Resumo: Este trabalho tem por finalidade expor os requisitos, procedimentos e formalidades exigidos pela lei n. 9.296/96, pelo marco civil da internet, como ficou conhecida a lei nº. 12.965/2014, e de forma complementar, a resolução nº. 59. de 09. de agosto de 2008, do CNJ, parcialmente alterada pela resolução 217. de 16. de fevereiro de 2016, sempre em consonância com os direitos fundamentais da Constituição Federal, para que a interceptação telefônica seja admitida como meio de prova no processo penal brasileiro. O método utilizado neste trabalho é o método indutivo, pois de início, se analisará os princípios constitucionais das provas e a produção das interceptações telefônicas, para no final concluir sobre sua admissibilidade. O inciso LVI do artigo 5°. da Constituição Federal, estabelece que será vedado a utilização das provas obtidas ilicitamente. No entanto, a doutrina e a jurisprudência vem mitigando esse princípio, e dessa forma, defendendo a aplicação do princípio da proporcionalidade, admitindo-se portanto, de forma relatizada a utilização da prova colhida com vício. Dessa forma é sempre admissível a interceptação telefônica lícita, e, eventualmente a ilícita, desde que seja para favorecer o réu, e de forma excepcional, em favor da sociedade.
Palavras-chave: Ilicitude, estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento de dever legal, exercício regular de direito.
Sumário: INTRODUÇÃO. 1. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS APLICAVEIS AS PROVAS NO PROCESSO PENAL BRASILEIRO. 1.1. Conceito de Princípios. 1.2. Princípio do Devido Processo Legal. 1.3. Princípio do Contraditório e da Ampla Defesa. 1.4. Pincípio da Presunção de Inocência. 1.5. Princípio da Publicidade. 1.6. Princípio da Inadmisibilidade das Provas Obtidas por Meios Ilícitos 1.6.1. Provas Ilegítimas. 1.6.2. Provas Ilícitas. 1.6.3. Provas Ilícitas por Derivação. 1.7. Princípio da Proporcionalidade. 2. A IMPORTÂNCIA DAS PROVAS NO PROCESSO PENAL BRASILEIRO. 2.1. Objeto da Prova. 2.2. Meios de Prova. 2.3. Classificação da Prova. 2.3.1. Classificação Quanto ao Objeto. 2.3.2. Classificação Quanto ao Efeito. 2.3.3. Classificação Quanto ao Sujeito. 2.3.4. Classificação Quanto a Forma. 2.4.Ônus da Prova. 2.5. Admissibilidade da Prova. 2.6. Produção da Prova. 2.7. Valoração da Prova.2.8. Sistema de Valoração da Prova 2.8.1. Sistema da Intíma Convicção. 2.8.2. Sistema das Provas Legais. 2.8.3. Sistema do Livre Convencimento. 3. DA INTERCEPTÇÃO DAS COMUNICAÇÕES TELEFÔNICAS. 3.1. Garantia do Direito à Intimidade. 3.2. Da Interceptação Telefônica. 3.2.1. Conceito. 3.3. Escuta Telefônica. 3.3.1. Conceito. 3.4. Gravação Clandestina. 3.4.1. Conceito. 3.5. Interceptação Ambiental. 3.5.1. Conceito. 3.6. Apontamentos à Lei n. 9.296, de 24. de julho de 1996. 3.6.1. Considerações Iniciais. 3.6.2. Abrangência da Lei. 3.6.2.1. Da Interceptação das Comunicações do Aplicativo WhatsApp. 3.6.3. Dos Requisitos Exigidos Para o Deferimento da Medida de Interceptação Telefonica 3.6.4. Natureza Jurídica e Competência para Apreciação da Medida. 3.6.5. Quem Pode Pedir a Interceptação Telefônica. 3.7. Da Inadmissibilidade da Interceptação Telefônica Como Meio de Prova. 3.7.1. Admissibilidade da Interceptação pro reo. 3.7.2. Admissibilidade da Interceptação pro societate. CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.
INTRODUÇÃO
Este trabalho de conclusão de curso tem como objetivo estudar a interceptação das comunicações telefônicas e sua admissibilidade como prova no Direito Processual Penal. Terá como ênfase, a lei nº. 9.296/1996, a lei nº. 12.965/2014, conhecida como a lei do marco civil da internet, a resolução do CNJ nº. 59, de 09. de agosto de 2008, e sua alteração pela resolução 217. de 16. de fevereiro de 2016, e, por fim, os direitos fundamentais do investigado, principalmente no que se diz respeito ao sigilo e a intimidade, disposto respectivamente, nos incisos X e XII do artigo 5º. da Constituição Federal de 88.
Por se tratar de um procedimento que está em evidência nos dias atuais, e que é utilizado em grande parte das investigações realizadas pela Polícia Judiciária e Ministério Público, trazendo excelentes resultados, e ainda, pela discussão do confronto entre a legalidade do procedimento e direitos constitucionais do investigado, é que justifica a escolha do tema.
Como objetivo geral, a finalidade é analisar e discutir a legalidade no procedimento da interceptação telefônica com meio de prova no Processo Penal. O objeto específico é discutir sobre a admissibilidade como meio de prova, levando em consideração a jurisprudência e a doutrina.
Dessa forma, no primeiro Capítulo, são apresentados os princípios constitucionais que tratam de matéria processual penal, especialmente aos que servem de base para a produção da prova de interceptação telefônica, especialmente, o princípio do contraditório e da ampla defesa, a publicidade e a inadmissibilidade da prova obtida de forma ilícita.
No Capítulo 2, serão tecidas considerações sobre o tema provas, no direito processual brasileiro, enveredando-se pelo conceito, objeto, meios de prova, classificação das provas, e por fim, breve análise no sistema de valoração probatória.
A compreensão e estudo destes conceitos são importantes para análise das provas, e ao final, em especial, sobre a interceptação telefônica como meio de prova.
No capítulo 3, será discutida a legislação pertinente à interceptação das comunicações telefônicas, ou seja, a lei nº. 9.296/1996, a lei nº. 12.965/2014, a resolução nº. 59. de 09. de agosto de 2008. do CNJ, e sua alteração pela resolução nº. 217. de 16. de fevereiro de 2016, e, por fim, os direitos fundamentais do investigado garantidos constitucionalmente. Será esplanada ainda sobre as modalidades das gravações das conversações telefônicas, ou seja, a interceptação stricto sensu, a gravação clandestina, e por fim, a interceptação das comunicações telefônicas autorizadas pela Justiça.
Encerrando este trabalho, em considerações finais, serão expostos os pontos destacados e a forma em que a interceptação telefônica servirá como meio de prova no Processo Penal.
1. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS APLICÁVEIS À PROVA NO PROCESSUAL PENAL BRASILEIRO
1.1. Conceito de Princípios
Os princípios gerais do direito são basicamente os alicerces do ordenamento jurídico. Podem serem conceituados ainda, como enunciados amplos, máximas ou assertivas, que servem como base para o legislador na criação de uma norma. São elementares da ciência jurídica e o ponto de partida do próprio direito.
Sobre a violação de um princípio, BANDEIRA DE MELLO1 nos ensina que:
[...] mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, [...] violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema [...].
Assim, nota-se a importância dos princípios para a ciência jurídica. Os princípios dão apoio ao direito, respaldados pelo ideal de Justiça. Conclui-se que princípio é a base, a origem, a razão fundamenta para o direito positivo. Os princípios não precisam necessariamente estarem previstos no texto legal, pois possuem vigência sociológica.
Os princípios tem ainda papel relevante na interpretação das leis e aplicação ao caso concreto.
Por fim, a colheita de provas no Processo Penal dever respeita e estar de acordo com os princípios que delineiam nosso ordenamento jurídico.
1.2. Princípio do Devido Processo Legal
O princípio do Devido Processo Legal está disciplinado no artigo 5°, inciso LIV da Constituição Federativa de 1988, onde diz que: “ninguém será privado da sua liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”.
Segundo o jurista Celso Ribeiro de Bastos2, o princípio do Devido Processo Penal é uma garantia concedida ao cidadão brasileiro contra as arbitrariedades do Estado. É um princípio que tem por finalidade garantir que o Estado não interferirá na liberdade ou nos bens dos cidadãos sem que tal medida esteja prevista em lei.
TAVARES3 nos ensina que, “o devido processo legal, no âmbito processual, significa a garantia concedida à parte processual para utilizar-se da plenitude dos meios jurídicos existentes”.
Dessa forma, conclui-se que ninguém terá a liberdade ameaçada, ou será privado de seus bens sem o Devido Processo Legal.
Por fim, deve ficar claro que o princípio do Devido Processo Penal se desdobra no princípio do Contraditório e da Ampla Defesa.
1.3. Princípio do contraditório e da ampla defesa
Os princípios do contraditório e a da ampla defesa são de extrema importância para Direto, em especial para o processo penal, pois através destes princípios demonstra-se que as partes participaram de todos os atos do processo.
Estes princípios também são garantidos na Constituição de 88. Assim dispõe o inciso LV artigo 5°: “aos litigantes em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.
Basicamente, o princípio do contraditório é a igualdade de direitos entre a acusação e defesa. É invocado pela defesa de forma negativa, quando tiver cerceada oportunidade de defesa que não lhe foi concedida, ou ainda, pode ser exercido de maneira positiva, convencendo o julgador de sua inocência.
O Contraditório esta Presente de forma universal no Direito Processual, no entanto, é no processo penal que ganha maior relevância. Sua aplicação é excluída da fase inquisitória, onde em regra, as provas são produzidas sem a observância deste princípio, mas, será adiado até a fase da persecução judicial.
Por algumas vezes o contraditório será restringido, como por exemplo, na interceptação das comunicações telefônicas, na decretação de prisão cautelar, nas provas documentais e periciais, quebra do sigilo bancário, dentre outras medidas.
Nesse sentido, lecionam RICARDO DE SOUZA e WILLIAN SILVA4, defendendo a importância dessa reserva:
[...] sabendo de antemão que será preso, monitorado em suas conversas telefônicas, ou ainda que terá a sua casa ou escritório vasculhado, certamente o investigado cuidará para que as diligências respectivas sejam inúteis, evadindo-se, deixando de manter conversas telefônicas comprometedoras e, por fim, eliminando ou escondendo provas [...].
Por sua vez, o princípio da ampla defesa está intimamente ligado à produção das provas.
O Processo Penal está diretamente relacionado aos direitos humanos, sendo que o direito à vida, ao patrimônio e à propriedade são os bens mais importantes do ser humano. Por isso, é permitido ao acusado defender-se com todos os meios, recursos e oportunidade a ele inerentes, de acordo com a própria Constituição.
Dessa maneira, caso os princípios do contraditório e ampla defesa não forem respeitados, estará claro que houve cerceamento de defesa, gerando assim, nulidade total dos autos do processo.
1.4. Princípio da Presunção de Inocência
Previsto constitucionalmente, o princípio da presunção de inocência impõem ao Estado o dever de comprovar a culpabilidade do acusado, de acordo com o inciso LVII, do artigo 5º da Constituição Federal: “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória”.
O Princípio da presunção de Inocência garante a qualquer investigado o direito de presumir-se inocente até que se prove a culpabilidade deste agente. Este princípio, ainda é denominado de princípio da não consideração prévia de culpabilidade.
CESARE BECARIA5 já dizia: “Um homem não pode ser considerado culpado antes da sentença do juiz; e a sociedade apenas lhe pode tirar a proteção pública depois que seja decidido que ele tenha violado as normas em que tal proteção lhe foi dada”.
Quanto à prisão cautelar, essa presunção de inocência pode ser afastada, de forma excepcional, quando tal medida demonstrar-se necessária.
O princípio em tela estabelece ainda, que no caso de incerteza do julgador, este deverá declarar o réu inocente, optando pela velha máxima do indubio pro reo. Dessa forma, o princípio da presunção de inocência demonstra estrita relação com o ônus da prova, uma vez que no caso do juiz não ter elementos suficientes para a condenação do réu, deverá absolvê-lo.
1.5. Princípio da Publicidade
Os atos judiciais bem como as provas produzidas deverão ser públicos, para que dessa forma haja controle popular sobre a atuação da justiça. Na opinião do jurista MIRABETE6 o princípio da publicidade “é uma garantia para o indivíduo e para a sociedade decorrente do próprio princípio democrático”.
O princípio da publicidade se dirige à justiça de modo geral, em especial à parcela destinada a julgar ilícitos penais, buscando evitar abusos dos julgadores, e, facilitando o controle externo pela sociedade, partes e Ministério Público7.
O professor Guilherme de Souza Nucci8, nos ensina que o Princípio da Publicidade pode ser dividido em publicidade absoluta e publicidade relativa.
A primeira é o acesso aos atos processuais e aos autos do processo a qualquer pessoa. A segunda situação é o acesso restrito aos atos processuais e aos autos do processo às partes envolvidas,entendendo-se o representante do Ministério Público (se houver, o advogado do assistente de acusação) e o defensor.
Em nosso ordenamento jurídico, vigora como regra, o princípio da publicidade absoluta. Há no entanto, ressalva dos atos processuais que correm em segredo de justiça, conforme reza o inciso LX do artigo 5° da Constituição Federal: “a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem”.
A publicidade dos atos é uma garantia do Estado Democrático de Direito, no entanto, para preservar a intimidade das pessoas que são parte no processo, bem como o interesse da sociedade, é que o estado limita em determinadas situações a publicidade de determinados atos.
Como forma complementar do princípio da publicidade, a Constituição Federal nos traz em seu inciso IX do artigo 93, que os julgamentos serão públicos e suas decisões motivadas.
Diante do exposto, em atos de Inquérito Policial, o princípio da publicidade será mitigado, para que dessa forma possa trazer resultados mais positivos.
1.6. Princípio da Inadmissibilidade das Provas Obtidas por Meios Ilícitos
O artigo 5°, inciso LVI, da Constituição Federal diz que: “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”.
Este princípio atua como limitador ao direito de prova, garantindo a aplicação do princípio do contraditório e da ampla defesa. Em contrapartida, a doutrina e jurisprudência de forma excepcional, aceitam a prova ilícita, quando esta for favorável, ou de qualquer outra forma beneficiar o réu.
Caso alguma prova ilícita seja juntada nos autos do Inquérito Policial ou durante a ação penal, ela deverá ser retirada por decisão fundamentada, e dessa forma, não poderá influenciar na decisão do julgador.
A prova obtida de forma ilegal é o gênero, e pode ser subdividida com violação ao direito material, ou ao direito processual. Quando violado o direito material a prova será classificada como ilícita. Exemplo: Confissão obtida mediante tortura. E ainda, quando violado direito processual será classificada como ilegítima. Exemplo: Busca e apreensão sem Mandado Judicial.
1.6.1. Provas Ilegítimas
Conforme já exposto, as provas obtidas de forma ilegítimas são aquelas que violam normas de natureza processual.
É possível que a forma como a prova seja colhida viole normas materiais também, e dessa forma, portanto, ela poderá ser ilícita e ilegítima ao mesmo tempo.
1.6.2. Provas Ilícitas
De forma geral, é no instante da colheita da prova que se verifica se foi obtida mediante violação de direito material. O termo ilícito é amplo, assim, engloba atos contra o direito, os bons costumes, a justiça, a moral e a ordem pública.
Com redação dada pela lei nº. 11.690/2008, nosso código de Processo Penal em seu artigo 157, caput, preceitua que “são inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais”.
Como meios de prova ilícita com ofensa as normas constitucionais, podemos citar as seguintes: interceptação das conversas telefônicas sem autorização judicial (artigo 5º, inciso XII da CF); captação de sons ambientais no interior de uma residência particular, através de aparelho instalado de forma clandestina (artigo 5º, inciso X da CF); realização da diligência de busca e apreensão domiciliar sem autorização judicial, em que não seja caso de flagrante delito, desastre, com o consentimento do morador (artigo 5º. Inciso LXIII da CF); e prova obtida com a violação de correspondência (artigo 5º, inciso XII da CF).
Será ainda ilícita a prova obtida com a violação de direito material, de norma inserida no código de Processo Penal. Como exemplos, podemos citar: interrogatório judicial do réu sem estar acompanhado de advogado (disposto no artigo 185. do Código de Processo Penal e ainda, de forma indireta no artigo 5º. Inciso LV da Constituição Federal); interrogatório do réu sob coação (violação do artigo 186. do Código de Processo Penal, além do artigo 5º inciso LXIII da Constituição Federal).
As provas obtidas de forma ilícitas deverão ser desentranhadas dos autos do processo, inutilizadas, e será facultado às partes acompanhar o incidente (art. 157, § 3º do CPP)
1.6.3. Provas Ilícitas por Derivação
É inadmissível em nosso ordenamento jurídico as provas derivadas das provas ilícitas. As provas conseqüentes, ou as que decorram de provas ilícitas, também serão contaminadas pela ilegalidade, e dessa forma, portanto, estará igualmente viciada. É a teoria do fruto da árvore envenenada.
A teoria do fruto da árvore envenenada esclarece que uma árvore que esteja envenenada, transmitirá para os frutos o veneno, ou seja, as provas derivadas da prova ilícita, também estarão contaminadas pela ilicitude.
NUCCI9 esclarece da seguinte forma:
[...] graças à escuta ilegal efetivada, a perícia consegue obter dados para a localização da coisa furtada. A partir disso, obtém um mandado judicial, invade o lugar e apreende o material. Nota-se que a apreensão está eivada do veneno gerado pela prova primária, isto é, a escuta indevidamente operada. Se for aceita como lícita a segunda prova, somente porque houve a expedição de mandado de busca por juiz de direito, em última análise, estar-se-ia compactuando com o ilícito, pois termina-se por validar a conduta ilegal da autoridade policial.
Ainda a título de exemplo, poderemos citar o investigado que torturado, confessa a autoria da infração penal, indica o lugar onde a res furtiva esta, e assim, a Polícia faz a apreensão e localiza uma testemunha.
O artigo 157, § 1º, do Código de Processo Penal diz que “são também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras”, sendo vedado, portanto, a prova ilícita por derivação.
No entanto, essa ilicitude por derivação não é absoluta, e em algumas situações extremas poderá ser utilizada. É o caso em que a prova seja favorável ao réu.
Outrossim, a prova ilícita por derivação ainda poderá ser utilizada no caso do bem protegido ser maior que o direito violado para sua obtenção
1.7. Princípio da Proporcionalidade
O princípio da proporcionalidade é um dos princípios mais utilizados para a solução de conflitos existente no ordenamento jurídico. Dessa forma, tem como principal finalidade, solucionar os conflitos ocorridos entre princípios.
Será utilizado como parâmetro no conflito de atos judiciais, em divergência entre atos administrativos, através de ponderação dos interesses das partes envolvidas.