SUMÁRIO:INTRODUÇÃO; Capítulo I- Noções preliminares da sindicância e o processo administrativo disciplinar, 1.Considerações gerais, 2.Natureza jurídica, 3.Sistema de repressão disciplinar, 4.Sujeitos, 5.Relação processual disciplinar, 6. Objetivo da sindicância e do processo administrativo disciplinar, 7.Enquadramento da sindicância e do processo administrativo disciplinar, 8.Fontes da sindicância e do processo administrativo disciplinar, 8.1.Lei Constitucional, 8.2.Lei Ordinária, 8.3.Regulamentos, 8.4.Atos normativos internos, 8.5.Pareceres do órgão jurídico consultivo, 8.6.Formulação do DASP, 8.7.Jurisprudência dos tribunais, 8.8.Praxe administrativa,8.9.Analogia, 8.10.Aplicação subsidiária dos Códigos Civil e Penal, de Processo Civil e de Processo Penal, 8.11.Princípios que regem a administração pública na sindicância e no processo administrativo disciplinar; Capítulo II- Das faltas e das sanções disciplinares aplicáveis aos servidores públicos; Capítulo III- A discricionariedade na aplicação da Sanção disciplinar aos servidores públicos; Capítulo IV- Aplicação analógica da dosimetria da pena no âmbito do Direito Disciplinar; CONSIDERAÇÕES FINAIS; BIBLIOGRAFIA, NOTAS, ANEXO.
INTRODUÇÃO
Na atualidade o Brasil encontra-se em uma fase de mudança social, principalmente com referência aos atos da administração pública que muitas vezes são realizados de forma irregular e outras até ilegal, por parte das autoridades, repercutindo no comportamento institucional. Nos espaços que os Cientistas e Analíticos Políticos, o Ministério Público e a Mídia, tem encontrado para se manifestar sobre esse assunto, mediante denúncias têm provocado escândalos nacionais. Porém essas denúncias não se prestam meramente para escrachar o que de errado vem ocorrendo na administração pública, são também questionamentos buscando um novo paradigma no processo de transformação social, o que também se pressupõe a promoção e a valorização dos Procedimentos Administrativos concernentes a Administração Pública, já que a população tem se mobilizado constantemente, cobrando atitudes enérgicas dos poderes públicos constituídos.
Neste contexto é que vislumbramos a possibilidade de apresentar a monografia relativa aos Limites do Poder Discricionário da Administração Pública na aplicação das sanções disciplinares aos Servidores Públicos.
Desta forma, a presente monografia possui o intuito de contribuir para o aprimoramento do Estatuto dos Servidores Públicos do Estado de Mato Grosso, no sentido de limitar a discricionariedade administrativa, no âmbito disciplinar, para que a mesma não seja usada de forma arbitrária. Assim, buscaremos definir limites legais para aplicação da sanção disciplinar, tornando a sua aplicação mais clara e precisa, pressupondo que por falta disto muitas vezes a sanção administrativa disciplinar é desvalorizada até mesmo pela Administração Pública.
Esta assertiva se fundamenta, principalmente, pela restrita visão que do Administrador Público tem sobre o tema, considerando a existência de poucas normas orientadoras que oferecem meios seguros e eficientes ao perfeito desempenho do poder disciplinar na dependência dos seus titulares. Como também, em relação aos agentes que integram as ações dos procedimentos disciplinares, considerando que muitas vezes qualquer servidor público que apenas saiba ler e escrever, poderá ser integrante de uma Comissão de Procedimento Disciplinar inclusive sugerindo sanções disciplinares, sem as vezes nem mesmo ter conhecimento adequado do que seja a sanção imposta, ou o quantum deve ser aplicada e quais as suas conseqüências na ficha funcional do servidor público sancionado.
Sendo assim, pode-se afirmar que de maneira geral, as Instituições, Órgãos ou Setores, que executam a política pública nesta área, o fazem de forma direcionada a especificidades, atendendo isoladamente cada necessidade de sancionar o servidor que comete uma irregularidade disciplinar. O trabalho objetiva compreender os institutos das sanções disciplinares, como também, todo o seu âmbito de aplicação, por meio da pesquisa bibliográfica e experimental, utilizando o método dedutivo de pesquisa e adotando a análise de conteúdo como técnica de investigação, oferecendo subsídios aos interessados na área do Direito Administrativo Disciplinar no âmbito da Administração Pública.
Neste aspecto, deve ser ressaltado o pouco material documental encontrado, referente ao assunto, visto que são poucos os doutrinadores e legisladores que o desenvolvem. Assim sendo, este tema proposto será realizado conforme orientações dos mais renomados mentores nacionais, buscando traçar um paralelo entre estes, revendo e reafirmando alguns conceitos elementares, concernentes ao Direito Administrativo no âmbito disciplinar. Tendo ainda, como referência a Lei Complementar n.º 04/90 – Estatuto dos Servidores Públicos do Estado de Mato Grosso, considerando, que as sanções disciplinares são por ela norteadas.
Delinear-se-á ainda, introdutoriamente algumas considerações às Corregedorias, que são órgãos de controle e correição disciplinar da Administração Pública.
Além disso, este trabalho buscará delinear o enquadramento das sanções disciplinares e todo o seu procedimento de aplicação nos ordenamentos jurídicos existentes no Brasil, tais como: Código Civil, Código de Processo Civil, Código de Processo Penal e Código Penal, bem como, as fontes e princípios norteadores do direito administrativo e as faltas disciplinares, para daí tratar do tema objeto desta monografia, ou seja, quais os limites da discricionariedade do administrador público para aplicação da sanção disciplinar no âmbito administrativo disciplinar.
Enfim, sem a pretensão de esgotar o assunto buscar-se-á após pesquisar, analisar e concluir o tema proposto, apresentar uma Minuta de Anteprojeto de Lei, com o intuito de modificar em parte a Lei Complementar n.º 04 de 15/10/1990 – Estatuto dos Servidores Públicos da Administração Direta, das Autarquias e das Fundações Públicas do Estado de Mato Grosso, quanto à aplicação das sanções disciplinares, pois se pode dizer quão importante é o trabalho do julgador disciplinar, no âmbito administrativo que, como já dito, possui poucas normas orientadoras para nortear suas decisões.
CAPÍTULO I
Noções preliminares da Sindicância e o Processo Administrativo Disciplinar
1.Considerações Gerais
A adoção de medidas que coloquem o Processo Administrativo Disciplinar e a Sindicância como fontes centrais das diretrizes de Governo, permitirá que as ações atinentes ao assunto reflitam o caráter de modernização, não só nas ações do Direito Administrativo, como também, norteador de políticas de formação de recursos humanos que permitirá a atuação com segurança, agilidade e propriedade na área dos procedimentos disciplinares que possuem como órgão de atuação as Corregedorias.
Considerando que a ciência da administração, há muito, vem realçando os setores de controladoria como de suma importância na vida de uma organização, sendo que as atividades de uma controladoria devem configurar, sobretudo, uma atividade essencialmente preventiva e excepcionalmente corretiva.
Assim sendo, vale citar o que diz Roberto Mâder a respeito de Corregedorias:
"Uma corregedoria é uma das espécies do gênero controladoria. Tradicionalmente, a função está ligada à jurisdição. Contudo dada a natureza de que ela se reveste, ou seja, seu caráter de fiscalização e de correção de desvios acrescidas estas de poder de decidir, mostrou-se de grande valia quando empregada administrativamente em organizações corporativas.... O controle em corregedoria se faz por meio de instrumentos formais. Por definição, o instrumento próprio de uma corregedoria é a correição. Entrementes, tal singularidade limita por demais a eficácia dos meios e recursos investidos para a mantença de uma corregedoria, que requer uma estrutura e um pessoal especializado e itinerante". [1]
Preocupado, portanto, com a questão é que desenvolveremos este estudo com a determinação de agregar os subsídios que possam oferecer condensadamente aporte jurídico, por intermédio da coleta de dados, material bibliográfico e documental, para que os serviços oferecidos pelas Corregedorias da União, dos Estado e municípios possam ser facilitados no que concerne a aplicação de sanções disciplinares, visando com isso uma maior qualidade dos serviços públicos prestados a sociedade.
Assim antes de desenvolvermos o objeto da monografia, também devemos definir alguns conceitos básicos, conforme alguns doutrinadores contemplam sobre os institutos jurídicos que são aplicáveis ao Direito Administrativo em seu âmbito disciplinar.
Direito Administrativo é o ramo do direito público que tem por objeto os órgãos, agentes e pessoas jurídicas administrativas que integram a Administração Pública, a atividade jurídica não contenciosa que exerce e os bens de que se utiliza para a consecução de seus fins, de natureza pública. [2]
Administração Pública em sentido objetivo abrange as atividades exercidas pelas pessoas jurídicas, órgãos e agentes incumbidos de atender concretamente às necessidades coletivas, compreendendo também o fomento, a polícia administrativa e o serviço público. [3]
Polícia Administrativa compreende toda atividade de execução das chamadas limitações administrativas, que são restrições impostas por Lei ao exercício de direito individuais em benefício de interesse coletivo. Compreende medidas de polícia, como ordens, notificações, licenças, autorizações, fiscalizações e sanções. [4]
Servidores Públicos em sentido amplo, na obra de Hely Lopes Meirelles, "são todos os agentes públicos que se vinculam à Administração Pública, direta e indireta do Estado, sob Regime Jurídico (a) estatutário regular, geral ou peculiar, ou (b) administrativo especial, ou (c) celetista (regido pela Consolidação das Leis do Trabalho – CLT), de natureza profissional e empregatícia." [5]
Processo em sentido amplo, deve ser entendido como o conjunto de procedimentos pré-ordenados para o alcance geral de um objetivo determinado. [6] Segundo Marcelo Caetano, "a sucessão ordenada de formalidades segundo prazos estabelecidos, tendentes à prática ou a execução de um ato da autoridade pública". [7]
Procedimento é a forma material com que o processo se realiza em cada caso concreto. [8]
Devemos também distinguir processo de procedimento, visto que o processo é o fim, o procedimento é o meio; o processo é o todo; o procedimento as partes que compõe esse todo.
Hely Lopes Meirelles, diferencia o Processo de Procedimento da seguinte forma:
"Observamos, ainda, que não há processo sem procedimento, mas há procedimentos administrativos que não constituem processo, como por exemplo, os de licitações e concursos. O que caracteriza o processo é o ordenamento de atos para a solução de uma controvérsia; o que tipifica o procedimento de um processo administrativo é o encachamento de atos para a obtenção de uma decisão jurisdicional da administração." [9]
Genericamente, como ensina José Cretela Júnior, processo jurídico é "o conjunto sistemático de princípios e de leis concernentes a atuação do direito no convívio social." [10]
Sendo assim, partindo do instituto em toda sua pureza é que irão nascer às linhas mestras, fundamentais e indispensáveis para o trabalho de estruturação da modalidade especial de processo administrativo, de difícil conceituação, observada a falta de um estudo profuso, a exemplo do que vem ocorrendo com outras ciências.
Processo Administrativo é uma sucessão formal de atos que, por determinação legal ou em consonância com os postulados da ciência jurídica, são dinamizados com vistas a dar sustentáculo à lavratura do ato administrativo. [11]
O Processo Administrativo Disciplinar é o instrumento utilizado na regra como próprio para viabilizar aplicação de sanções disciplinares no âmbito da Administração Pública direta, autarquia, ou nas fundações públicas. [12]
Sindicância corresponde ao procedimento sumário pelo qual se reúnem informações que tendem a fornecer elementos esclarecedores de determinados atos ou fatos, podendo ainda, dar ensejo à penalidade administrativa disciplinar de acordo com cada regime jurídico dos servidores públicos, desde que respeitados o princípio do contraditório e ampla defesa. Podemos ainda encontrar três gêneros de sindicância: sindicância disciplinar, sindicância falencial e a sindicância criminal.
O objetivo desta monografia é estudar somente a sindicância disciplinar [13], que pode ser subdividida em: sindicância inquisitorial [14], que foi abolida do nosso sistema jurídico, pois contraria o art. 5°, LV, da CF/88, a sindicância autônoma [15] e a sindicância conectiva [16].
2.Natureza Jurídica
A natureza jurídica da Sindicância e do Processo Administrativo Disciplinar ocorre de forma variada em cada país, de acordo com a função do sistema de repressão disciplinar adotado, tanto na Administração Pública como na Empresa Privada. Vale considerar que na esfera da empresa privada, não existe a figura do processo administrativo disciplinar, pois este é um instituto exclusivo da Administração Pública.
Em nosso país a repressão disciplinar ocorre na Administração Pública ou nas Empresas Privadas, e a decisão das autoridades administrativas competentes não tem força definitiva, possibilitando recursos administrativos ou judiciais, por parte do interessado.
3.Sistema de Repressão Disciplinar
O sistema de repressão disciplinar é a forma em que é aplicada a sanção disciplinar ao caso concreto. Podemos destacar, progressivamente os seguintes sistemas aplicáveis em várias partes do mundo:
a)Sistema hierárquico, sendo um dos primeiros sistemas, sua característica básica é que a sindicância ou o processo administrativo disciplinar se formalizada arbitrária pelo superior hierárquico, definindo a irregularidade disciplinar (falta disciplinar), a pena correspondente e como deve ser o processo de apuração do fato e da autoria. Assim, dando margem para que a autoridade administrativa transgrida direitos e obrigações visando perseguir o servidor público.
b)Sistema semijurídicionalizado, é o meio caminho para chegarmos a jurisdicionalização, partindo-se do sistema hierárquico. Caracterizando-se assim pela previsão legal, existências de conselhos ou comissões disciplinares e possibilidade de anulação do ato punitivo administrativo pelo poder judiciário. Com isso a autoridade competente possui um poder discricionário, mas não se devendo confundir com arbitrariedade, sendo assim, a atribuição discricionária resultante da própria Lei.
c)Sistema jurisdicionalizado, é o modelo de aplicação da sanção disciplinar na sua forma mais moderna, caracterizando-se assim, pelo fato da falta disciplinar e a sanção correspectiva virem rigorosamente prevista em Lei e a apuração das irregularidades disciplinares e o julgamento do indiciado ocorrerem perante órgão competente, com garantias constitucionais, além disso, com os procedimentos estabelecidos em Lei, assegurando o amplo exercício do direito de defesa.
Poder-se-ia então dizer que o sistema de repressão disciplinar teoricamente adotado pelo nosso Direito Administrativo Pátrio é o Semijurisdicionalizado, onde é mantida a discricionariedade na apuração de fatos e escolha da pena aplicável, mitigando de certa forma o princípio do "no bis in idem" por ser possível no caso de reincidência de fato a aplicação de pena superior ao utilizado na apuração do primeiro ilícito, como bem observa José Armando da Costa [17]que ensina que "teoricamente, o sistema brasileiro se caracteriza como semijurisdicionalizado, mas na prática do dia-a-dia ele funciona como um puro sistema hierárquico, em que a sua desenvoltura fica ao sabor da discrição e, na grande maioria, do arbítrio dos chefes das repartições, os quais ora são rigorosos em demasia, e até perseguidores, ora são indulgentes ou omissos, deixando a normalidade do Serviço Público ao deus-dará".
O maior exemplo de um sistema de repressão puro e perfeito, mesmo possuindo algumas falhas é o Direito Disciplinar Germânico, assim como observa o supracitado doutrinado é "o sistema jurisdicionalizado encontra no Direito Positivo alemão o seu mais puro e perfeito protótipo. Mesmo assim, no Direito Disciplinar germânico, as punições mais leves são impostas por via administrativa, sem maiores rodeios ou formalismo apuratórios rigorosos. A jurisdição disciplinar na Alemanha é exercida por câmaras compostas de sete membros, sendo três magistrados e quatro funcionários administrativos. Dos decisórios dessas câmaras podem ser interpostos recursos para o Tribunal Disciplinar, órgão jurisdicional de segundo grau, integrado por onze membros".
4.Sujeitos
Os sujeitos da relação processual/jurídica em se tratando de repressão disciplinar para aplicação de uma sanção disciplinar, como todo gênero do processo administrativo da espécie disciplinar, há participação de dois componentes: a Administração Pública, que acumula as atribuições de parte interessada e de juiz; e o servidor imputado, que se defende das imputações que lhe são feitas.
A Sindicância pode ter os mesmos sujeitos do processo administrativo disciplinar, como também, ter somente um componente: a Administração, que acumulando as atribuições de parte interessada e de juiz, visa a apurar um fato irregular existente no serviço público ou privado.
5.Relação Processual Disciplinar
Uma vez instaurada a Sindicância ou o Processo Administrativo Disciplinar, através de Portaria da autoridade hierarquicamente superior, formalizada estará a relação jurídico-processual disciplinar, desde que não haja servidor imputado, porém se houver o mesmo deverá ser devidamente notificado.
6.Objetivo da Sindicância e do Processo Administrativo Disciplinar
Uma das formas de garantir a regularidade da Administração Pública é assegurada por intermédio da repressão disciplinar. Tem este a finalidade de dinamizar as ações punitivas aos servidores que cometerem irregularidades, bem como assegurar que os que não cometeram, não sejam punidos.
Neste mesmo sentido, quanto ao Processo Administrativo Disciplinar, José Armando da Costa, ressalta que busca o processo disciplinar duplo objetivo: garantir o servidor acusado contra decisões injustas e proporcionar ao Serviço Público um clima de segurança e de legalidade. [18]
No tocante à Sindicância, pode-se afirmar que um dos seus objetivos é servir como peça preliminar e informativa de elucidação de irregularidades no serviço público, conforme nos ensina Gilberto Fernando Louback, que "a sindicância tem como objetivo somente esclarecer duvidosos fatos ou atos irregulares, os quais, uma vez confirmados motivarão a abertura do processo disciplinar". [19]
Insta ressaltar ainda que o processo apuratório disciplinar da Sindicância aplicada aos servidores públicos pela Administração Pública do Estado de Mato Grosso, conforme a Lei Complementar Estadual n.º 04/90 [20] poderá resultar diretamente na aplicação de sanção disciplinar sem que necessariamente seja instaurado um Processo Administrativo Disciplinar, para daí dar ensejo a sanção disciplinar.
Assim, poder-se-á afirmar que o Processo Administrativo Disciplinar e a Sindicância são processos autônomos e com finalidade distintas, todavia podendo o segundo servir de base para o primeiro e, por terem apenas uma tênue linha de diferença de aplicabilidade, faz com que muitas vezes os administradores públicos e legisladores, os confundam pela proximidade das suas finalidades e, sendo assim, trataremos a seguir de melhor orientar o texto no tocante ao enquadramento destes institutos no Ordenamento Jurídico.
7.Enquadramento da Sindicância e do Processo Administrativo Disciplinar no Ordenamento Jurídico
A Sindicância e o Processo Administrativo Disciplinar por não possuírem uma legislação própria utilizam-se de algumas ferramentas para a aplicação das sanções disciplinares, subsidiadas em algumas áreas do direito, tais como:
a)Direito Administrativo
O poder hierárquico é extraído em sua razão maior do Direito Administrativo. Advindo assim, as respectivas atribuições de poder das autoridades: ordenar, controlar e corrigir. Sendo que os dois últimos estão correlacionados à sindicância e ao processo administrativo disciplinar, uma vez que estes são instrumentos auxiliares para o aprimoramento do serviço público, que possui a obrigação de restabelecê-lo, regularizando a conduta indevida de servidor ou empregado público, quando esta for irregular.
O poder hierárquico é, na verdade, poder-dever, que segundo Léo da Silva Alves [21] é poder indisponível, podendo o servidor hierarquicamente superior ser administrativa e penalmente penalizado, vale citar o crime de condescendência criminosa [22].
Assim sendo, a própria Lei Federal n.° 8.112/90, que trata dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais, no seu art. 143, estabelece que "a autoridade que tiver ciência de irregularidade no serviço público é obrigada a promover a sua apuração imediata mediante sindicância ou processo administrativo disciplinar, assegurado ao acusado ampla defesa".
Em regra geral, os Estados e Municípios reproduziram o texto nos Estatutos dos Servidores Públicos. Para não fugir da regra Mato Grosso, trata da matéria na Lei Complementar n.º 04 de 15/10/1990 – Estatuto dos Servidores Públicos, que descreve o supracitado assunto da mesma forma, conforme consta no artigo 170, da citada Lei.
A legislação mato-grossense destaca ainda, nos artigos 148, 149, caput e 151, contidos na supracitada legislação, a responsabilidade civil, penal e administrativa dos servidores públicos pelo exercício irregular de suas atribuições que resulte prejuízo ao erário público ou a terceiros.
Tem-se, portanto, por obrigação da autoridade competente, em razão dos pressupostos da hierarquia, a apuração de faltas, a identificação dos responsáveis e a aplicação das respectivas penalidades disciplinares.
É interessante observar o estatuído no Regime Jurídico do Servidor Público Civil do Estado do Maranhão que é mais contundente como se pode observar a seguir:
"Art. 234. A autoridade que tiver ciência de irregularidade no serviço público é obrigada, sob pena de responsabilidade, a promover-lhe a apuração imediata, ficando assegurado ao acusado ampla defesa." [23]
O legislador maranhense fez questão de destacar que a obrigação deve ser cumprida, sob pena de responsabilidade.
Isto denota que o Direito Administrativo, além de dar o fundamento que legitima a sindicância e o processo administrativo disciplinar, oferece um conjunto de normas que lhes são aplicáveis, tanto a nível federal, como estadual ou municipal, continuando com um elenco de textos normativos, jurisprudenciais e doutrinários.
b)Direito Constitucional
A Constituição Federal vigente, ao tratar Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos, em seu art. 5°, inciso LV, enuncia que:
"LV – aos litigantes em processo judicial ou administrativo e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes."
O exercício do contraditório e da ampla defesa supracitada só pode ocorrer dentro do processo, seja ele judicial ou administrativo, estabelecendo que não é um processo qualquer, mas o devido processo legal, conforme estatui a Constituição Federal de 1988 no art. 5°, inciso LIV :
"LIV – ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente."
Em se tratando de competência, voltamos a enquadrar a questão na seara do Direito Administrativo.
O devido processo legal, para processar e julgar um servidor público [24], fica estabelecido por meio da nova redação do art. 41, parágrafo 1°, inciso II, combinado com parágrafo único do art. 247 e da Constituição Federal de 1988.
c)Direito Penal e o Processual Penal
O Direito Penal e o Processual Penal, coletar-se-á muitos elementos dos quais poderemos basear a sindicância e o processo administrativo disciplinar, por possuírem natureza jurídica bastantes equivalentes, apesar de muitos doutrinadores relutarem em admiti-los. Elucidamos com maior clareza o que diz Nelson Hungria, e corroborando da mesma opinião Magalhães Noronha, citado por Léo da Silva Alves [25], onde ambos dividem o Direito Processo Penal em dois segmentos: processo penal comum, que esta relacionando aos crimes e contravenções; e processo penal administrativo, dizendo respeito às faltas disciplinares praticadas por funcionários ou empregados vinculados ao Poder Público. Muda a competência para processar e julgar, mas não mudando a essência penal, que se situa em ambos os casos.
Heleno Fragoso, compartilha de mesma opinião, na sua obra, as sanções penais judiciais e administrativas, citadas por Léo da Silva Alves, que também expõe o que nos diz Vicenzo Manzini, citado por Jiménez de Asúa em seu Tratado de Derechro Penal:
"Assim, ao passo que o Direito Penal, em sentido estrito, tem por objeto, único e principal, a prevenção e a repressão da delinquência considerada em si mesma, como violação da ordem jurídica geral, o Direito Penal Administrativo intervém com objetivo meramente sancionador das normas que regulam institutos de direito administrativo ou de atos administrativos, ou tem caráter constitutivo, referindo-se a interesses da polícia ou de fazenda, regulados, em primeiro plano, por normas administrativas e, segundo, por normas penais." [26]
Jiménez de Asúa, citado por Léo da Silva Alves, escreve que "por Direito Penal Disciplinar entende-se o conjunto de normas que associam às infrações de natureza administrativa, em que intervém o poder hierárquico (...)" [27]
Busca-se portanto, não levantar qualquer dúvida do enquadramento da matéria disciplinar no campo penal e processual penal, emprestando-se os seus princípios e as suas regras suplementares a Sindicância e ao Processo Administrativo Disciplinar. Assim sendo, passaremos a explicitar as fontes que regem a matéria de modo a clarificar os procedimentos disciplinares, para o desempenho de uma ação eficaz.
8.Fontes da Sindicância e do Processo Administrativo Disciplinar
As fontes da Sindicância e do Processo Administrativo Disciplinar, são em princípio mananciais que auxiliarão e fornecerão vigor às normas que orientarão os promotores da repressão disciplinar. Mas deve-se ressaltar que não pode este procedimento desenvolver-se somente ao arbítrio destes, pois as fontes visam informar, orientando o fenômeno dos procedimentos disciplinares.
8.1.Lei Constitucional
A Constituição Federal de 1988, estabelece os mais diversos institutos que possuem grande repercussão na área da sindicância e do processo administrativos disciplinar, conforme também leciona José Armando da Costa [28], que são os seguintes: o Devido Processo Legal, também denominado due process of law, estatuído no art. 5°, LIV da Constituição Federal; o Direito de ampla defesa, regido pelo art. 5°, LV, da Constituição Federal; o Direito de certidão, fulcrado no art. 5°, XXXIV, alínea "b", da Constituição Federal; o Habeas corpus, estabelecido no art. 5.°, LXVIII da CF/88; o Mandado de Segurança, consubstanciado no art. 5°, LXIX da CF/88; o Controle externo de legalidade, externada no art. 5°, XXXV da CF/88; e, a Pena de demissão art. 41, § 1°, I, da CF/88.
8.2.Lei Ordinária
A Lei Ordinária é uma norma formal, regularmente editada pelo Poder Legislativo, e se constitui na ordem da hierarquia constitucional das normas, a segunda fonte da Sindicância e do Processo Administrativo Disciplinar, visto que, a Lei Complementar e a Lei Ordinária ocupam o mesmo escalão, porém a Lei Complementar pode revogar a Lei Ordinária, mas não pode acorrer o inverso.
8.3.Regulamentos
Os Regulamentos baixados na Administração Pública podem ser autônomos, pois são aqueles destinados a esclarecer matéria não reservada destinada à Lei e os não-autônomos, são editados para suprir as lacunas da Lei, bem como explicitá-las, não podendo, consequentemente, em nenhuma hipótese modificar a Lei.
8.4.Atos Normativos Internos
Os atos normativos internos, por serem meramente explicativos, são constituídos basicamente, pelas instruções, resoluções, circulares, ordens de serviço, avisos e portarias.
No âmbito das empresas privadas, também poderão ser instituídos atos normativos internos, para disciplinar as diversas situações que buscam a eficácia dos serviços internos e, consequentemente, também atinente aos funcionários que nela laboram.
8.5.Pareceres do Órgão Jurídico Consultivo
Os Pareceres também são fontes para os procedimentos disciplinares. O Governo Federal, conforme a Lei Complementar n.° 73/92, que rege a Advocacia-Geral da União, estabelece:
"Os Pareceres do Advogado-Geral da União, aprovados pelo Presidente da República, vinculam a Administração Pública Federal, ficando os seus órgãos obrigados a dar cumprimento".
Portanto, os Administradores Públicos dos Estado e Município através de sua Procuradoria Estadual ou Municipal, podem utilizar-se dos seus órgãos consultivos para subsidiar os trabalhos da Sindicância ou do Processo Administrativo Disciplinar.
8.5.Formulação do DASP
O extinto Departamento Administrativo do Serviço Público – DASP, foi responsável pela orientação, estudo, controle, coordenação e supervisão do funcionalismo da Administração Pública Federal, estabelecendo através de suas formulações, normas em matéria que envolvesse pessoal civil da União. Hoje em dia este Departamento foi substituído pela Secretaria de Administração – SEAD, possuindo as mesmas funções que a primeira.
8.6.Jurisprudências dos Tribunais
No Brasil, a jurisprudência não goza de obrigatoriedade como ocorre, por exemplo, nos Estados Unidos da América, onde a decisão da Suprema Corte tem força de Lei. Não obstante, esta possui um valor inestimável de orientação e uniformização das decisões, não chegando a ser obrigatória, podendo o julgador decidir de uma forma completamente diferente das decisões uniformizadas de segundo grau.
Destacamos ainda, a formulação n.° 84 do DASP que referenda o exposto:
"Pacificada a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, deve a Administração, embora não convencida, adotar o entendimento vitorioso, mas somente após a audiência do Órgão Central do Sistema de Pessoal e aprovação do Presidente da República"
8.7.Praxe Administrativa
A Praxe Administrativa é a prática reiterada de atos administrativos pela Administração Pública, sem que necessariamente haja previsão legal, mas sem contudo contraria-la, ou seja, a Praxe Administrativa possui uma tênue ligação de conceito com Costume do Direito Civil, conforme estabelece o art. 4° da Lei de Introdução ao Código Civil, quanto à aplicação da mesma na falta de uma legislação a ser aplicada ao caso concreto.
8.8.Analogia
A Analogia é o acatamento e aplicação de um texto da Lei sacramentada por um dos diplomas legais, desde que tenham relação com o caso concreto, conforme previsão legal do artigo 126 do Código de Processo Civil estabelecendo que "O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide, caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais do direito".
8.9.Aplicação Subsidiária dos Códigos Civil e Penal, de Processo Civil e de Processo Penal
Do Código Civil, observamos as regras de como se procede a nomeação de curador, documentos, conceito de bens públicos, incapacidades, condições de legitimidade, e outros institutos.
No Código Penal existem vários dispositivos de aplicação subsidiária à sindicância e ao processo administrativo disciplinar, como exemplo, o acolher ou desacolhimento das tesas da defesa. Como também, as questões de coação, da embriaguez, dos excludentes de ilicitude e da violenta emoção.
Do Código de Processo Civil buscamos algumas contribuições, como a relação de fatos que não dependem de prova, argüição de incidentes, preliminares suscetíveis de ser alegadas pela defesa, valor probante das cartas, elementos da prova pericial, formas de citação e técnica de realização de audiências.
No Código de Processo Penal, buscamos os elementos sobre a confissão, as declarações fora dos autos, a fidelidade dos registros, o interrogatório e a sua técnica e os incidentes em audiência, às provas periciais, documentais e indiciaria, bem como os princípios norteadores do julgamento.
O Léo da Silva Alves em seu livro Questões Relevantes da Sindicância e do Processo Disciplinar (p.38), ratifica a aplicação subsidiária desses Códigos ensinando desta forma que:
"Podemos garantir que a comissão processante que laborar sem conhecimento dessa importante fonte processual não terá condições de levar adiante em trabalho eficiente. Atuar exclusivamente nos limites de um estatuto de servidores e de um eventual manual de procedimentos é um risco em potencial para a segurança jurídica." [29]
8.10.Princípios Administrativos que regem a Sindicância e o Processo Administrativo Disciplinar
No que diz respeito aos Princípios Administrativos que são aplicáveis à Sindicância e ao Processo Administrativo Disciplinar, está basicamente estatuído no caput do artigo 37 da Carta Constitucional de 1988, tais como:
Princípio da Legalidade, base de qualquer atividade da Administração Pública, cumpridora dos mandamentos da lei, somente podendo realizar o que nela é expressamente permitida, qualquer ação fora dela, sem correspondente amparo legal, tonar-se-á injurídica e passível de anulação, respondendo pelo ato ilegal o seu autor. Ao particular é permitido fazer tudo que nela não seja proibido.
Princípio da Impessoalidade, extraímos que a atividade da administração é destinada a todos os seus administrados, não podendo ser interferidos por valores ou sentimentos pessoais, ou com o objetivo de beneficiar uma pessoa, com isso, nos procedimentos disciplinares a autoridade designada para apurar não deve misturar o seu interesse pessoal com a entidade da Administração.
Princípio da Moralidade, demonstra que qualquer ato da administração além de ser conforme a legislação, deverá ser moral, pois nem todo ato legal é moral, como por exemplo, instaurar uma sindicância ou um processo administrativo disciplinar indevido, com o desiderato de vingança da autoridade instauradora. Hely Lopes Meirelles nos ensina também sobre a moralidade administrativa que está intimamente ligada ao conceito do "bom administrador"... O inegável é que a moralidade administrativa integra o Direito como elemento indissociável na sua aplicação e na sua finalidade, erigindo-se em fator de legalidade" [30].
Princípio da Publicidade, todo ato da administração pública deverá ser publicado em Imprensa Oficial ou Jornal de grande circulação, pois a administração pública deve dar conhecimento de seus atos aos interessados e também para que surtam os efeitos legais. Quanto aos procedimentos disciplinares, a partir da publicação da portaria instauradora é que dar-se-á início aos atos da comissão sindicante ou processante, tais como: prazo de recurso, prazo prescricional, etc.
Princípio da Eficiência, introduzido na Carta Magna com a Emenda Constitucional n.° 19 do ano 1998, estabeleceu que todo ato da administração pública deve surtir efeito, buscando-se resultados cada vez mais eficazes, pois como diz Léo da Silva Alves: "Sabemos, hoje, que 86% dos processos disciplinares submetidos à apreciação judicial resultam anulados por vícios formais." [31].
Salientar-se-á ainda que outros Princípios norteiam a Sindicância e o Processo Administrativo Disciplinar, sendo que alguns estão inseridos em Constituições Estaduais, outros são construções doutrinárias, onde destacamos alguns deles:
O Princípio da Razoabilidade na visão de Maria Sylvia Zanella Di Pietro é mais uma tentativa de impor-se limitações à discricionariedade administrativa, ampliando-se o âmbito de apreciação do ato administrativo pelo Poder Judiciário.
O Princípio da Atipicidade é característica primordial das sanções disciplinares aplicáveis a Sindicância e ao Processo Administrativo Disciplinar, visto que são poucas as infrações descritas na lei, ficando a maior parte delas sujeita a Discricionariedade, motivo pelo qual a autoridade julgadora assume fundamental relevância, pois é por essa forma que ficará demonstrado o correto enquadramento da falta e a dosagem adequada da pena. [32]
O Princípio da ampla defesa e do contraditório são garantias estabelecidas na nossa Carta Magna, possuindo cada um deles, papel específico. O contraditório é a oportunidade oferecida ao acusado para que ele possa se defender dos fatos que lhe são imputados; a ampla defesa é a oportunidade que deve ser conferida ao acusado para que ele demonstre de qualquer forma legal, a inverdade dos fatos a ele imputado. Não sendo portanto, mera entrega de uma peça escrita, com as justificativas do acusado. A ampla defesa traz em seu conteúdo o direito de manifestação, informação e a ter as suas razões consideradas.
Princípio do formalismo moderado, o processo deve atender os fins, e não as formas, não podendo prejudicar a verdade.
Princípio da verdade material, implicando na obrigação da comissão sindicante ou processante, promover de todas as formas legais as medidas necessárias para esclarecer a autoria e o fato.
Princípio da oficialidade, nominado também como princípio do impulso oficial, onde à administração pública deverá dar movimentação do processo sem necessidade de que a parte interessada provoque, numa melhor exegese explica-nos João Cabral Bonifácio Cabral Jr., em sua obra Os Princípios Norteadores do Processo Administrativo, citado por Léo da Silva Alves, que "esse princípio consubstancia, sobretudo, a responsabilidade da Administração pelo andamento regular e contínuo do procedimento, independente da aprovação das partes (...)e mais adiante enfatiza que se a Administração retarda o processo ou dele se desinteressa, infringe o princípio da oficialidade, podendo seus agentes serão responsabilizados pela omissão". [33]
Podemos ainda, elencar como princípios que conduzem um hábil procedimento disciplinar, o princípio da finalidade, da economia processual, da segurança jurídica, da motivação, da proporcionalidade, da supremacia do interesse público sobre o privado, reformatio in pejus, isonomia, da imediatidade da punição, da segurança jurídica as regras do non bis in idem. [34]
Traçadas as linhas mestras dos institutos jurídicos, que servem de embasamento para todo e qualquer procedimento de apuração das faltas disciplinares cometidas por servidores públicos no desempenho de suas funções por ação ou omissão, dolosa ou culposamente atingindo a moralidade, o bom funcionamento ou ao erário da administração pública é que passar-se-á a análise das respectivas faltas e suas devidas sanções disciplinares.