3 – OBRIGAÇÕES DO MÉDICO: DE RESULTADO OU DE MEIO.
3.1 De Resultado
Este capítulo tem como objetivo responder levantada a problemática anteriormente neste estudo, ou seja, demonstrar a responsabilidade civil do médico na cirurgia plástica.
Conforme define o professor Rizzardo (2009, p.345), cirurgia plástica estética “é praticada com o propósito de melhorar a aparência ou suavizar as imperfeições do corpo”. A eliminação de gorduras localizadas na área do abdômen e a colocação de próteses de silicone são alguns exemplos de cirurgia plástica embelezadora. Como elucida o professor Lopez (2004, p. 118-119), essa modalidade de cirurgia plástica é considerada:
ramo da medicina hoje em dia em franco desenvolvimento é o que diz respeito às operações que visam melhorar a aparência externa de alguém, isto é, tem por objetivo o embelezamento da pessoa humana. São as operações estéticas ou cosméticas. Tais intervenções foram muito combatidas no passado e, hoje, apesar de aceitas, a responsabilidade pelos danos produzidos por elas é vista com muito maior rigor que nas operações necessárias à saúde ou à vida do doente.
A cirurgia plástica estética é realizada, geralmente, quando o paciente não sofre de qualquer mal físico. Para a maioria da doutrina e da jurisprudência, a cirurgia plástica estética torna-se uma obrigação de resultado, pois nesse caso particular, o paciente sofre de dor psicológica, sendo este o acontecimento causador, muitas vezes, do ato de submeter-se a tal procedimento cirúrgico.
O ponto fundamental, no que diz respeito a cirurgias estéticas, é o que realmente foi informado ao paciente quanto ao resultado esperado por ele. Deve-se informá-lo não só os pontos positivos da cirurgia, mas também dos riscos, pois, se esse for omitido, será o suficiente para aplicar a responsabilidade civil médica.
A ligação do médico ao resultado da cirurgia estética não quer dizer que, qualquer insatisfação do paciente com a aparência final implica o dever de indenizar esse paciente. Tampouco que a obrigação de resultado recomende a responsabilidade objetiva do profissional.
Porém, o doutrinador Venosa (2008), ao discorrer sobre o tema destaca que as várias doutrinas científicas, os variados métodos, a multiplicidade de escolas e correntes médicas, formam um complexo de difícil deslinde no campo da responsabilidade médica.
Assim, afirma Venosa (2008, p. 91) que:
há um dever na Medicina que deve ser obedecido pelo médico. Tem ele o dever de informar o paciente, ou sua família, de seu estado, da metodologia e técnica a serem utilizadas, dos riscos e possibilidades de cura. Com a multifacetação das especialidades médicas, com frequência o paciente é examinado por muitos profissionais sem que seja levado em consideração como pessoa humana.
Resta claro que o nobre doutrinar chama a atenção para os deveres do médico em relação ao paciente, informando-o a técnica a ser utilizada, dos riscos que ele irá correr, bem como das possibilidades de cura que ele terá.
Diante do exposto, a análise minuciosa do Código Civil a respeito da responsabilidade dos médicos no artigo 951 é mais abrangente:
O disposto nos arts. 948, 949 e 950 aplicam-se ainda no caso de indenização devida por aquele que, no exercício de atividade profissional, por negligência, imprudência ou imperícia, causar a morte do paciente, agrava-lhe o mal, causando-lhe lesão, ou inabilitá-lo para o trabalho.
Nota-se que o artigo 948, do referido Código trata do homicídio, já o artigo 949 de lesão ou ofensa à saúde do indivíduo, enquanto que o artigo 950 do referido Código trata de defeito na pessoa que a impeça de exercer seu ofício ou profissão, ou diminua sua capacidade de trabalho. É ampla a discussão por parte dos doutrinadores sobre o caráter contratual da responsabilidade civil.
Nos ensinamentos de Montalvão, (1998, p. 89 apud ZECHNER 2008, p.52),
a obrigação do cirurgião na cirurgia plástica meramente estética, assumida diante o paciente é de resultado; quando não é obtido o resultado estético esperado, há a responsabilização civil do profissional, o qual deverá indenizar o paciente pelo dano causado, uma vez que, quando se trata de cirurgia plástica estética, o paciente não se encontra doente, mas é uma pessoa fisicamente saudável à procura de certo resultado meramente estético.
3.2 De Meio
A cirurgia plástica reparadora consolida obrigação de meio, entretanto, a cirurgia plástica estética, destinada à mudança de modelo estético da pessoa ou ao embelezamento puro e simples, estabelece obrigação de resultado. Ou seja, o médico responde por danos decorrentes ou resultados indesejáveis ao paciente. O cirurgião plástico que a despeito de conhecer a desproporção entre riscos assumidos e benefícios esperados, vem a realizar a cirurgia estética, conforme elucida JERÔNIMO NETO, (1998), apud ZECHNER, (2008).
Para a professora Diniz (2006, p.192), com bastante propriedade aclara que: obrigação de resultado é “aquela em que o credor tem o direito de exigir do devedor a produção de um resultado, sem o que se terá inadimplemento da relação obrigacional”.
Assim sendo, compreende-se que o resultado é ao único motivo que leva o paciente a submeter-se à cirurgia plástica estética, visto que, em não sendo possível o resultado, questionável é a sua vontade em submeter-se ao ato cirúrgico. É preciso entender que o objetivo do paciente é o de melhorar a sua aparência física, corrigir alguma deformidade física. Nesses casos particulares, mediante o que já foi abordado até agora, não há dúvida de que o médico assume a obrigação de resultado, pois ele se compromete a proporcionar ao paciente o resultado almejado por ele. Se esse resultado não é possível, deve, desde logo, alertar o paciente e se negar a realizar a cirurgia.
Entretanto, importante lembrar que o cirurgião não deve garantir ao paciente o resultado que ele espera de determinado procedimento cirúrgico, quando este é considerado incerto. Para a prevenção de eventuais conflitos, é imprescindível que, tanto o cirurgião plástico, quanto o paciente, tenham em mãos documentos com força probatória adequada, caso aconteça um resultado diferente do esperado por parte do paciente.
Reforçando a tese em questão, a professora Diniz (2002, p.227) ao tratar sobre a questão da obrigação de meio e de resultado, afirma ser a obrigação do médico cirurgião plástico, de modo geral, é de meio. A professora assim expõe:
A obrigação do médico, em regra, é de meio, visto que tem o dever de usar prudência e diligências normais na prestação do serviço para atingir um resultado, sem, contudo, vincular-se a obtê-lo. Infere-se daí que sua obrigação não consiste num resultado certo e determinado a ser conseguido, mas tão-somente numa atividade prudente e diligente em benefício de seu paciente. Seu conteúdo é a própria atividade médica, ou seja, os meios tendentes a produzir o escopo almejado, de maneira que a inexecução da obrigação caracteriza-se pela omissão do médico em tomar certas precauções, sem se cogitar do resultado final. Ele propõe-se a curar o paciente, não podendo garantir a sua cura. Quem procura um médico quer o restabelecimento de sua saúde, mas esse resultado não é o objeto do contrato de prestação de serviços profissionais pelo médico, pois o doente tem o direito de exigir que ele o trate diligente e conscienciosamente, de acordo com os progressos da medicina. Todavia, não poderá pretender que o médico infalivelmente o cure. [...]. Consequentemente, a responsabilidade civil do médico é subjetiva.
Conforme leciona Diniz (2002), o médico não está obrigado a obter um resultado satisfatório ao paciente, mas sim, usar de todos os cuidados indispensáveis em seu exercício profissional e durante a cirurgia para que isso seja alcançado. Para a nobre professora, nenhum médico pode garantir a cura de um determinado paciente, assim como não pode também garantir um resultado estético perfeito, pois esse resultado dependerá de vários fatores, dentre esses, por exemplo, o comportamento do paciente no momento pós-operatório, dentre outros que poderão comprometer o resultado satisfatório esperado por ele. Coelho (2010, p.338) posiciona-se no mesmo sentido que a professora Diniz(2002), quando afirma que:
Ao contrário do que entenda a jurisprudência, ao realizar cirurgia plástica de razões puramente estéticas, o médico assume obrigação de meio, e não de resultado. A medicina de embelezamento está sujeita aos mesmos limites das demais áreas da especialidade médica.
Nota-se que o posicionamento desta corrente doutrinária apoia-se basicamente em três argumentos. Dentre eles estão: 1) a cirurgia plástica sem fins terapêuticos, por ser um ramo da cirurgia geral, está sujeita aos mesmos imprevistos e insucessos desta. 2) funda-se na variedade de características que cada pessoa apresenta, ou seja, o quadro clínico e patológico nem sempre é igual diante de uma intervenção cirúrgica. 3) afirma-se que a diferença entre a cirurgia geral e a cirurgia plástica estética está no fato de que, nesta, o médico tem o dever de informar exaustivamente os possíveis resultados do procedimento cirúrgico, sejam eles satisfatórios ou não (COELHO, 2010).
Deste modo, para esta corrente, por mais que o cirurgião plástico garanta um determinado fim estético, não existe a alteração na natureza da obrigação, ou seja, o fato destes profissionais provarem um possível resultado embelezador, não ocasiona a eles uma obrigação de resultado, uma vez que este desempenho médico traz consigo o risco.
Importante a visão do doutrinador Árias (2014) quando observa que isenta-se o profissional que, atuando com o dever de cuidado e diligência, quando contratado para um determinado resultado, assegurando-o, e esse não consegue proporcionar o resultado esperado, conforme acordo com o paciente, por impedimento de caso aleatório ou força maior, esse profissional estará exonerado também da responsabilidade de indenizá-lo. Continuando, terá, para tanto, que provar o advento que o exonerou, ou seja, que a falta do resultado previsto não foi ocasionada por culpa sua, mas por caso acidental ou por força maior do médico.
A inversão do ônus da prova é um direito conferido ao consumidor para facilitar sua defesa no processo civil e somente neste. A aplicação deste direito fica a critério do juiz quando for verossímil a alegação do consumidor, ou quando este for hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiência (art. 6º, VIII, do CDC).
Vale salientar que o CDC só admite a inversão a favor do consumidor, não cabe facilitação da prova para o fornecedor, dada a vulnerabilidade reconhecida do consumidor. Caberá ao juiz analisar em quais casos há necessidade de não se aplicar as regras do art. 333 e seguintes do CPC para poder inverter o ônus da prova em desfavor do réu.
Vale lembrar que o dever do médico cirurgião plástico de reparar (ou não) seu paciente por não obter o resultado esperado por ele na cirurgia plástica embelezadora, gera em torno da discussão sobre se a obrigação deste médico, devido ao tipo de serviço por ele prestado, é de meio ou de resultado e se tal responsabilidade é objetiva ou subjetiva, com base no Código de Defesa do Consumidor (KFOURI NETO, 2010, apud STECKER, 2013).
No caso da cirurgia plástica estética, é majoritário o entendimento do Superior Tribunal de Justiça de que se trata de obrigação de resultado bem como subjetiva, conforme art. 14, §4º, CDC. No entanto, tratando-se de insatisfação do paciente com relação ao resultado da cirurgia, tal questão, por si só, não é capaz de ensejar a responsabilidade subjetiva do cirurgião plástico, nem mesmo a reparação de danos causados ao paciente
se o médico cirurgião plástico prova nos autos que agiu diligentemente, empregando, imprudência ou imperícia no procedimento realizado, tendo ocorrido um caso fortuito ou força maior, não há que se a melhor técnica indicada para o caso específico, deixando de incidir em qualquer modalidade de negligência falar em dano indenizável por insatisfação do paciente pelo resultado alcançado, a exemplo do REsp 985.888-SP (STJ, 4a Turma. Relator: Min. Luis Felipe Salomão. Brasília, 16/01/2012) e do REsp 1.180.815/MG (STJ, 3ª Turma. Relatora: Min. Nancy Andrighi. Brasília,DF,BRASIL,pag 7, 19/08/2010).
Conforme exposto, é baseada nesses posicionamentos doutrinários que a jurisprudência tem se posicionado quanto à obrigação do médico cirurgião plástico estético frente à insatisfação do paciente. Podem-se citar como exemplos as decisões judiciais descritas abaixo:
AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. APRECIAÇÃO DE PROVA. PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO. ART. 131 DO CPC. CIRURGIA PLÁSTICA ESTÉTICA. DEFEITO NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. NÃO CONFIGURAÇÃO. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA DA LIDE. SÚMULA 7/STJ. NÃO PROVIMENTO. 1. Se as questões trazidas à discussão foram dirimidas, pelo Tribunal de origem, de forma suficientemente ampla, fundamentada e sem omissões deve ser afastada a alegada violação ao art. 535 do Código de Processo Civil. 2. Como destinatário final da prova, cabe ao magistrado, respeitando os limites adotados pelo Código de Processo Civil, a interpretação da produção probatória, necessária à formação do seu convencimento. 3. Inviável o recurso especial cuja análise das razões impõe reexame do contexto fático-probatório da lide, nos termos da vedação imposta pelo enunciado nº 7 da Súmula do STJ. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ - AgRg no AREsp: 592036 SP 2014/0239108-8, Relator: Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, Data de Julgamento: 04/11/2014, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/11/2014).
DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. REPARAÇÃO DE DANOS. CIRURGIA PLÁSTICA ESTÉTICA. DANO MORAL, MATERIAL E ESTÉTICO. INOCORRÊNCIA. PROVA PERICIAL. SENTENÇA MANTIDA. 1.Embora a obrigação do médico, nos casos de cirurgias estéticas, afigure-se como sendo de resultado, diante do compromisso assumido de melhorar a aparência do paciente, há de se constatar a culpa do profissional, para que seja possível o reconhecimento da obrigação de indenizar. 2. Ausentes outros meios de comprovação acerca da ocorrência de irregularidades dos procedimentos médicos realizados, deve-se prestigiar as conclusões apresentadas pela perícia judicial. 3. Em que pese a ocorrência de insatisfação do paciente com o resultado do procedimento estético e da realização de outra cirurgia, correta a sentença que julgou improcedentes os pedidos iniciais, uma vez não evidenciado que o médico tenha realizado procedimento fora dos padrões exigidos para tanto, a ensejar dano indenizável. 4. Recurso conhecido e desprovido. (TJ-DF - APC: 20090111282706. Relator: SANDOVAL OLIVEIRA, Data de Julgamento: 27/05/2015, 5ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE: 15/06/2015. Pág.: 526)
RESPONSABILIDADE CIVIL. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E ESTÉTICOS. CIRURGIA PLÁSTICA. INSATISFAÇÃO COM O RESULTADO DA CIRURGIA REALIZADA NA MANDÍBULA E NO NARIZ. O autor, como visto, manifestou insatisfação em relação ao resultado da cirurgia. Contudo, certo é que o réu atuou diligentemente. Empregou a técnica recomendada. Ao que tudo indica, os prejuízos sofridos pelo autor decorreram de procedimentos estéticos a que se submeteu posteriormente, notadamente no nariz, com bem observou o perito. Não se vê nos autos, portanto, prova da culpa dos réus para o resultado, que tudo indica não tem relação causal. Acrescente-se que o réu colheu expressamente o consentimento informado do paciente. Menos favorece o autor o fato de ter abandonado o tratamento oferecido pelo réu, de modo que a improcedência do pedido é medida que se impõe, exatamente como considerou a sentença. Sentença de improcedência do pedido mantida. Recurso não provido. (TJ-SP - APL: 02363830920088260100 SP 0236383-09.2008.8.26.0100, Relator: Carlos Alberto Garbi, Data de Julgamento: 10/11/2015, 10ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 11/11/2015)
Na opinião de Couto Filho e Souza (2002, p.20 apud STECKER ,2013, p.47), com a qual se concorda,
Considerar a obrigação do médico cirurgião plástico como de resultado é um grande preconceito, além de ignorar o que já se sabe sobre o sistema biológico de cada ser humano, se é diferente em cada um, e por muitas vezes se mostra surpreendente e imprevisível.
Importante notar que, nos casos julgados acima, a justiça tem aceitado o posicionamento adotado por Dias (1980) apud Stecker (2013), no sentido de que, deve-se analisar se o cirurgião plástico operou com desenvoltura, competência, cautela, conhecimento e observância das normas de sua profissão, e que são esperadas dele; ainda de acordo com as regras sanitárias. Caso assim tenha decorrido, não seria apropriado imputar-lhe o dever de reparar o paciente pelo dano que este tenha sofrido, em consequência de fatores que fogem ao controle do médico.
É importante destacar que todo procedimento médico, necessariamente, deverá ser analisado levando em consideração os meios empregados durante a cirurgia. Assim, a atividade do médico e a lisura do próprio procedimento serão avaliadas, não existindo importância no alcance ou não do resultado. Para muitos defensores da tese em questão, considera-se não ser legal atribuir, ao profissional, o alcance de um resultado, quando fatores externos, como uma constituição específica de pele, por exemplo, dentre outros, podem impedir que o resultado esperado pelo paciente seja consumado.
Magrini (2001, p. 25) sintetiza bem esse entendimento, in verbis:
Decisões há que, embora não entendam configurada a culpa, condenam o profissional pelo simples fato do mesmo aplicar-se à cirurgia plástica. A injustiça, muitas vezes, chega a ponto de apenar o médico por um resultado inerente à constituição física e carga genética do paciente, como cicatrizes hipertróficas, queloides, etc. Desta postura decorre uma incoerência absurda, qual seja, a de responsabilizar o cirurgião plástico estético, quando o resultado não querido, e menos ainda esperado, advém de uma resposta adversa do organismo do paciente. Ninguém pode se obrigar à realização plena de uma obrigação que, na maioria das vezes, está fora dos seus limites de atuação e deliberação. Não se nega, no entanto, que há profissionais que prometem determinado resultado, aqueles já referidos, que inserem anúncios em jornais e revistas, prometendo corpos esculturais, rejuvenescimento pleno, etc., devendo, por isso, em muitos casos, obrigar-se a atingi-lo.
Cabe destacar aqui, a posição do doutrinador Ferraz (2009), quando afirma que, mesmo utilizando os mais avançados recursos científicos, não se pode garantir o pleno êxito da intervenção, pois perdura nesta seara uma área de dúvida, precipitação ou de álea. Oliveira (2008) reforça a tese afirmando que, a área da incerteza está presente em todas as cirurgias estéticas, e são representadas pelas respostas orgânicas do paciente, estando fortemente relacionadas e ligadas aos fatos da álea, diferenciando pelas reações particulares de cada paciente, frente a um mesmo tratamento, seja clínico ou cirúrgico.