3. DA INTERCEPTAÇÃO DAS COMUNICAÇÕES TELEFÔNICAS
3.1. Garantias ao Direito à intimidade
O direito a intimidade é espécie do direito a privacidade que é o gênero.
A palavra intimidade significa o âmago, o interior de alguma coisa ou de alguém. É, portanto, o particular de cada indivíduo, e dessa forma não é permitido qualquer intromissão de quem quer que seja sem o consentimento. Ao Estado cabe garantir que esse direito não seja violado, no entanto, esse direito é relativo, e poderá ser invadido em casos excepcionais.
O direito a intimidade esta previsto no artigo 5º, inciso X da Constituição Federal:
Art. 5º. [...]
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.
Conclui-se que o direito a intimidade é, portanto, o direito de se opor à invasão alheia ou a curiosidade alheia.
As comunicações telefônicas é uma manifestação do direito a intimidade, e dessa forma, portanto, uma garantia constitucional prevista no artigo 5º., inciso XII da Constituição Federal.
Art. 5º. [...]
XII – é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, neste último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.
Quaisquer direitos fundamentais podem sofrer limitações, pelo próprio fato de vivermos em comunidade. Nenhum direito pode ser considerado de forma absoluta, nem mesmo os direitos constitucionais fundamentais. Eles podem ser relativizados, e estar em harmonia com outros direitos constitucionais.
Dessa maneira, nosso legislador, sobre o direito à intimidade, deixou explícito o direito a inviolabilidade das comunicações telefônicas, no entanto, garantiu a segurança jurídica, e de forma excepcional, permitiu a possibilidade de interceptar comunicações telefônicas.
Diante do exposto, conclui-se que a interceptação telefônica é exceção ao direito da intimidade.
3.2. Da Interceptação Telefônica
3.2.1. Conceito
“Interceptação telefônica é a captação e gravação de conversa telefônica, no mesmo momento em que ela se realiza, por terceira pessoa sem o conhecimento de qualquer dos interlocutores” 20.
LUIZ FLÁVIO GOMES21 vai além, e conceitua Interceptação Telefônica como:
Considerando que o bem jurídico tutelado, desde a Constituição, é o sigilo das comunicações, o “interceptar” expressa sobretudo “tomar conhecimento”, saber, descobrir, ter ciência do conteúdo de uma comunicação telefônica. De outro lado, é da essência da interceptação, no sentido legal, a participação de um terceiro. Interceptar comunicação telefônica, assim, é ter conhecimento de uma comunicação “alheia”. Ter ciência de algo que pertence a terceiros (aos comunicadores). Na interceptação existe sempre uma ingerência alheia, externa, no conteúdo da comunicação, captando-se o que está sendo comunicado.
Para Fernando Capez22, interceptação telefônica pode ser definida da seguinte forma:
Interceptação telefônica provém de interceptar – intrometer, interromper, interferir, colocar-se entre duas pessoas, alcançando a conduta de terceiro que, estranho à conversa, se intromete e toma conhecimento do assunto tratado entre os interlocutores.
Interceptar, em seu sentido literal, significa intervir, interromper durante o transcurso. Dessa forma, interceptação telefônica, compreende a interferência de terceiro, na comunicação entre dois ou mais interlocutores, cujo objetivo é conhecer o conteúdo da conversa. Só será permitida com autorização judicial.
Quanto a dados cadastrais, tais como: nome, qualificação e endereço do titular da linha telefônica móvel ou fixa, poderá ser solicitados diretamente pela Autoridade Policial às empresas de telefonia, sem que seja necessário Intervenção Judicial, por conta do artigo 3º., inciso IV, da lei 12.850. de 2. de agosto de 2013:
Artigo 3º. Em qualquer fase da persecução penal, serão permitidos, sem prejuízos de outros já previstos em lei, os seguintes meios de obtenção de prova:
[...].
IV – acesso a registro de ligações telefônicas e telemáticas, a dados cadastrais constantes de banco de dados públicos ou privados e a informações eleitorais e comerciais.
Diante do exposto, a interceptação telefônica é quando terceiro viola a conversa telefônica entre duas pessoas ou mais, sem que nenhum dos interlocutores tenha conhecimento dessa captação efetuada pelo terceiro.
3.3. Escuta Telefônica
3.3.1. Conceito
Escuta telefônica é a captação da comunicação telefônica por terceiro, com o conhecimento de um dos comunicadores e desconhecimento do outro. Na escuta, como se vê, um dos comunicadores tem ciência da intromissão alheia na comunicação23.
NUCCI24 conceitua a escuta telefônica da seguinte maneira: “duas pessoas mantém conversa, que é ouvida (e pode ser gravada) por terceiro, porém com a ciência e autorização de um dos interlocutores, vale dizer, dois conversam e um deles não sabe que há um terceiro ouvindo”.
Então, definitivamente, escuta telefônica é a captação de conversa telefônica, onde há consentimento de um dos interlocutores, e que autoriza terceiro captar a conversa telefônica.
A professora ADA PELLEGRINI25 cita como exemplos de escuta telefônica, a captação de conversa telefônica por familiares de pessoa seqüestrada, ou vítima de estelionato, ou ainda, aquele que sofre intromissões ilícitas e anônimas, através de telefone, em sua vida privada.
Assim, verifica-se nessa modalidade de captação telefônica que há o consentimento por parte de um dos interlocutores para com o terceiro, que está interceptando a comunicação, bem como uma violação à intimidade do outro interlocutor.
São tuteladas constitucionalmente, as interceptações telefônicas e as escutas telefônicas, pois, em ambas temos a comunicações entre dois interlocutores no mínimo, e a intervenção de um terceiro que capta a conversação.
3.4. Gravação Clandestina
3.4.1. Conceito
A gravação clandestina diferentemente da interceptação telefônica e escuta telefônica, não há a figura do terceiro, um dos interlocutores registra a conversa que mantém com outra pessoa. Não ocorre uma violação sobre a conversa telefônica.
O professor STRECK26 esclarece as diferenças entre interceptação telefônica, escuta telefônica e gravação clandestina:
De pronto é necessário que se faça a distinção entre a interceptação e a gravação clandestina. A interceptação é a intervenção de terceiro, que grava a conversa que duas pessoas mantêm telefonicamente [...]. Neste caso, especificado pela Lei, a interceptação se caracteriza quando nenhuma das duas pessoas sabe da “escuta”. Já a gravação clandestina ocorre quando um dos interlocutores grava a conversa, sem o consentimento/conhecimento do outro.
Dessa forma, a gravação clandestina de uma conversa por uma das partes, não se enquadra na garantia constitucional do sigilo das comunicações. Esse tipo de captação de conversa telefônica não é tipificado como ilícito, ainda que um dos interlocutores não tenha conhecimento de que a conversa está sendo gravada.
Poderá unicamente, em caso de divulgação do conteúdo da conversa gravada, afrontar outra forma de intimidade, que é a violação de um segredo, tipificado no artigo 153. do Código Penal Brasileiro.
Por fim, conclui-se, como regra geral, ser lícita a gravação clandestina como meio de prova. Excepcionalmente, não poderá ser aceita como meio de prova, se ocorrer à violação de segredo profissional ou obtida com traição de confiança.
3.5. Interceptação Ambiental
3.5.1. Conceito
A interceptação ambiental consiste na captação de sons e imagens, feita por terceira pessoa, sem que as pessoas que se comunicam saibam da interceptação, ou seja, que a conversa está sendo monitorada ou vigiada.
A interceptação ambiental se apresenta como relevante e eficaz medida investigatória, sendo muito utilizada na Itália, França, Alemanha e Estados Unidos.
Sobre o tema interceptação ambiental, Dr. Paulo Gomes, Promotor de Justiça e chefe do Grupo de Atuação Especial de Combate às Organizações Criminosas e de Investigações Criminais (GAECO) – órgão do Ministério Público, responsável por investigar os crimes organizados e os crimes de maior complexidade, informa que utiliza a interceptação ambiental como meio de prova, mediante prévia autorização judicial.
3.6. Apontamentos a Lei nº. 9.296. de 24. de julho de 1996
3.6.1. Considerações iniciais
Conforme já exposto neste trabalho, o inciso XII da Constituição Federal garante a aos cidadãos a inviolabilidade do sigilo das comunicações, no entanto, essa garantia não é absoluta, podendo ser violada mediante autorização judicial, durante a instrução processual penal.
Esta norma constitucional é de eficácia limitada, isto é, a limitação deve ser feita por lei ordinária, e que veio regulamentada pela lei nº. 9.296. de 24. de julho de 1.996. Mesmo no caso em que o magistrado autorizar a interceptação telefônica, deverá observar o procedimento estabelecido pela lei nº. 9.296.
Deve se consignar ainda que esta lei surgiu como necessidade de se poder utilizar como meio de prova a captação de comunicações telefônicas, e, assim, conceder instrumentos de investigações ao Estado para combater a criminalidade, principalmente, as organizações criminosas.
3.6.2. Abrangência da Lei
O artigo 1º da Lei nº. 9.296/1996 abrange as comunicações telefônicas de qualquer natureza.
Art. 1º A interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza, para prova em investigação criminal e em instrução processual penal, observará o disposto nesta Lei e dependerá de ordem do juiz competente da ação principal, sob segredo de justiça.
Parágrafo único. O disposto nesta Lei aplica-se à interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática.
O jurista LUIZ FLÁVIO GOMES27 comenta a expressão “de qualquer natureza”, descrita na lei em comento:
Comunicações telefônicas “de qualquer natureza”, destarte, significa qualquer tipo de comunicação telefônica permitida na atualidade em razão do desenvolvimento tecnológico. Pouco importa se isso se concretiza por meio de fio, radioeletricidade (como é o caso do celular), meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético. Com o uso ou não da informática. É a hipótese do “fax”, por exemplo, em que se pode ou não utilizar o computador. Para efeito de interpretação da lei o que interessa é a constatação do envolvimento da telefonia, com os recursos técnicos comunicativos que atualmente ela permite. Ora esses recursos técnicos são combinados com o computador (comunicação modem by modem, por exemplo, via internet ou via direta), ora não são. Tanto faz. De se observar que a interceptação telefônica do “fluxo de comunicações em sistema de informática” está expressamente prevista no parágrafo único do art. 1º.
3.6.2.1. Da Interceptação das Comunicações por Meio do Aplicativo WhatsApp
O WhatsApp é um aplicativo pertencente a empresa Facebook. A comunicação feita através do WhatsApp é de natureza privada, e fica restritos aos interlocutores ou um grupo limitados de pessoas. Dessa forma, a comunicação feita através do WhatsApp equipara-se a informação por meio de informática.
Pode a justiça obter dados dos internautas?
Em entrevista a revista Época, o Promotor de Justiça Frederico Ceroy, Coordenador da Comissão de Direito Digital do Ministério Público, esclarece que a rede mundial de computadores foi criada por empresas particulares, tornando-as neutras, pois são criadas para as próprias empresas, não para o Estado. O Marco Civil da Internet, como ficou conhecido a Lei nº. 12.965/2014, prevê a possibilidade de bloquear os aplicativo do WhatsApp. Ao contrario de outras empresas, o Facebook vem resistindo em colaborar com a Justiça Brasileira.
O Marco Civil da Internet determina que operadoras de telefonia móvel, companhias telefônicas, aplicativos, site, enfim, nenhum deles, pode dar tratamento diferenciado ao tráfego de internet.
A lei n. 12.965. de 23. de abril de 2014. determina que o sigilo das comunicações por meio de informática, como regra geral, são invioláveis, no entanto, por determinação judicial, as autoridades podem requisitar dados cadastrais dos usuários, bem como acesso aos provedores de aplicação de internet.
No caso do não atendimento a determinação da Justiça, a primeira sanção é a advertência. Não sendo cumprida, é aplicada uma multa. E, se esta multa não for paga, o serviço é suspenso.
Da Proteção aos Registros, aos Dados Pessoais e às comunicações privadas
Artigo 10. A guarda e a disponibilização dos registros de conexão e de acesso a aplicações de internet de que trata esta Lei, bem como de dados pessoais e do conteúdo das comunicações privadas, devem atender à preservação da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das partes direta ou indiretamente envolvidas.
§ 1º. O provedor responsável pela guarda somente será obrigado a disponibilizar os registros mencionados no caput, de forma autônoma ou associados a dados pessoais e a outras informações que possam contribuir para a identificação do usuário ou do terminal, mediante ordem judicial, na forma do disposto na Seção IV deste Capítulo, respeitando o disposto no artigo 7º.
§ 2º. O conteúdo das comunicações privadas somente poderá ser disponibilizado mediante ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer, respeitado o disposto nos incisos II e III do artigo 7º.
§ 3º. O disposto no caput não impede o acesso aos dados cadastrais que informem qualificação pessoal, filiação e endereço na forma da lei, pelas autoridades administrativas que detenham competência legal para a sua requisição.
§ 4º. As medidas e os procedimentos de segurança e de sigilo devem ser informados pelo responsável pela provisão de serviços de forma clara e atender a padrões definidos em regulamento, respeitado seu direito de confidencialidade quanto a segredos empresariais.
Artigo 11. Em qualquer operação de coleta, armazenamento, guarda e tratamento de registros, de dados pessoais, ou de comunicações por provedores de conexão e de aplicação de internet em que pelo menos um desses atos ocorra em território nacional, deverão ser obrigatoriamente respeitados a legislação brasileira e os direitos à privacidade, proteção dos dados pessoais e ai sigilo das comunicações privadas e dos registros.
§ 1º. O disposto no caput aplica-se aos dados coletados em território nacional e ao conteúdo das comunicações, desde que pelo menos dos terminais esteja localizado no Brasil.
§ 2º. O disposto no caput aplica-se mesmo que as atividades sejam realizadas por pessoas jurídicas sediadas no exterior, desde que oferte serviço ao público brasileiro ou pelo menos uma integrante do mesmo grupo econômico possua estabelecimento no Brasil.
§ 3º. Os provedores de conexão e de aplicações de internet deverão prestar, na forma da regulamentação, informações que permitam a verificação quanto ao cumprimento da legislação brasileira referente à coleta, à guarda, ao armazenamento ou ao tratamento de dados, bem como quanto ao respeito à privacidade e ao sigilo de comunicações.
§ 4º. Decreto regulamentará o procedimento para apuração de infrações ao disposto neste artigo.
Artigo 12. Sem prejuízo das demais sanções cíveis, criminais ou administrativas, as infrações às normas previstas nos artigos 10. e 11. ficam sujeitas, conforme o caso, às seguintes sanções aplicadas de forma isolada ou cumulativas;
I – advertência, com indicação de prazo para adoção de medida corretivas;
II- multa de até 10% (dez por cento) do faturamento do grupo econômico no Brasil no seu último exercício, excluídos os tributos, considerando a condição econômica do infrator e o princípio da proporcionalidade entre a gravidade da falta e a intensidade da sanção;
III – Suspensão temporária das atividades que envolvem os atos previstos no artigo 11; ou
IV – proibição de exercício das atividades que envolvam os atos previstos no artigo 11.
Parágrafo Único: Tratando-se de empresa estrangeira, responde solidariamente pelo pagamento da multa de que trata o caput sua filial, sucursal, escritório ou estabelecimento situado no País.
3.6.3. Dos Requisitos Exigidos para Deferimento da Medida de Interceptação Telefônica
Além dos requisitos exigidos na constituição Federal, para a concessão da autorização para a interceptação telefônica, deverão ser obedecidos ainda, os requisitos encontrados no artigo 2º da lei nº. 9296/96.
Artigo 2º. Não será admitida a interceptação de comunicações telefônicas quando ocorrer qualquer das seguintes hipóteses:
I – Indícios suficientes de autoria ou participação em infração penal;
II – impossibilidade de a prova ser obtida por outros meios investigatórios disponíveis;
III – o fato criminal constituir infração penal punida com reclusão
Parágrafo único. Em qualquer hipótese deve ser descrita com clareza a situação objeto da investigação, inclusive com a indicação e qualificação dos investigados, salvo impossibilidade manifesta, devidamente justificada.
Segundo os ensinamentos de FERNANDO CAPEZ28, para que seja deferida a medida de interceptação telefônica, não se exige prova plena da pratica da infração penal, apenas indícios:
Não se exige prova plena, sendo suficiente o juízo de probabilidade (fumus boni iuris), sob o influxo do princípio in dubio pro societate. Havendo indicação provável de prática de crime, o juiz poderá autorizar. Não se exige a instauração formal de inquérito policial.
Dessa forma, a quebra do sigilo telefônico não poderá ser permitida, caso haja outro meio para se produzir a prova. O magistrado deverá analisar o caso concreto e decidir escolhendo a maneira menos lesiva, pois esta em jogo uma restrição de direito fundamental. Essa decisão deverá ser fundamentada demonstrando a necessidade da medida.
Baseando-se no princípio da proporcionalidade, o legislador achou por bem, permitir a interceptação das conversas telefônicas apenas para os tipos penais punidos com reclusão, excluindo os apenados com detenção e as contravenções.
Sobre o procedimento a ser adotado na interceptação telefônica, o CNJ editou a resolução nº. 59. em 09. de agosto de 2008.
Recentemente, o CNJ alterou a resolução nº. 59. de 09. de agosto de 2008, editando os artigos 10, 14, 17, 18. e 19, através da Resolução nº. 217. em 16. de fevereiro de 2016, a fim de aperfeiçoar e uniformizar o sistema cautelar referente às interceptações telefônicas em conformidades com o artigo 1º. da lei 9296/96 e artigo 5º. inciso XII da CF.
O procedimento a ser adotado na interceptação telefônica esta previsto no artigo 10, da resolução nº. 217, que estabelece o seguinte:
Artigo 10. Atendidos os requisitos legalmente previstos para deferimento da medida, o magistrado fará constar expressamente em sua decisão:
I – a autoridade requerente;
II- o relatório circunstanciado da autoridade requerente;
III- os indícios razoáveis da autoria ou participação em infração criminal apenada com reclusão;
IV- as diligencias preparatórias realizadas, com destaques para os trabalhos mínimos de campo, com exceção de casos urgentes, devidamente justificados, em que as medidas iniciais de investigações sejam inviáveis;
V- os motivos pelos quais não seria possível obter a prova por outros meios disponíveis;
VI – os números de telefones ou o nome do usuário, e-mail ou outro identificador no caso de interceptação de dados;
VII- o prazo da interceptação, consoante o disposto no artigo 5º. da Lei nº. 9.296/96;
VIII – a imediata indicação dos titulares dos referidos números ou, excepcionalmente, no prazo de 48. (quarenta e oito) horas;
IX- a expressa vedação de interceptação de outros números não discriminados na decisão;
X – os nomes de autoridades policiais e membros do Ministério Público responsáveis pela investigação, que terão acesso ás investigações;
XI – os nomes dos servidores do cartório ou da secretaria, bem assim, se for o caso, de peritos, tradutores e demais técnicos responsáveis pela tramitação da medida e expedição dos respectivos ofícios, no Poder Judiciário, na Polícia Judiciária e no Ministério Público, podendo reportar-se à portaria do juízo que discipline a rotina cartorária.
§ 1º. Nos casos de formulação de pedido verbal de interceptação telefônica (artigo 4º., § 1º, da Lei 9.296/96), o servidor autorizado pelo magistrado deverá reduzir a termo os pressupostos que autorizem a interceptação, tais como expostos pela autoridade policial ou pelo representante do Ministério Público.
§ 2º. A decisão judicial será sempre escrita e fundamentada;
§ 3º. Fica vedada a utilização de dados ou informações que não tenham sido legitimamente gravados ou transcritos.
3.6.4. Natureza Jurídica e Competência para Apreciação da Medida
A interceptação telefônica poderá ocorrer durante a fase pré-processual, bem como durante o curso do processo. Para que o magistrado conceda a medida de interceptação telefônica, será necessário que esteja demonstrado o periculum in mora, que deverá ser extraído da análise da necessidade imediata da interceptação telefônica, uma vez que a demora representa risco de perda, e ainda, do fumus boni iuris, que ficará caracterizado se houve indícios de autoria ou participação na prática de infração penal.
No tocante a competência, a Lei é cristalina, e estabelece que deverá conceder a medida o juiz responsável pela ação principal, conforme menciona o artigo1º da Lei da Interceptação:
Art. 1. A interceptação das comunicações telefônicas, de qualquer natureza, para prova em investigação criminal e em instrução processual penal, observará o disposto nesta Lei e dependerá de ordem do juiz competente da ação principal, sob segredo de justiça.
Nas comarcas onde existirem mais de um juízo competente para julgar a ação principal, o pedido deverá ser distribuído, devendo o juízo que determinar a medida da interceptação telefônica, tornar-se prevento para o julgamento da ação principal.
3.6.5. Quem Pode Pedir a Interceptação das Comunicações Telefônicas
Preceitua o art. 3º da Lei nº. 9.296/1996:
Art. 3º. A interceptação das comunicações telefônicas poderá ser determinada pelo juiz, de ofício ou a requerimento:
I - da autoridade policial, na investigação criminal;
II - do representante do Ministério Público, na investigação criminal e na instrução processual penal.
Da leitura do artigo 3º., verifica-se que o juiz poderá determinar de ofício a interceptação telefônica, com fundamento no princípio da verdade real.
O pedido de interceptação telefônica deverá conter a demonstração da necessidade da quebra, e deverá ser feito de por escrito, no entanto, de forma excepcional, admite-se que seja feito de forma verbal, ocasião em que será reduzido a termo.
Art. 4. O pedido de interceptação telefônica conterá a demonstração a demonstração de que a sua realização é necessária à apuração da infração penal, com indicação dos meios a serem empregados:
§ 1º. – Excepcionalmente, o juiz poderá admitir que o pedido seja formulado verbalmente desde que estejam presentes os pressupostos que autorizem a interceptação telefônica, caso em que a concessão será condicionada à sua redução a termo.
§ 2º. – O juiz, no prazo máximo de vinte e quatro horas decidirá sobre o pedido.
A medida não poderá exceder 15. dias, podendo ser renovada por igual período, em decisão devidamente motivada.
Art. 5. A decisão será fundamentada, sob pena de nulidade, indicando também a forma de execução da diligência, que não poderá exceder o prazo de quinze dias, renovável por igual tempo uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova.
Quanto à forma de execução da diligencia, caberá ao juízo decidir se aceita a forma indicada pelo requerente, ou determina outra forma diversa. Deverá ficar indicado a empresa prestadora do serviço telefônico, os meios técnicos especializados encarregados do serviço, bem como os recursos que serão utilizados.
O sigilo necessário ao conteúdo das diligencias, é garantido no artigo 8º da Lei, determinando ainda, que as comunicações telefônicas sejam autuadas em apartadas dos autos principais, restringindo dessa forma, a publicidade.
Artigo 8º. A interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza, ocorrerá em autos apartados, apensados aos autos do inquérito policial ou do processo criminal, preservando-se o sigilo das diligencias, gravações e transcrições respectivas.
Parágrafo único. A apensação somente poderá ser realizada imediatamente antes do relatório da autoridade, quando se tratar de inquérito policial (código de processo penal artigo 10. § 1º.) ou na conclusão do processo ao juiz para o despacho decorrente do disposto nos artigos 407, 502. ou 538. do Código de Processo Penal.
Após a realização da interceptação telefônica, deverá ser efetuado o incidente de inutilização da gravação que não interessar, devendo ser destruída, pois envolve direito a intimidade de terceiros.
Artigo 9º. A gravação que não interessar à prova será inutilizada por decisão judicial, durante o inquérito policial, a instrução processual ou após esta, em virtude de requerimento do Ministério Público ou da parte interessada.
Parágrafo único. O incidente de inutilização será assistido pelo Ministério Público, sendo facultado a presença do acusado ou de seu representante legal.
Por fim, como maneira de coibir a violação das comunicações telefônicas, e, eventuais excessos, o legislador tipificou como crime interceptações que não sejam autorizadas judicialmente.
Artigo 10. Constitui crime realizar interceptação de comunicações telefônicas, de informática ou telemática, ou quebrar segredo da Justiça, sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados em lei.
Pena: reclusão, de dois a quatro anos, e multa.
3.7. Da Inadmissibilidade da Interceptação Telefônica como Meio de Prova
Conforme já apresentado neste trabalho, as interceptações das comunicações telefônicas, para serem aceitas como prova, e dessa forma, serem admitidas no processo penal, deverá seguir rigorosamente o rito estabelecido pela lei nº. 9296/96, bem como o texto constitucional. Caso não obedecer estes institutos jurídicos, não poderão ser admitidas, por violarem o direito à intimidade.
Dessa forma, não estando presentes os requisitos das normas da lei nº. 9296/96, ou os princípios constitucionais, ou, não for obtida com autorização judicial, a interceptação será considerada ilícita.
No caso de a interceptação telefônica violar regra do direito processual, será considerada ilegítima, gerando apenas uma irregularidade, ou, uma nulidade relativa ou absoluta, ou ainda, sua inadmissibilidade.
De forma excepcional, a interceptação telefônica obtida de forma ilícita, poderá ainda ser aceita, levando-se em consideração o princípio da proporcionalidade, quando favorecer o réu (pro reo) ou a sociedade (pro societate) que serão discutidas a seguir.
3.7.1. Admissibilidade da Interceptação Telefônica pro reo
Conforme já discutido, os direitos fundamentais, apesar de garantidos constitucionalmente, não são absolutos. Em caso de conflito entre princípios, deverá o magistrado aplicar o princípio da proporcionalidade a cada caso concreto. O sigilo das comunicações telefônicas é mais importante para o ordenamento jurídico que provas obtidas por meios ilícitos, devendo nesse caso absolver o acusado.
No caso do acusado ter a seu favor uma prova, que embora obtida de forma ilícita, é a única maneira de provar sua inocência, ela poderá ser aceita, para não privar alguém de sua liberdade injustamente.
Assim nos ensina FERNANDO CAPEZ30:
Entre aceitar uma prova vedada, apresentada como único meio de comprovar a inocência de um acusado, e permitir que alguém, sem nenhuma responsabilidade pelo ato imputado, seja privado injustamente de sua liberdade, a primeira opção é, sem dúvida, a mais consentânea com o Estado Democrático de Direito e a proteção da dignidade da pessoa humana.
Os Tribunais Superiores tem entendido que no caso em que a única prova para se demonstrar a inocência do réu for ilícita, a prova poderá se admitida no processo.
3.7.2. Admissibilidade da Interceptação Telefônica pro societate
A admissibilidade da prova obtida por meios ilícitos no processo, em desfavor do réu, é um tanto quanto delicada. Apesar da crescente violência em nosso país, e, da forma com que a criminalidade vem se organizando, nosso ordenamento jurídico veda expressamente às provas obtidas por meios ilícitos. Esta é a posição predominante na doutrina. No entanto, em casos isolados esse entendimento pode ser diferente, favorecendo a sociedade, levando sempre em consideração o princípio da proporcionalidade.
STRECK31, ao citar Nery Junior excepciona:
[...] se a vida estiver sendo ameaçada por telefonemas, o direito à intimidade e da inviolabilidade da comunicação telefônica daquele que vem praticando a ameaça à vida de alguém deve ser sacrificado em favor do direito maior à vida. A justificativa decorre do sistema constitucional, no qual se encontra inserido o princípio da proporcionalidade, como corolário do estado de direito e do princípio do devido processo legal em sentido substancial (substantive due process clause).
Como regra geral, todo brasileiro deve ser amparado pelas normas constitucionais e direitos fundamentais, entretanto, quando o sujeito faz mau uso desses direitos, gerando uma possibilidade de risco em face de direitos de outras pessoas, esta se contrapondo ao interesse público.
Diante do exposto, havendo conflito entre o direito de provar a própria inocência e a inadmissibilidade das provas obtidas de forma ilícita, aquela deverá prevalecer. A doutrina, ainda minoritária, de forma excepcional vem admitindo a utilização das provas obtidas de forma ilícitas em pro societate, haja vista, não existir direito fundamental absoluto.
Por fim, caberá ao juiz analisar cada caso concreto, buscando sempre um resultado justo, coibindo a prova ilícita na instrução, observando sempre o princípio da proporcionalidade, e a busca pela verdade real.