Sanções são os efeitos decorrentes de faltas, irregularidades e ilicitudes praticadas pelos agentes públicos e pelos fornecedores. Têm natureza preventiva, repressiva, educativa e didática. A finalidade das sanções é punir o infrator e coibir novos atos contrários às normas da Constituição, leis, atos infralegais e demais atos que subsidiam o processo licitatório e as contratações públicas.
Em razão dessa legalidade mais abstrata da sanção administrativa, a lei ou ato infralegal, deveria delinear procedimento para a sua aplicação, inclusive ressaltando os graus lesivos da conduta e a respectiva sanção para o caso de infração.
Não se pode olvidar que a aplicação das sanções se relaciona, e tem por consequência, a atividade de gestão e fiscalização da execução contratual. Considera-se o conjunto de ações que por objetivo aferir o cumprimento eficiente do objeto contratual, verificando, a regularidade das obrigações previdenciárias, fiscais e trabalhistas, bem como prestar apoio à instrução processual e o encaminhamento da documentação pertinente ao setor de contratos para a formalização dos procedimentos relativos a repactuação, alteração, reequilíbrio, prorrogação, pagamento, eventual aplicação de sanções, extinção dos contratos, dentre outras, com vista a assegurar o cumprimento das cláusulas avençadas e a solução de problemas relativos ao objeto.
A novel instrução normativa dispõe que, identificada a infração ao contrato, inclusive quanto à inobservância do prazo fixado para apresentação da garantia, o órgão ou entidade deverá providenciar a autuação de procedimento administrativo específico para aplicação de sanções à contratada e a consequente rescisão contratual, se for o caso, de acordo com as regras previstas no ato convocatório, na legislação correlata e nas orientações estabelecidas em normativo interno do órgão ou entidade, quando houver, podendo utilizar como referência os Cadernos de Logística disponibilizados pela Secretaria de Gestão do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão (art. 68).
Os agentes administrativos que praticarem atos em desacordo com os preceitos legais, visando, por exemplo, a frustrar os objetivos da licitação, sujeitam-se às sanções previstas tanto em lei quanto no ato convocatório, bem nos regulamentos próprios (especialidade), sem prejuízo das responsabilidades civil e criminal que seu ato ensejar.
A Lei Anticorrupção, sob o aspecto do fornecedor, dispõe sobre a responsabilização objetiva, administrativa e civil, de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a Administração Pública, nacional ou estrangeira. O raio subjetivo de aplicada das regras abarca as sociedades empresárias e as sociedades simples, personificadas ou não, independentemente da forma de organização ou modelo societário adotado, bem como a quaisquer fundações, associações de entidades ou pessoas, ou sociedades estrangerias, que tenha sede, filial ou representação no território brasileiro, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente.
Nos ternos da Lei Anticorrupção, as pessoas jurídicas serão responsabilizadas objetivamente, nos âmbitos administrativo e civil, pelos atos lesivos previstos na referida Lei praticados em seu interesse ou benefício, exclusivo ou não. Ressalta-se que a responsabilização da pessoa jurídica não exclui a responsabilidade individual de seus dirigentes ou administradores ou de qualquer pessoa natural, autora, coautora ou partícipe do ato ilícito – teoria da dupla imputação. A pessoa jurídica será responsabilizada independentemente da responsabilização individual das pessoas naturais referidas. Apesar de fazer alusão à responsabilidade objetiva, a lei dispõe que os dirigentes ou administradores somente serão responsabilizados por atos ilícitos na medida da sua culpabilidade. Não se pode olvidar o princípio geral da responsabilidade civil, de que subsistirá a responsabilidade da pessoa jurídica na hipótese de alteração contratual, transformação, incorporação, fusão ou cisão societária.
Segue-se as regras da responsabilização: nas hipóteses de fusão e incorporação, a responsabilidade da sucessora será restrita à obrigação de pagamento de multa e reparação integral do dano causado, até o limite do patrimônio transferido, não lhe sendo aplicáveis as demais sanções previstas nesta Lei decorrentes de atos e fatos ocorridos antes da data da fusão ou incorporação, exceto no caso de simulação ou evidente intuito de fraude, devidamente comprovados. Nos casos das sociedades controladoras, controladas, coligadas ou, no âmbito do respectivo contrato, as consorciadas serão solidariamente responsáveis pela prática dos atos previstos nesta Lei, restringindo-se tal responsabilidade à obrigação de pagamento de multa e reparação integral do dano causado.
Quanto ao aspecto penal das condutas praticadas – Direito Penal Licitatório – o art. 83 da Lei de Licitação dispõe que os crimes definidos nesta Lei, ainda que simplesmente tentados, sujeitam os seus autores, quando servidores públicos, além das sanções penais, à perda do cargo, emprego, função ou mandato eletivo. Conceituando servidor público a lei o considera aquele que exerce, mesmo que transitoriamente ou sem remuneração, cargo, função ou emprego público. As infrações penais previstas nesta Lei pertinem às licitações e aos contratos celebrados pela União, Estados, Distrito Federal, Municípios, e respectivas autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista, fundações públicas, e quaisquer outras entidades sob seu controle direto ou indireto.
As sanções administrativas estão dispostas nos artigos 86-88 da Lei nº 8.666/93. São elas:
“Art. 86. O atraso injustificado na execução do contrato sujeitará o contratado à multa de mora, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato. § 1o A multa a que alude este artigo não impede que a Administração rescinda unilateralmente o contrato e aplique as outras sanções previstas nesta Lei. § 2o A multa, aplicada após regular processo administrativo, será descontada da garantia do respectivo contratado. § 3o Se a multa for de valor superior ao valor da garantia prestada, além da perda desta, responderá o contratado pela sua diferença, a qual será descontada dos pagamentos eventualmente devidos pela Administração ou ainda, quando for o caso, cobrada judicialmente.
Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções: I - advertência; II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato; III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos; IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior. § 1o Se a multa aplicada for superior ao valor da garantia prestada, além da perda desta, responderá o contratado pela sua diferença, que será descontada dos pagamentos eventualmente devidos pela Administração ou cobrada judicialmente. § 2o As sanções previstas nos incisos I, III e IV deste artigo poderão ser aplicadas juntamente com a do inciso II, facultada a defesa prévia do interessado, no respectivo processo, no prazo de 5 (cinco) dias úteis. § 3o A sanção estabelecida no inciso IV deste artigo é de competência exclusiva do Ministro de Estado, do Secretário Estadual ou Municipal, conforme o caso, facultada a defesa do interessado no respectivo processo, no prazo de 10 (dez) dias da abertura de vista, podendo a reabilitação ser requerida após 2 (dois) anos de sua aplicação.
Art. 88. As sanções previstas nos incisos III e IV do artigo anterior poderão também ser aplicadas às empresas ou aos profissionais que, em razão dos contratos regidos por esta Lei: I - tenham sofrido condenação definitiva por praticarem, por meios dolosos, fraude fiscal no recolhimento de quaisquer tributos; II - tenham praticado atos ilícitos visando a frustrar os objetivos da licitação; III - demonstrem não possuir idoneidade para contratar com a Administração em virtude de atos ilícitos praticados.”
No âmbito do Pregão Eletrônico, sabido ser este regido, a nível maior de abstração, pela Lei nº 10.520/02 e pelo Decreto nº 5.450/05. Importante salientarmos que o Tribunal de Contas da União, em virtude do critério da especialidade que rege a análise interpretativa das leis de mesmo nível, não admite a aplicação subsidiária da Lei nº 8.666/93 no que se refere à aplicação de penalidade. Considera, assim, que as sanções aplicáveis aos contratos decorrentes de licitações na modalidade pregão estão adequadamente previstas no art. 7º da Lei nº 10.520/2002.
O princípio da legalidade, que rege, de forma mais estrita, as normas sancionatórias possui abstração maior no âmbito administrativo, por isso que as determinações de sanções devem estar concatenadas em graus de potencialidade lesiva das condutas praticadas no ato convocatório. As multas, principalmente, devem possui graus de severidade conforme os graus de lesão das condutas. Veja-se que o ato convocatório deverá conter as sanções aplicáveis. A depender da modalidade licitatória terá por base a Lei nº 8.666/93 ou a Lei nº 10.520/00, além, obviamente das regras constantes na lei anticorrupção.
O Projeto Básico ou o Termo de Referência deverão definir as sanções, glosas e condições para a rescisão contratual devidamente justificadas e os respectivos procedimentos de aplicação. O fluxo de aplicação e o parâmetro conduta-proporcionalidade da sanção devem estar estabelecidos no ato convocatório. Assim, deve-se relacionar as sanções previstas nas Leis nº 8.666, de 1993, e nº 10.520, de 2002, conforme o caso, às obrigações da contratada estabelecidas no modelo de execução do objeto; definindo o rigor das sanções de forma proporcional ao prejuízo ocasionado pela falta.
A omissão da autoridade competente para abrir o processo sancionatório poderá gerar responsabilidade, inclusive na seara penal.
Portanto, os fiscais, gestores e autoridades competentes devem efetivamente seguir os trilhos do ato convocatório no que concerne à aplicabilidade das sanções em caso de descumprimento contratual, faltas e ilicitudes praticadas pelos contratados. Do mesmo modo, o contrato possui instrumentos de tutela que visam garantir os seus direitos e expelir qualquer atentado aos preceitos e os princípios eu lhes asseguram, por meio administrativo ou judicial.