O princípio da publicidade possui status constitucional. É elencado como um dos princípios norteadores de toda a atividade administrativa (Constituição Federal, art. 37, caput).
Tal se deve ao fato de o administrador exercer função pública, atividade que é desempenhada em nome do povo e no interesse deste. A divulgação dos atos e decisões administrativas tem como finalidade primeira o conhecimento público acerca das condutas praticadas pelos agentes públicos.
A publicidade representa condição de eficácia para os atos administrativos, marcando o início da produção dos seus efeitos externos, já que ninguém está obrigado a cumprir um ato administrativo se desconhece a sua existência. Este só goza de imperatividade e se torna operante a partir da divulgação oficial (MARINELA, p. 39).
Um exemplo disso é a norma constante do art. 61, parágrafo único, da LLC, que determina a publicação de extrato do contrato administrativo como condição indispensável de eficácia (portanto, mesmo válido, o contrato não publicado não precisa ser cumprido, pois ainda não produz efeitos).
Nesse sentido:
AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. ATO ADMINISTRATIVO. MOTIVAÇÃO. AUSÊNCIA. 1. O motivo é requisito necessário à formação do ato administrativo e a motivação, alçada à categoria de princípio, é obrigatória ao exame da legalidade, da finalidade e da moralidade administrativa. 2. Como ato diverso e autônomo que é, o ato administrativo que torna sem efeito ato anterior, requer fundamentação própria, não havendo falar em retificação, se o ato subsequente não se limita a emendar eventual falha ou erro formal, importando na desconstituição integral do ato anterior. 3. O ato administrativo, como de resto todo ato jurídico, tem na sua publicação o início de sua existência no mundo jurídico, irradiando, a partir de então, seus legais efeitos, produzindo, assim, direitos e deveres. 4. Agravo regimental improvido. (STJ, AgRg NO RMS 15350/DF, AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA 2002/0121434-8, Fonte: DJ 08.09.2003 p. 367) (grifei).
A publicidade possui, ainda, outras relevantes funções: constitui termo inicial para contagem de prazos; viabiliza o controle e a fiscalização dos atos praticados pelo Poder Público; efeito inibitório, visto que a ciência da sociedade tende a inibir a prática de irregularidades em razão da possibilidade de repressão das ilicitudes e desvios.
Publicidade e publicação não são sinônimos. Publicação é um dos instrumentos por meio dos quais se efetiva a publicidade, a qual pode vir a ocorrer de várias maneiras: cientificação pessoal da parte no processo; afixação de edital na repartição; via postal; divulgação na imprensa; sessão realizada de portas abertas (como ocorre na licitação); publicação em jornal de grande circulação.
Como princípio, a publicidade abrange toda a atuação estatal, alcançando a divulgação oficial de seus atos, o conhecimento amplo da conduta interna de seus agentes e a garantia de acesso à informação pelos administrados. Tamanha é a sua relevância que a desobediência ao dever de dar publicidade aos atos oficiais pode caracterizar improbidade administrativa, na forma da Lei nº 8.429/92 (art. 11, IV).
Contudo, a despeito de dar cumprimento ao mandamento constitucional, não pode o administrador utilizar-se da publicidade dos atos administrativos como forma de promoção pessoal, conduta que é vedada pela própria Constituição da República (§ 1º do artigo 37).
Existem exceções ao princípio da publicidade, definidas na própria Carta Maior (art. 5º, incisos X, XXXIII e LX), porém, justamente por configurarem situações excepcionais, o sigilo deve ser justificado, e sempre adotado nos estritos limites da necessidade.
Transportando-se para a seara das licitações, o princípio da publicidade – ou da isonomia do conhecimento, segundo Carlos Pinto Coelho Motta (in Eficácia nas Licitações e Contratos, p. 271) – visa a garantir a qualquer interessado as faculdades de participação e de fiscalização dos atos da licitação (MARÇAL, p. 454).
Deste modo, além de possibilitar o amplo acesso dos interessados ao certame, também propicia a verificação da regularidade dos atos praticados. Ademais, com a maior publicidade, com a maior transparência, com o acesso verdadeiramente público aos documentos da licitação, diminuem as possibilidades de conluios e fraudes(...) (DALLARI, p. 122).
Para que a publicidade ocorra de forma válida na licitação, é essencial que a divulgação da sua existência se dê com antecedência apta a viabilizar a participação de eventuais interessados. Atentando para essa necessidade, o legislador estabeleceu prazos mínimos entre a divulgação do aviso de licitação e a data de realização da sessão pública.
Tais prazos podem ser estendidos, conforme a complexidade do certame (jamais reduzidos, sob pena de incorrer-se em nulidade do procedimento por acarretar indevida restrição à competitividade), e variam conforme a modalidade licitatória.
Para as modalidades licitatórias da Lei nº 8.666/93, as regras para divulgação estão contidas no art. 21 da LLC:
Art. 21. Os avisos contendo os resumos dos editais das concorrências, das tomadas de preços, dos concursos e dos leilões, embora realizados no local da repartição interessada, deverão ser publicados com antecedência, no mínimo, por uma vez:
I - no Diário Oficial da União, quando se tratar de licitação feita por órgão ou entidade da Administração Pública Federal e, ainda, quando se tratar de obras financiadas parcial ou totalmente com recursos federais ou garantidas por instituições federais;
II - no Diário Oficial do Estado, ou do Distrito Federal quando se tratar, respectivamente, de licitação feita por órgão ou entidade da Administração Pública Estadual ou Municipal, ou do Distrito Federal;
III - em jornal diário de grande circulação no Estado e também, se houver, em jornal de circulação no Município ou na região onde será realizada a obra, prestado o serviço, fornecido, alienado ou alugado o bem, podendo ainda a Administração, conforme o vulto da licitação, utilizar-se de outros meios de divulgação para ampliar a área de competição.
§ 1o O aviso publicado conterá a indicação do local em que os interessados poderão ler e obter o texto integral do edital e todas as informações sobre a licitação.
§ 2o O prazo mínimo até o recebimento das propostas ou da realização do evento será:
I - quarenta e cinco dias para:
a) concurso;
b) concorrência, quando o contrato a ser celebrado contemplar o regime de empreitada integral ou quando a licitação for do tipo "melhor técnica" ou "técnica e preço";
II - trinta dias para:
a) concorrência, nos casos não especificados na alínea "b" do inciso anterior;
b) tomada de preços, quando a licitação for do tipo "melhor técnica" ou "técnica e preço";
III - quinze dias para a tomada de preços, nos casos não especificados na alínea "b" do inciso anterior, ou leilão;
IV - cinco dias úteis para convite.
No caso do Pregão, o art. 4º da Lei nº 10.520/00 define em 8 dias úteis o prazo mínimo entre a publicação do aviso de edital e a data fixada para apresentação das propostas.
Seja qual for a modalidade adotada e o correspondente prazo legalmente previsto, o participante poderá pleitear a dilação do mesmo, cabendo-lhe o ônus de demonstrar que o prazo previsto no ato convocatório, ainda que atenda ao disposto na legislação, inviabiliza a sua participação (levando, dessa forma, à redução do universo de licitantes).
Isso porque a divulgação prévia das regras e condições da licitação se destina a permitir que eventuais interessados avaliem a conveniência de sua participação no certame, obtenham as informações necessárias e elaborem as suas propostas ou (na hipótese de concurso) preparem a obra que apresentarão para disputa. Em princípio, o prazo é tanto mais elevado quanto mais complexa se configurar a elaboração da proposta ou da atividade relativa ao concurso (MARÇAL, p. 481).
Como regra comum a todas as modalidades licitatórias, uma via integral do ato convocatório deverá ser afixada na repartição, em local de fácil acesso, para consulta pelos eventuais interessados (também é possível fornecer cópia em mídia digital). Tal se deve ao fato de que a publicação se dá apenas de partes importantes do edital, um “aviso de licitação”, indicando o local onde os interessados poderão obter mais informações sobre o certame.
Qualquer modificação no edital, posterior à sua publicação, que puder afetar a formulação das propostas, obrigará a Administração a nova divulgação, pela mesma forma que se deu quanto ao texto original, reabrindo-se o prazo inicialmente estabelecido.
Estabelece o parágrafo 3º do art. 21 da LLC que os prazos de divulgação serão contados a partir da última publicação do edital resumido ou da expedição do convite, ou ainda da efetiva disponibilidade do edital ou do convite e respectivos anexos, prevalecendo a data que ocorrer mais tarde.
REFERÊNCIAS:
DALLARI, Adilson Abreu. Aspectos Jurídicos da Licitação. 7. ed., atual. 2ª tir. São Paulo: Saraiva, 2007.
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos: lei 8.666/1993. 17 ed. rev., atual. e ampl. 3ª tir. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016.
JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 7 ed. rev. e atual. Belo Horizonte: Fórum, 2011.
MARINELA, Fernanda. Direito Administrativo. 4 ed. rev., ampl., reform. e atual. Niterói: Impetus, 2010.
MOTTA, Carlos Pinto Coelho. Eficácia nas Licitações e Contratos: comentários, doutrina e jurisprudência. 12. ed., rev. e atual. Belo Horizonte: Del Rey, 2011.
Licitações e contratos: orientações e jurisprudência do TCU / Tribunal de Contas da União. – 4. ed. rev., atual. e ampl. – Brasília: TCU, Secretaria-Geral da Presidência: Senado Federal, Secretaria Especial de Editoração e Publicações, 2010.
http://www.tcu.gov.br/Consultas/Juris/Docs/LIC_CONTR/2057620.PDF