Adotando conceito do eminente autor Marçal Justen Filho, a licitação é um procedimento administrativo disciplinado por lei e por um ato administrativo prévio, que determina critérios objetivos visando à seleção da proposta de contratação mais vantajosa e à promoção do desenvolvimento nacional, com observância do princípio da isonomia, conduzido por um órgão dotado de competência específica (grifei).
O ato convocatório, conforme definido na Lei Geral de Licitações, é justamente o ato administrativo por meio do qual a Administração Pública determina os critérios norteadores da realização do certame licitatório. Como regra geral, tal ato se denomina Edital, exceto na modalidade Convite, em que o ato convocatório será a Carta-Convite.
Conforme dispõe o art. 40 e incisos, da Lei nº 8.666/93, in verbis:
Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, onome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte:
I - objeto da licitação, em descrição sucinta e clara;
II - prazo e condições para assinatura do contrato ou retirada dos instrumentos, como previsto no art. 64 desta Lei, para execução do contrato e para entrega do objeto da licitação;
III - sanções para o caso de inadimplemento;
IV - local onde poderá ser examinado e adquirido o projeto básico;
V - se há projeto executivo disponível na data da publicação do edital de licitação e o local onde possa ser examinado e adquirido;
VI - condições para participação na licitação, em conformidade com os arts. 27 a 31 desta Lei, e forma de apresentação das propostas;
VII - critério para julgamento, com disposições claras e parâmetros objetivos;
VIII - locais, horários e códigos de acesso dos meios de comunicação à distância em que serão fornecidos elementos, informações e esclarecimentos relativos à licitação e às condições para atendimento das obrigações necessárias ao cumprimento de seu objeto;
IX - condições equivalentes de pagamento entre empresas brasileiras e estrangeiras, no caso de licitações internacionais;
X - o critério de aceitabilidade dos preços unitário e global, conforme o caso, permitida a fixação de preços máximos e vedados a fixação de preços mínimos, critérios estatísticos ou faixas de variação em relação a preços de referência, ressalvado o disposto nos parágrafos 1º e 2º, do art. 48;
XI - critério de reajuste, que deverá retratar a variação efetiva do custo de produção, admitida a adoção de índices específicos ou setoriais, desde a data prevista para apresentação da proposta, ou do orçamento a que essa proposta se referir, até a data do adimplemento de cada parcela;
XII - (Vetado)
XIII - limites para pagamento de instalação e mobilização para execução de obras ou serviços que serão obrigatoriamente previstos em separado das demais parcelas, etapas ou tarefas;
XIV - condições de pagamento, prevendo:
a) prazo de pagamento não superior a trinta dias, contado a partir da data final do período de adimplemento de cada parcela;
b) cronograma de desembolso máximo por período, em conformidade com a disponibilidade de recursos financeiros;
c) critério de atualização financeira dos valores a serem pagos, desde a data final do período de adimplemento de cada parcela até a data do efetivo pagamento;
d) compensações financeiras e penalizações, por eventuais atrasos, e descontos, por eventuais antecipações de pagamentos;
e) exigência de seguros, quando for o caso;
XV - instruções e normas para os recursos previstos nesta Lei;
XVI - condições de recebimento do objeto da licitação;
XVII - outras indicações específicas ou peculiares da licitação (grifei).
Como visto, o Edital define as regras a serem adotadas no procedimento licitatório, em cada caso, definindo requisitos de participação, objeto, critérios financeiros e contábeis, condições de execução, sanções, e todas as questões relevantes para a adequada realização do certame.
Conforme acertadamente ensina Marçal Justen Filho, a maioria dos problemas práticos ocorridos em licitações deriva da equivocada elaboração do ato convocatório.
O parágrafo 2º do artigo 40 prevê a inclusão do Projeto Básico como anexo obrigatório do Edital. O Projeto Básico, segundo definição contida na própria Lei Geral de Licitações (artigo 6º, inc. IX), é:
Conjunto de elementos necessários e suficientes, com nível de precisão adequado, para caracterizar a obra ou serviço, ou complexo de obras ou serviços objeto da licitação, elaborado com base nas indicações dos estudos técnicos preliminares, que assegurem a viabilidade técnica e o adequado tratamento do impacto ambiental do empreendimento, e que possibilite a avaliação do custo da obra e a definição dos métodos e do prazo de execução (...).
A correta e adequada especificação do objeto da licitação, incluindo definições, métricas, resultados, qualidades, quantidades e todas as circunstâncias verificáveis objetivamente e relevantes para a execução do pactuado, é aspecto fundamental de todo o processo de contratação, merecedora de especial atenção e dedicação por parte da Administração Pública quando da sua elaboração.
Tais aspectos relativos ao objeto constam do Projeto Básico (nomenclatura adotada na Lei nº 8.666/93) ou do Termo de Referência (nomen iuris adotado na modalidade Pregão), anexos obrigatórios do Edital, conforme preceituado no § 2º, do art. 40, da LGL. Sendo a Lei nº 8.666/93 norma geral para as contratações públicas, aplica-se o disposto no referido art. 40, em tudo o que couber, também ao Pregão (Lei 10.520/00).
O Edital da licitação tem por escopo o regramento do procedimento licitatório (daí também ser chamado de “lei interna da licitação”) e, nesse desiderato, o Projeto Básico (nas modalidades da LLC, exceto concurso) e o Termo de Referência (no Pregão) fornecem informações acerca do objeto da licitação, essenciais para a formação do preço, a formulação e o julgamento das propostas, a verificação de conformidade da execução.
O Decreto nº 3.555/00, em seu artigo 8º, que regulamenta o Pregão na forma eletrônica, traz definições acerca do Termo de Referência:
Art. 8º A fase preparatória do pregão observará as seguintes regras:
I - a definição do objeto deverá ser precisa, suficiente e clara, vedadas especificações que, por excessivas, irrelevantes ou desnecessárias, limitem ou frustrem a competição ou a realização do fornecimento, devendo estar refletida no termo de referência;
II - o termo de referência é o documento que deverá conter elementos capazes de propiciar a avaliação do custo pela Administração, diante de orçamento detalhado, considerando os preços praticados no mercado, a definição dos métodos, a estratégia de suprimento e o prazo de execução do contrato.
Também o Decreto nº 5.454/05 traz os requisitos essenciais do Termo de Referência:
Art. 9o Na fase preparatória do pregão, na forma eletrônica, será observado o seguinte:
I - elaboração de termo de referência pelo órgão requisitante, com indicação do objeto de forma precisa, suficiente e clara, vedadas especificações que, por excessivas, irrelevantes ou desnecessárias, limitem ou frustrem a competição ou sua realização;
(...)
§ 2o O termo de referência é o documento que deverá conter elementos capazes de propiciar avaliação do custo pela administração diante de orçamento detalhado, definição dos métodos, estratégia de suprimento, valor estimado em planilhas de acordo com o preço de mercado, cronograma físico-financeiro, se for o caso, critério de aceitação do objeto, deveres do contratado e do contratante, procedimentos de fiscalização e gerenciamento do contrato, prazo de execução e sanções, de forma clara, concisa e objetiva.
O objeto da licitação é o bem, serviço ou solução que atende adequadamente a uma determinada necessidade administrativa. Se a realização do procedimento licitatório visa a atender a necessidades da Administração, por meio de contratação pública com particular, é inevitável que eventuais erros cometidos na definição do objeto licitado acarrete uma contratação inadequada.
Em razão do princípio da vinculação ao instrumento convocatório, tanto licitantes quanto Administração Pública devem observar fielmente as regras, critérios e padrões ali previstos. Disso se depreende que definir mal a necessidade, ou escolher mal a solução, leva inexoravelmente à contratação de bem ou serviço inútil ou inadequado.
Como o Termo de Referência é parte integrante do Edital, ele também vincula todo o certame, inclusive no tocante à formulação e julgamento das propostas. Portanto, é essencial que a Administração Pública atente para a sua correta e adequada elaboração, possibilitando a identificação clara e suficiente do objeto, o cálculo do custo e o conhecimento de forma definitiva de todas as variáveis envolvidas na execução do objeto porventura contratado.
REFERÊNCIAS:
DALLARI, Adilson Abreu. Aspectos Jurídicos da Licitação. 7. ed., atual. 2ª tir. São Paulo: Saraiva, 2007.
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos: lei 8.666/1993. 17 ed. rev., atual. e ampl. 3ª tir. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016.
JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 7 ed. rev. e atual. Belo Horizonte: Fórum, 2011.
MARINELA, Fernanda. Direito Administrativo. 4 ed. rev., ampl., reform. e atual. Niterói: Impetus, 2010.
MOTTA, Carlos Pinto Coelho. Eficácia nas Licitações e Contratos: comentários, doutrina e jurisprudência. 12. ed., rev. e atual. Belo Horizonte: Del Rey, 2011.
Licitações e contratos: orientações e jurisprudência do TCU / Tribunal de Contas da União. – 4. ed. rev., atual. e ampl. – Brasília: TCU, Secretaria-Geral da Presidência: Senado Federal, Secretaria Especial de Editoração e Publicações, 2010.
http://www.tcu.gov.br/Consultas/Juris/Docs/LIC_CONTR/2057620.PDF