A exigência de amostras, bem como o procedimento para sua apresentação e verificação, não encontra base legal, trata-se de uma realidade administrativa, regulamentada jurisprudencialmente. Tal praxe decorre da crescente diminuição da qualidade dos produtos ofertados pelos licitantes, com alta recorrência de problemas com o fornecimento de bens e suprimentos, até mesmo, inservíveis.
Será solicitada ao licitante provisoriamente classificado em primeiro lugar a apresentação de uma amostra dos produtos ofertados, para que esta seja submetida à avaliação pelo órgão contratante, segundo regras e critérios previamente previstos no instrumento convocatório. A aprovação da amostra é condição para aceitação da proposta (e desta passa a ser parte integrante), de maneira que, caso a unidade amostrada não seja aprovada, o próximo licitante é convocado, na ordem de classificação.
O resultado da avaliação da amostra vincula os produtos oferecidos pelo licitante, de sorte que a não conformidade entre a uma (amostra) e outros (bens ou materiais fornecidos pela contratada) configura inexecução contratual. Nas palavras de Diogenes Gasparini, podemos dizer que, para fins de licitação, a amostra é a unidade ou o protótipo do bem que o licitante vencedor, nos termos e condições do edital, entrega à Administração Pública para assegurar que o objeto do contrato será executado tal qual essa amostra (disponível em http://www.tce.sc.gov.br/files/file/biblioteca/amostras_nas_licitacoes.pdf).
Cumpre salientar que a exigência de amostra não substitui a correta e detalhada especificação do objeto, tampouco a avaliação da amostra substitui a obrigatória conferência para fins de aceite e recebimento.
Nos casos em que o edital previr o procedimento de avaliação de amostras, sua realização deve constar como obrigatória.
Muitos gestores têm interpretado erroneamente o escopo do Pregão, entendendo que o único critério balizador do julgamento das propostas será sempre obter o menor preço possível, quando o correto seria buscar o menor preço entre as propostas que atendam aos requisitos estabelecidos. Como corretamente ensina Marçal Justen Filho, o pregão é necessariamente orientado a selecionar a melhor proposta, o que envolve uma avaliação da qualidade mínima do objeto. As licitações de menor preço não excluem exigências de qualidade mínima (MARÇAL, 2013, p. 132).
Exemplo bastante didático nos traz Jair Eduardo Santana: se a Administração Pública quer canetas esferográficas azuis, não poderá ser admitida no certame proposta que tenha ofertado canetas esferográficas vermelhas, ainda que o aspecto “preço” atenda aos parâmetros postos (SANTANA, 2009, P. 274). O exemplo demonstra, de forma simples e direta, a necessidade de ser feita primeiramente a aferição da conformidade do objeto às condições editalícias, e a, somente após, fazer-se a verificação do preço.
A exigência de amostras tem sido uma valiosa ferramenta de que dispõe o gestor para assegurar a eficácia da contratação, ou, ao menos, minorar a incidência de problemas na entrega do objeto, pois poderá fazer o cotejo do produto ofertado com os requisitos de qualidade e desempenho estabelecidos no instrumento convocatório, antes de assinado o contrato. Quando não há essa previsão, é grande o risco de o gestor constatar somente após a celebração do contrato que o bem ou produto fornecido não atende aos requisitos mínimos de qualidade previstos no edital. E então, para solucionar o problema, será necessário penalizar a empresa, rescindir o contrato (concedendo prazo para a contratada manifestar-se, respeitando-se o contraditório e a ampla defesa, com posterior análise da manifestação e, ainda, eventuais recursos administrativos pela ex-contratada) e operar nova contratação, gerando custos e atrasos para a Administração com o retrabalho – o que é ainda pior quando isso ocorre mais de uma vez no mesmo certame, em que são chamados os próximos licitantes convocados a celebrar contrato e igual irregularidade se verifica.
A principal crítica que é feita a esse mecanismo diz respeito à perda da celeridade, característica essencial do Pregão, isso porque impõe a necessidade de oferecer ao licitante provisoriamente vencedor do certame tempo razoável para que forneça a respectiva amostra, sendo igualmente necessário permitir à Administração tempo hábil para a análise da amostra, bem como de eventuais recursos acerca do resultado da avaliação pelos demais licitantes.
Outra razão da perda de celeridade do procedimento é que, conforme pacífica jurisprudência do TCU, a exigência de amostras deve ser imposta somente ao licitante provisoriamente colocado em primeiro lugar – o que significa que se esta for rejeitada pela Administração, será necessário convocar o segundo colocado e ofertar-lhe novo tempo para fornecimento de sua amostra, e assim sucessivamente, até que se verifique a conformidade com o definido no instrumento convocatório.
A exigência de amostras, na fase de habilitação, ou de classificação, feita a todos os licitantes, além de ilegal, poderia ser pouco razoável, porquanto imporia ônus que, a depender do objeto, seria excessivo, a todos os licitantes, encarecendo o custo de participação na licitação e desestimulando a presença de potenciais licitantes (Decisão nº 1.237/2002 – Plenário).
Contudo, ao tempo em que de fato a avaliação de amostras acarreta necessária perda de rapidez no certame, a adoção deste procedimento também é apta a reduzir sensivelmente o risco da não execução contratual, o que prevenirá enormes contratempos posteriormente, inclusive atrasos muito maiores.
A necessidade da exigência de apresentação de amostras, justamente por não derivar de expressa previsão legal, não se constitui em regra, mas em exceção e, portanto, deve ser sempre motivada.
Oportuno destacar o poder-dever da Administração de penalizar o licitante que declara, no curso do processo licitatório, cumprir todos os critérios de habilitação e requisitos técnicos do edital e, contudo, não os atende, ocasionado atraso na execução do objeto da licitação ou até mesmo frustrando o certame.
Tem-se apontado como fundamento legal apto a amparar a exigibilidade de amostras no Pregão o art. 43, incisos IV e V, da Lei nº 8.666/1993, de aplicação subsidiária ao Pregão, que impõe a necessária verificação da conformidade da proposta com os requisitos do edital. A Lei nº 10.520/2002, em seu art. 3º, inciso I, dispõe que a autoridade competente definirá os critérios de aceitação das propostas.
Segundo orientações do Tribunal de Contas da União, nos certames em que a avaliação de amostras for necessária, devem constar do instrumento convocatório, pelo menos, os seguintes itens:
a) prazo adequado para entrega da amostra pelo licitante;
b) a possibilidade e a forma de participação dos interessados, inclusive dos demais licitantes, no acompanhamento do procedimento de avaliação da amostra;
c) a forma de divulgação, a todos os licitantes, do período e do local da realização do procedimento de avaliação de amostras e do resultado de cada avaliação;
d) o roteiro de avaliação, detalhando todas as condições em que o procedimento será executado, além dos critérios de aceitação da amostra e, consequentemente, da proposta do licitante;
e) cláusulas que especifiquem a responsabilidade do ente contratante quanto ao estado em que a amostra será devolvida e ao prazo para sua retirada após a conclusão do procedimento licitatório.
Diogenes Gasparini assevera não ser possível a exigência de amostras na forma eletrônica do Pregão, sob pena de incorrer-se em vedação legal, pois resulta na conjugação de dois procedimentos (presencial e virtual) (disponível em http://www.tce.sc.gov.br/files/file/biblioteca/amostras_nas_licitacoes.pdf).
De forma contrária, Jair Eduardo Santana entende ser absolutamente possível a utilização de amostras no Pregão tanto na sua forma presencial como na eletrônica, tanto do ponto de vista material como sob o aspecto legal, pois não há proibição na lei (SANTANA, 2009, p. 279).
Penso ser mais acertado esse segundo entendimento, posto que diversas são as formas (presencial e eletrônica), mas uma só é a modalidade (Pregão), e a vedação trazida na Lei Geral de Licitações recai sobre a mescla entre modalidades, a fim de criar-se uma nova. Além disso, a operacionalização do procedimento de avaliação de amostras é viável em ambas as formas (com a definição prévia dos critérios de envio/apresentação da amostra no instrumento convocatório), sendo possível resguardar-se a isonomia e garantir a competitividade mesmo no procedimento realizado à distância.
Há, ainda, a possibilidade de substituição da amostra por manuais, laudos, imagens, documentos técnicos ou congêneres, em que sejam detalhadas todas as características do produto ofertado, de forma a possibilitar a verificação da sua conformidade com as especificações do objeto previstas no edital. Tal poderá ocorrer apenas nas hipóteses em que o objeto seja padronizado e sua especificação obedeça a critérios exclusivamente técnicos e objetivos.
REFERÊNCIAS:
FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. In Sistema de registro de preços e pregão presencial e eletrônico, 3. ed. rev. atual. e ampl. 1. reimpressão. Belo Horizonte: Fórum, 2009.
GASPARINI, Diogenes. In Pregão presencial e eletrônico. Belo Horizonte: Fórum, 2006.
JUSTEN FILHO, Marçal. Pregão (comentários à legislação do pregão comum e eletrônico). 6. ed. rev. e atual. São Paulo: Dialética, 2013.
SANTANA, Jair Eduardo. Pregão presencial e eletrônico: sistema de registro de preços: manual de implantação, operacionalização e controle. 3. ed. rev. e atual. nos termos do Estatuto das Microempresas (Lei Complementar nº 123/06). Belo Horizonte: Fórum, 2009.
http://www.zenite.blog.br/contratacao-de-obras-e-servicos-de-engenharia-por-pregao/
www.agu.gov.br/page/download/index/id/228739
http://www.justen.com.br//informativo.php?&informativo=87&artigo=1145&l=pt
http://normativos.confea.org.br/downloads/anexo/0074-07.pdf
http://portal.tcu.gov.br
http://revista.tcu.gov.br/ojs/index.php/RTCU/article/viewFile/187/181