dito, apesar de ser considerado um serviço essencial, de caráter urgente e indispensável à vida do ser humano, o fornecimento de água não é gratuito e sua conservação depende do pagamento das contrapartidas relativas ao consumo medido e faturado.
Verificada a inadimplência do consumidor, afigura-se legítimo o "corte", na esteira da dicção do artigo 6º, § 3º, da Lei 8.987/95, in verbis:
“Art. 6o Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato.
(...)
§ 3o Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando:
(...)
II - por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade.”
Ou seja, o não pagamento das cobranças realizadas pelo fornecedor, suporta a interrupção, que constitui exercício regular de direito da concessionária, sobretudo quando se trata de consumidor inadimplente contumaz.
Neste sentido, a Lei 11.445/07 também autoriza a suspensão deste serviço:
“Art. 40. Os serviços poderão ser interrompidos pelo prestador nas seguintes hipóteses:
(...)
V - inadimplemento do usuário do serviço de abastecimento de água, do pagamento das tarifas, após ter sido formalmente notificado.
(...)
§ 2o A suspensão dos serviços prevista nos incisos III e V do caput deste artigo será precedida de prévio aviso ao usuário, não inferior a 30 (trinta) dias da data prevista para a suspensão.”
A Súmula 83 do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, dispõe:
“É lícita a interrupção pela concessionária, em caso de inadimplência do usuário, após aviso prévio, na forma da lei.”
Ou seja, se o consumidor estiver inadimplente, constarem débitos recentes, e tiver sido previamente notificado, a suspensão no seu fornecimento do serviço essencial de água é lícita.
Tal entendimento é unânime e pacificado pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, como se pode perceber pela coleção de Jurisprudências recentes que seguem:
“PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. TUTELA ANTECIPADA. REVOGAÇÃO.
CORTE DO FORNECIMENTO DE ÁGUA. INADIMPLÊNCIA. POSSIBILIDADE.
(...)
3. Esta Corte tem decido pela legalidade da interrupção do fornecimento de água devido à inadimplência do consumidor, após aviso prévio e desde que não se trate de débitos antigos consolidados, porquanto a essencialidade do serviço não significa a sua gratuidade; mesma orientação adotada pelo aresto impugnado.
(...)”
(REsp 1159948 / RJ, Rel. Min. Castro Meira, DJe 19/04/2011)
“ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. CORTE NO FORNECIMENTO DE ÁGUA. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM JURISPRUDÊNCIA DO STJ. RAZÕES DOS ACLARATÓRIOS NÃO APONTAM NENHUM DOS VÍCIOS PREVISTOS NO ART. 535 DO CPC. DEFICIÊNCIA
RECURSAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 284/STF.
(...)
3. Com efeito, o acórdão embargado é suficientemente claro ao
consignar que: (i) a jurisprudência desta Corte já se manifestou no sentido de ser lícito à concessionária interromper o fornecimento de água se, após aviso prévio, o usuário permanecer inadimplente, nos termos do art. 6º, § 3º, II, da Lei 8.987/95; e (ii) "admitir o inadimplemento por um período indeterminado e sem a possibilidade de suspensão do serviço é consentir com o enriquecimento sem causa de uma das partes, fomentando a inadimplência generalizada, o que compromete o equilíbrio financeiro da relação e a própria continuidade do serviço, com reflexos inclusive no princípio da modicidade. (...)”
(Resp 1.062.975, Rel. Min. Eliana Calmon, Primeira Turma, Dje 29/10/2008)
“ADMINISTRATIVO – SERVIÇO DE FORNECIMENTO DE ÁGUA – CORTE POR FALTA DE PAGAMENTO, APÓS AVISO PRÉVIO – LEGALIDADE – LEI N. 8.987/95 E LC N. 170/87 - SÚMULA 83/STJ.
(...)
2. Na relação jurídica entre a concessionária e o consumidor, o pagamento pelo serviço de abastecimento é contra-prestação, e o serviço pode ser interrompido em caso de inadimplemento, desde que antecedido por aviso.
3. 'A continuidade do serviço, sem o efetivo pagamento, quebra o princípio da isonomia e ocasiona o enriquecimento sem causa de uma das partes, repudiado pelo Direito (interpretação conjunta dos arts. 42 e 71 do CDC).' (REsp 684.020/RS, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ 30.5.2006).
Recurso especial não-conhecido.”
(REsp 678.044/RS, Rel. Min. Humberto Martins, DJU de 12.03.07)
Parte da doutrina e jurisprudência se posicionou no sentido de ser legítima a suspensão do serviço público essencial em virtude da falta de pagamento, desde que haja prévia notificação ao consumidor. Assim, a empresa que responde pelo serviço interromperia seu fornecimento após um prazo médio de trinta dias.
Os que se filiam à corrente doutrinária que defende o corte no fornecimento do serviço essencial de água na hipótese de inadimplemento sustentam que a gratuidade não é presumível, não havendo obrigação por parte do Poder Público em prestar serviços de forma contínua se o consumidor não efetua o pagamento do que é devido.
No mais, o Egrégio Supremo Tribunal Federal entende que ao ser notificado o consumidor inadimplente do possível corte em seu fornecimento de água, tal fato não lhe gera dano moral:
“CORSAN. FORNECIMENTO DE ÁGUA. DÉBITO. SUSPENSÃO. INEXISTENCIA DE ILICITUDE. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. IMPROCEDÊNCIA.
Dano moral não configurado, quando da existência de débito perante a requerida, o que não permite concluir qualquer agressão a direito de personalidade do autor. Ademais, houve notificação por parte da demandada, quanto à suspensão do fornecimento de água, como se pode verificar no documento da fl. 14. Não obstante, dispõe o Regulamento dos Serviços de Água e Esgoto da CORSAN, em seu art. 104:
‘Art. 104 - O fornecimento de água será suspenso nos seguintes casos:
d) falta de pagamento de conta(s) mensal (ais).’
(...)
Diante dessas razões, não cabe à requerida o dever de indenizar, uma vez que não comprovado o suposto dano moral.
RECURSO DESPROVIDO.” (AI 785290 / RS, Julgamento: 24/05/2010, Relator: Min. Dias Toffoli)
Ademais, sendo o fornecimento de água tratada um serviço público de extrema necessidade para a população, a sua continuidade depende da contraprestação, sob pena da falência do próprio sistema.
No entanto, há controvérsias, uma vez que a interrupção do serviço essencial em função da inadimplência do consumidor, descaracteriza o princípio da continuidade, levando-se em consideração que a continuidade do serviço essencial ocorre não apenas no interesse do consumidor, mas também, no interesse da coletividade.
5.2 HIPÓTESES DE ILEGALIDADE NA SUSPENSÃO DO FORNECIMENTO DE ÁGUA
A descontinuidade do fornecimento de água ao consumidor inadimplente configura uma afronta ao caráter essencial do serviço público de água, diante dos princípios já expostos e em razão disso, os Tribunais Superiores entendem que este meio de coação ao usuário não é legal.
O poder público ou seus delegados (concessionárias) tem direito ao crédito em função da prestação do serviço público, no entanto, utilizar a suspensão do serviço essencial como forma de compelir o usuário ao pagamento da tarifa extrapola os limites da legalidade.
Na cobrança de dívidas, o credor não deve agir abusivamente. Por isso, os prestadores de serviços públicos devem utilizar os meios legais para receber seu crédito, podendo, inclusive, incluir o nome do devedor inadimplente nos bancos de dados do SERASA, SPC e cobrar judicialmente a dívida.
Além do mais, a descontinuidade dos serviços essenciais está em posição diametralmente oposta à consecução do bem comum, erigido na Constituição da República como princípio fundamental.
Assim, o Superior Tribunal de Justiça dispõe:
“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. FORNECIMENTO DE ÁGUA. INVIABILIDADE DE SUSPENSÃO DO ABASTECIMENTO NA HIPÓTESE DE DÉBITO PRETÉRITO. IRREGULARIDADE NO HIDRÔMETRO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. SÚMULA 7/STJ.
1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido da impossibilidade de suspensão de serviços essenciais, tais como o fornecimento de energia elétrica e água, em função da cobrança de débitos pretéritos.
(...)
4. Agravo Regimental não provido.”
(AgRg no Ag 1381452 / SP, Relator: Ministro Herman Benjamin, DJe 04/05/2011)
“ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. SUSPENSÃO DO FORNECIMENTO DE ÁGUA. DÉBITOS ANTIGOS. IMPOSSIBILIDADE.
1. Embora seja lícita a suspensão do fornecimento de água por nadimplemento do usuário, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar os EAg 1.050.470/SP, decidiu no sentido da impossibilidade de suspensão de serviços essenciais, tais como fornecimento de água, em razão de débitos antigos, em relação aos quais a prestadora dos serviços deve utilizar-se dos meios ordinários de cobrança (DJe 14.9.2010).
2. Recurso especial não provido.”
(REsp 831467 / RS, Relator: Ministro Mauro Campbell Marques, DJe 14/12/2010)
“ADMINISTRATIVO. ÁGUA. FORNECIMENTO. ART. 6º, § 3º, II, DA LEI Nº 8.987/95. CORTE. DÉBITO ANTIGO. ILEGALIDADE.
1. O princípio da continuidade do serviço público, assegurado pelo art. 22 do Código de Defesa do Consumidor, deve ser temperado, ante a regra do art. 6º, § 3º, II, da Lei nº 8.987/95, que prevê a possibilidade de interrupção do fornecimento quando, após aviso, permanecer inadimplente o usuário, considerado o interesse da coletividade. Precedentes.
2. A prestação de serviço de água não pode ser interrompida por existência de débito anterior consolidado contraído por antigo usuário.
3. Agravo regimental não provido.”
(AgRg no REsp 1.133.507/RJ, Relator: Min. Castro Meira, DJe 29/4/10)
Ou seja, diante de débitos pretéritos, a concessionária de fornecimento de água não está autorizada a suspender o serviço público essencial.
Da mesma forma, as Turmas do STJ firmaram sua jurisprudência em que o atual usuário do sistema de água não pode ser responsabilizado pelo pagamento de débitos pretéritos realizados pelo usuário anterior, sendo certo que o débito de água é de natureza pessoal, não se vinculando ao imóvel. A obrigação não é propter rem.