1. A importância da multa para dissuadir o demandado ao inadimplemento
A imposição de multa para dar efetividade à cobrança de quantia em dinheiro objetiva dissuadir o inadimplemento da sentença que determina o pagamento de soma, tornando desnecessária a "execução por expropriação".
Não há razão para que a tutela do crédito pecuniário deva ser prestada unicamente por meio da execução por expropriação, uma vez que o custo e a lentidão dessa forma de execução, como é sabido por todos, desestimulam o acesso à justiça e trazem intolerável acúmulo de trabalho aos juízos.
Tal forma de dar efetividade à cobrança de quantia em dinheiro é aceita pela melhor doutrina francesa, como fica claro em trabalho de Roger Perrot, intitulado La coerzione per dissuasione nel diritto francese, publicado na Rivista di diritto processuale no ano de 1996. Aliás, decisão da Corte de Cassação Francesa, datada de maio de 1990 (Bull. civ. C. Cass. 1990, V, n. 224, 146), firmou o princípio de que a astreinte pode ser pronunciada de forma acessória à "condenação" de pagamento de soma em dinheiro, visando estimular o seu adimplemento. 1 Na jurisprudência francesa, como se vê, as astreintes não são limitadas às obrigações de fazer.
Michele Taruffo, na Itália, em artigo veiculado na Rivista Critica del Diritto Privato, propôs o uso da multa para dar efetividade às sentenças que "condenam" ao pagamento de soma, argumentando que esse modo de proceder não só elimina o custo e a demora inerentes à execução por expropriação, como também é capaz de reduzir a carga de trabalho dos juízes e conferir maior racionalidade e tempestividade à tutela dos direitos. 2 Taruffo, após lembrar "che la migliore esecuzione forzata è quella che non è necessaria", adverte para a necessidade de o sistema processual prever a multa ao lado da execução por expropriação, para que então possa atuar sobre a vontade do devedor, e assim obter o adimplemento "espontâneo". 3
Na Inglaterra, existe legislação que estabelece deveres muito bem delineados ao executado, que fica obrigado, ao não observar a determinação de pagamento, a informar à Corte os seus bens e rendimentos. Além disso, confere-se amplo poder a Corte para a investigação do patrimônio do devedor, o qual, assim, realmente tem consciência da sua responsabilidade de declará-lo de forma correta.
No Brasil, o Superior Tribunal de Justiça tem manifestado o seu inconformismo com a inefetividade da execução por expropriação, clamando por legislação processual que dê maior poder ao magistrado, capaz de efetiva e tempestivamente propiciar a cobrança de soma em dinheiro. No caso em que se confrontam, em virtude de conhecido acidente aéreo, determinada empresa e os familiares das vítimas falecidas, o ilustre Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, em voto que não conheceu recurso especial interposto contra decisão do Primeiro Tribunal de Alçada Civil de São Paulo - que deferiu tutela antecipatória contra a empresa -, assim concluiu: "Após tais considerações, que levam ao desacolhimento do recurso, não posso deixar de consignar a lamentável insensibilidade da recorrente, que, embora apregoando eficiência – que não se lhe pode negar -, não contribui para solucionar de vez essa parte do doloroso drama dos atingidos pelo triste acidente, preferindo recorrer judicialmente de uma decisão manifestamente razoável e bem lançada. É por esta e por outras que se impõe a adoção, pelo direito brasileiro, de institutos como o do contempt of court do sistema da Common law". 4
É pouco mais que absurdo afirmar que o uso da multa tem relação com outras realidades, que não a brasileira. O uso da multa cresce em importância na medida das necessidades do credor e, portanto, a sua imprescindibilidade é tanto maior quanto mais pobre é a população.
Convém deixar claro, desde logo, que a multa não poderá ser usada – nem poderia - contra a pessoa que não possui patrimônio. O seu objetivo não é o de castigar o inadimplente. É o de dissuadir - aquele que possui patrimônio - a não pagar.
Frise-se, por outro lado, que a idéia do uso da multa tem relação com o não cumprimento da sentença, e não com o inadimplemento de títulos executivos como a letra de câmbio, a nota promissória, a duplicata, a debênture ou o cheque. 5 Não se trata, assim, de potencializar a cobrança dos créditos devidos aos titulares dos títulos executivos extrajudiciais. O objetivo da multa é estimular o adimplemento das sentenças que impõem o pagamento de soma em dinheiro. Alguém então perguntaria: quem são os autores das ações condenatórias e das ações fundadas em título executivo extrajudicial? Em pesquisa que teve o cuidado de atentar para essa questão, constatou-se que as ações fundadas em título executivo extrajudicial pertenciam maciçamente às pessoas jurídicas, mas que essa situação era invertida diante das ações condenatórias. 6
Isso é facilmente explicável, pois os título executivos extrajudiciais nada mais são que criação técnica que teve o intuito de beneficiar determinadas posições sociais, livrando-as da demora do processo de conhecimento e permitindo o seu acesso direto à execução. A ação de conhecimento para a obtenção de dinheiro restou, nessa perspectiva, marginalizada.
A grande maioria dos que a ela acodem desejam ressarcimento. Sabe-se, em razão de um fenômeno econômico "natural", que o risco de dano é conseqüência da atividade produtiva. Isso significa que, em regra, a vítima do ato ilícito é credora do empresário. Por outro lado, os contratos, quando inadimplidos, muitas vezes obrigam o consumidor a deixar de lado o direito à tutela específica do bem prometido e a contentar-se com o seu equivalente em dinheiro. Portanto, não é difícil imaginar a quem interessa o retardamento do cumprimento da sentença que impõe o pagamento de soma em dinheiro.
Todos sabem que, na lógica do sistema processual vigente, não há vantagem no pagamento imediato da condenação. Se o condenado tem ciência de que a satisfação do crédito declarado na sentença demora para ser efetivada, prefere esperar que o lesado suporte o tempo e o custo da execução por expropriação. Ora, como é pouco mais que óbvio, o simples fato de o infrator poder trabalhar com o dinheiro durante o tempo de demora – que não é pequeno – da execução por expropriação somente pode lhe trazer benefício, com igual prejuízo ao lesado.
Se a multa já vem sendo utilizada, com enorme sucesso, para dar efetividade diante das obrigações de fazer (fungível ou não fungível), de não fazer e de entregar coisa, não há qualquer razão para a sua não utilização em caso de soma em dinheiro. 7 Como explica Taruffo 8, é incorreto pensar que a multa somente possa ser aplicada quando impossível o uso de alguma forma de execução por sub-rogação. Se é possível usar a multa no caso de obrigação de fazer fungível, ou mesmo de entregar coisa, não há motivo algum que possa ser invocado para impedir a sua utilização em face de obrigação de pagar. Lembre-se, com efeito, que o argumento que sempre foi utilizado para não admitir a multa diante de obrigação de pagar foi o de que, nesse caso, seria possível o uso da execução por sub-rogação.
Na verdade, quando a execução vivia em contexto sociológico completamente diverso 9, somente era admitida a utilização da multa em face das obrigações de fazer infungíveis, uma vez que, nessa época, admitia-se que todas as outras obrigações poderiam ser efetivamente tratadas através da execução direta.
Atualmente, a multa não deve ser pensada como algo que deve incidir no local em que a execução direta não pode atuar, mas sim como instrumento que tem vinculação única com a efetividade da tutela pecuniária.
Eduardo Talamini sustenta que não é "apropriada a extensão da multa para o campo da tutela atinente a pretensões pecuniárias" 10. Segundo ele, "recorrer-se-ia à multa porque a execução monetária tradicional é inefetiva, mas o crédito advindo da multa seria exequível através daquele mesmo modelo inefetivo" 11. Acontece que o objetivo da multa, em relação à sentença que impõe o pagamento de soma, é de convencer o devedor a pagar. É claro que a multa pode não lograr esse intento, como pode acontecer em relação às obrigações de fazer, de não-fazer e de entrega de coisa, quando, então, o valor da multa deverá ser cobrado através da execução por expropriação. Porém, ninguém jamais ousou pensar que a multa não tem efetividade diante das obrigações de fazer (p. ex.) apenas porque pode não levar ao adimplemento. É que a multa deve ser vista como coerção e como sanção. O fato de que ela pode se transformar em sanção pecuniária, após não ter atingido o seu verdadeiro fim (coercitivo), jamais afastou – e nem poderia – a idéia de que constitui uma imprescindível técnica executiva para a tutela dos direitos. Ou melhor: admite-se que a multa deva ser utilizada como técnica de coerção indireta, para se tentar eliminar a necessidade da execução direta (p. ex., no caso de obrigação de fazer fungível), ainda que ela possa não gerar o adimplemento, e assim ter que ser cobrada através da execução por expropriação. Assim, negar a efetividade do uso da multa como coerção indireta no caso de soma em dinheiro, apenas porque ela pode não levar ao adimplemento (como, aliás, é obviamente possível), é, em substância, o mesmo que negar o seu valor diante das obrigações de fazer fungíveis. Na realidade, o equívoco de pensar que a multa não tem razão de ser no caso de sentença que determina o pagamento de soma em dinheiro deriva de uma distorção. A multa coercitiva, como é evidente, não deseja – nem pode - eliminar a execução por expropriação, uma vez que, diante da própria natureza dessa multa, sempre será possível o descumprimento da sentença e, assim, necessária a execução por expropriação. O desejo da multa coercitiva – como acontece em qualquer caso – é o de convencer o demandado a adimplir. E isso é possível – e pode trazer grandes benefícios - não apenas diante das obrigações de fazer, de não fazer e de entrega de coisa, mas também em face das obrigações de pagar. Lembre-se, embora não devesse ser necessário (pois é óbvio), que a multa não deve ser utilizada contra quem não possui patrimônio, pois logicamente não serve para obrigar a quem não tem dinheiro a pagar. A multa tem efetividade em relação àqueles que possuem patrimônio - como os bancos, seguradoras, construtoras etc. -, porém verificam que, diante do sistema processual atualmente estruturado para execução, é muito melhor calar que pagar. O que se pretende com a multa, em resumo, é evitar que o sistema processual continue a ser utilizado para alimentar a injustiça. Ora, um sistema processual que estimula o inadimplemento do infrator em prejuízo do lesado viola os direitos fundamentais, aqui especialmente o direito de proteção de todo cidadão, e, assim, é flagrantemente inconstitucional. Não ver isso é continuar estimulando os infratores – e assim os danos -, os quais certamente prosseguirão entendendo que não é conveniente observar os direitos, pois é muito melhor ser executado.
É claro que por detrás da idéia de efetividade existe outro valor muito mais relevante, que é o da igualdade real. Não é possível pensar o processo sem estabelecer a premissa de que o poder tem por fim remover os obstáculos que impedem o pleno desenvolvimento da pessoa humana. É por isso que o processualista, ao formular os seus conceitos, não está autorizado a desconsiderar as diferenças sociais daqueles que buscam a justiça. Ademais, é importante lembrar que, para o encontro da real efetividade do processo, é fundamental a tomada de consciência de que são de natureza vária os bens envolvidos nos litígios. O novo processo não pode mais ser visto como técnica neutra, mas como instituto que sabe que, da mesma forma que todos não são iguais, as situações que constituem os litígios não têm igual valor jurídico. 12 Com efeito, a efetividade não é valor em si. Ao contrário, a sua significação somente pode ser descoberta quando verificado o valor a que protege. Em outros termos: a efetividade somente possui relevância quando objetiva dar concretude aos valores protegidos pela Constituição Federal.
2. A multa e a efetividade da tutela antecipatória
A tutela antecipatória objetiva antecipar o bem da vida perseguido pelo autor. Há casos em que o autor não pode esperar o tempo de demora do processo, quando então a antecipação se funda em receio de dano grave.
Como é evidente, se o autor necessita imediatamente da soma perseguida, não há como obrigá-lo a esperar o tempo do processo. Por essa razão está expressamente prevista a possibilidade de concessão de liminar na ação de alimentos 13, e por esse motivo pode ser requerida tutela antecipatória, com base no art. 273. do CPC, no procedimento comum.
Se o requerimento de tutela antecipatória, no procedimento comum, é garantida pelo CPC, é irracional supor que ela não pode ser efetivada ou executada, ou, para melhor explicar, tornada útil na realidade da vida. É absurdo pensar que o juiz pode conceder tutela antecipatória, mas não pode efetivá-la.
No caso em que, por exemplo, a autora e seu filho pedem indenização em razão da morte de seu marido e pai em acidente de trânsito - e o falecido marido sustentava o lar e a educação do filho -, é pouco mais que evidente que não será possível suportar o tempo de demora do processo de conhecimento. Nessa hipótese, certamente haverá a necessidade de obtenção imediata de soma em dinheiro, para o sustento do lar e para o custeio da educação do autor. Existiria, aí, necessidade de soma em dinheiro com conteúdo alimentar, e por isso os alimentos são chamados de indenizativos.
Mas, se essa necessidade de soma em dinheiro é tão evidente que é designada de alimentos indenizativos, e o art. 273. do CPC, ou a técnica antecipatória, expressamente a ampara, o único problema que poderia surgir diz respeito à forma de sua execução. "Problema", na verdade, para quem pensa que pode reduzir o processo a uma dimensão puramente técnica e socialmente neutra. O fato de não existir previsão específica para a execução de tutela antecipatória de soma em dinheiro, não pode significar que o legislador processual está dizendo aos operadores do direito de que a sua execução deve se submeter à via expropriatória, própria à sentença condenatória. Essa interpretação retiraria qualquer utilidade à tutela antecipatória, e constituiria grave afronta à idéia de que as normas processuais devem ser interpretadas à luz do direito material e dos direitos fundamentais, especialmente importando, no caso, o direito fundamental à efetividade da tutela jurisdicional.
A autora, no exemplo apresentado, e a vítima de ato ilícito que necessita urgentemente de soma em dinheiro, não têm apenas direito aos alimentos indenizativos, mas têm direito fundamental à efetividade da tutela alimentar. Em outros termos, possuir direito aos alimentos não é somente possuir direito à decisão concessiva de alimentos, mas é também ter direito ao meio executivo capaz de tornar útil essa decisão.
A importância de pensar em direito fundamental à tutela jurisdicional, ao se abordar a necessidade de meio executivo adequado, reside em que a interpretação da lei deve sempre privilegiar o direito fundamental. Se o intérprete é obrigado a extrair da norma processual a sua máxima efetividade - desde que, obviamente, não sejam postos em risco outros direitos dignos de proteção -, é seu dever buscar o meio executivo capaz de dar efetividade aos alimentos indenizativos.
No CPC, especificamente entre os arts. 732. e 735, é prevista a chamada "execução de prestação alimentícia". Sustenta-se que esse procedimento não é aplicável aos alimentos indenizativos, mas apenas aos alimentos de direito de família. Assim não seria possível, para se dar efetividade aos indenizativos, o uso da prisão 14 (art. 733, §1º, CPC) ou o desconto em folha 15 (art. 734, CPC).
Essa última posição entende que a diversidade da fonte dos alimentos pode justificar a diferenciação dos meios de execução. Mas a conclusão é extraída de premissa falsa, pois a fonte dos alimentos não importa quando aponta para o mesmo grau de necessidade. Ora, como é absolutamente lógico, o que deve levar à discriminação dos meios executivos é a necessidade da soma em dinheiro, e não a fonte dos alimentos.
Se a necessidade do credor de alimentos de direito de família é a mesma da do credor de alimentos indenizativos, e se esse último possui direito fundamental à efetividade da tutela jurisdicional, é obrigatória a conclusão de que os meios executivos que estão nos arts. 733. e 734 do CPC são aplicáveis aos alimentos fundados em ato ilícito. 16 Frise-se, aliás, que a Constituição Federal, ao afirmar que a prisão civil é possível em caso de dívida alimentar (art. 5º, LXVII, CF), teve a intenção de deixar evidenciada a possibilidade de se usar a prisão, como meio de coerção, em relação a qualquer espécie de obrigação alimentar. Tanto é que não fez qualquer alusão à fonte dos alimentos que por ela poderiam ser beneficiados.
Porém, mesmo no caso de dívida alimentar, quando não for possível o desconto em folha ou o desconto de rendas periódicas, poderá ser requerida a aplicação da multa como meio coercitivo. Na realidade, a possibilidade do uso da multa, no caso, é simples decorrência da possibilidade do uso da coerção pessoal (prisão) 17. Se o credor pode se valer da prisão, pode preferir usar meio executivo menos agressivo; é claro que a multa configura meio executivo de menor impacto à esfera jurídica do devedor.
Quando a soma em dinheiro buscada não puder ser qualificada como alimentar, e assim não couber usar a prisão como meio de coerção indireta, nada pode impedir o desconto em folha ou o desconto de rendas periódicas, pois essas medidas executivas devem ser compreendidas como técnicas dispostas para permitir a imediata satisfação do direito de receber dinheiro, e não como meios executivos que devem servir somente aos alimentos.
Entretanto, a multa também pode ser usada à distância da obrigação alimentar. Se a tutela antecipatória de pagamento de soma pode ser concedida, diante da possibilidade de dano grave ser ocasionado ao autor, não há como lhe negar efetividade, obrigando-a a se submeter à execução por expropriação. 18
Esse último modelo executivo não serve para dar efetividade à tutela urgente. Aliás, é completamente inadequado à necessidade de obtenção de soma em dinheiro de modo urgente. A Constituição Federal, ao garantir o direito à tempestividade da tutela jurisdicional, também garante o direito às modalidades executivas adequadas a cada situação conflitiva concreta. Assim, se a execução da tutela antecipatória baseada em fundado receio de dano através da via expropriatória é inefetiva, não há como não admitir a sua execução mediante a imposição de multa, inclusive para que a própria Constituição seja observada 19.
A efetividade da tutela antecipatória pressupõe que ao juiz tenha sido outorgada uma ampla latitude de poderes destinados à determinação das modalidades executivas adequadas. Não é preciso que o legislador tenha deferido ao juiz, expressamente, a possibilidade de usar a multa para efetivar a tutela antecipatória. A possibilidade do seu uso decorre do fato de que a outorga de poder (poder de conceder tutela antecipatória) implica na outorga de meios para que esse poder possa ser concretizado. Não há procedência em pensar que a multa só pode ser utilizada se prevista, uma vez que o direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva (no caso à tutela antecipatória) não pode ser desconsiderado quando, diante de determinado caso concreto, a efetivação da tutela jurisdicional depender de sua utilização.
Descabe o argumento no sentido de que a decisão concessiva de tutela antecipatória não pode ser implementada por meio de técnica executiva mais incisiva que aquela que serve à sentença. O que justifica a tutela antecipatória é algo absolutamente diverso daquilo que está à base da sentença condenatória. A tutela antecipatória concedida a partir de situação de urgência não ‘combina’ com a execução por expropriação pelo simples motivo de que deve realizar prontamente – ou sem delongas – o direito. Assim, ao contrário do que se poderia supor, a decisão concessiva de tutela antecipatória pode ser efetivada por meio executivo não só distinto, mas também mais incisivo, que aquele que serve à sentença. (20)