Sumário: 1- Premissa Fundamental; 2- As medidas protetivas, espécies e fundamento; 3- Aplicação das medidas protetivas; 4- Medidas sócio-educativas: natureza, espécies e fundamento; 5-Dinâmica da aplicação das medidas sócio-educativas; 6- A Fase Judicial; 7- Garantias processuais; 8-Aplicação da medida: Parâmetros; 9- Recursos; 10- Redução da maioridade penal: uma questão polêmica; 11-Conclusão.
1- Premissa Fundamental
A Constituição Federal sob muitos aspectos inovou e progrediu. Um deles foi a questão da infância e da juventude, prevendo expressamente uma gama de direitos e respectivos deveres em relação às crianças e adolescentes. Sem dúvida que a previsão constitucional expressa nesta área espelha uma nova visão em relação a uma série de temas que antes não recebiam um tratamento tão apurado.
Esta raiz constitucional da legislação de proteção à infância e juventude não pode ser nunca olvidada quando tratamos de qualquer aspecto desta legislação, a qual, é inequívoco, segue uma principiologia de proteção integral à criança e ao adolescente, atentando à condição especial em que se encontram enquanto pessoas em fase de desenvolvimento.
Lastimavelmente a legislação menorista não costuma receber no meio acadêmico a devida atenção. Normalmente, não passa de uma mera atividade opcional ou tem alguns de seus aspectos tratados como pontos em outras disciplinas.
A presente abordagem tem por escopo tecer alguns apontamentos acerca da aplicação de medias protetivas e sócio-educativas previstas na legislação menorista, e volta-se especialmente, aos estudantes de direito, a fim de oferecer-lhes alguma contribuição na compreensão do tema.
2- As medidas protetivas, espécies e fundamento
A matriz constitucional do direto menorista é fundamental na medida em que verificamos que o artigo 227 do texto da Carta Constitucional assegura uma série de direitos à criança e ao adolescente, estabelecendo como obrigados a sociedade, os pais e o Estado.
A partir desta premissa, o artigo 98 do ECA estabelece que as medidas de proteção serão aplicadas sempre que houver violação dos direitos estabelecidos no próprio ECA por "ação ou omissão da sociedade ou do Estado", ou "por falta, omissão ou abuso dos pais ou responsável".
Quais são estes direitos? Todos os previstos na legislação protetiva, como vida, saúde, educação, lazer, convívio familiar etc.
Mas não somente omissões deste jaez podem dar ensanchas à aplicação de medias de proteção. O inciso III do artigo 98 também elenca o próprio comportamento da criança ou adolescente como causa de aplicação de medidas protetivas. Neste caso não se verificam necessariamente omissões ou abusos de terceiros. Tais hipóteses correspondem principalmente, mas não exclusivamente, aos casos de cometimento de atos infracionais, adiante vistos.
A nomeclatura de "medidas de proteção" é emblemática na determinação da natureza destas medidas. A legislação menorista está embasada na doutrina da proteção integral, que reconhece na criança e no adolescente indivíduos portadores de necessidades peculiares, não se olvidando a sua condição de pessoas que se encontram em fase de desenvolvimento psíquico e físico, condição que os coloca em posição de merecedores de especial atenção por parte do Estado, da sociedade e dos pais ou responsáveis.
E quais são estas medidas? Sua previsão consta do artigo 101 do ECA:
"I- encaminhamento aos pais ou responsável, mediante termo de responsabilidade;
II - orientação, apoio e acompanhamento temporários;
III - matrícula e freqüência obrigatórias em estabelecimento oficial de ensino fundamental;
IV - inclusão em programa comunitário ou oficial de auxílio à família, à criança e ao adolescente;
V - requisição de tratamento médico, psicológico ou psiquiátrico, em regime hospitalar ou ambulatorial;
VI - inclusão em programa oficial ou comunitário de auxílio, orientação e tratamento a alcoólatras e toxicômanos;
VII - abrigo em entidade;
VIII - colocação em família substituta."
O encaminhamento aos pais ou responsável é uma medida adequada àquelas hipóteses nas quais não ocorre maior gravidade. Um bom exemplo seria o caso de uma fuga da criança ou do adolescente, ou em casos de omissão de terceiros em relação a deveres inerentes à guarda.
A orientação apoio e acompanhamento temporários, que poderão ser realizada pelo Conselho Tutelar ou por serviço de assistência social, ou, ainda, por serviços especializados do próprio Poder Judiciário, onde existam tem aplicação em casos onde não há uma causa que possa ser incluída dentre as hipóteses de tratamento médico-psicológico, e onde não exista omissão imputável aos pais ou responsável a justificar a aplicação das medidas dos incisos VII ou VIII, por exemplo.
A matrícula e freqüência obrigatórias estão diretamente ligada à evasão e infreqüência escolar, que, no Estado do Rio Grande do Sul, conta com o programa FICAI. A evasão caracteriza-se pela completa marginalização da criança ou adolescente do sistema de ensino. Normalmente está relacionada ao trabalho infantil e à omissão dos pais. A infreqüência escolar diz respeito às faltas injustificadas e reiteradas à escola.
Comumente a evasão escolar é constatada por serviços de assistência social estatais ou pelo Conselho Tutelar, neste último caso por atuação própria ou por denúncia. Estes órgãos, dentro de suas competência e capacidades constituem a linha de frente na resolução do problema, buscando conscientizar os pais ou responsável ou mesmo o próprio adolescente ou criança da importância da educação. Boa parte dos casos é assim resolvida.
Já nos casos de infreqüência, além da atuação dos órgãos acima referidos, também há atuação dos próprios agentes de ensino, que costumeiramente também buscam a resolução simplificada e imediata do problema através do diálogo e conscientização. Quando isto é impossível, surge a FICAI (ficha de comunicação de aluno infreqüente), que inicialmente é remetida ao Conselho Tutelar, e posteriormente, na impossibilidade de resolução do problema por este órgão, a questão é lançada, através do referido instrumento, ao conhecimento do Ministério Público. Esta fase será adiante melhor analisada, quando tratarmos da processualização das medidas de proteção.
A inclusão em programas sociais e de auxílio que melhor se coaduna àquelas situações, muito comuns, em que violações dos direitos das crianças e adolescentes resultam de situação econômico-financeiras de dificuldade. Trata-se de medida de suma importância, especialmente naqueles casos relacionados à desnutrição, notadamente quando atingem crianças de tenra idade e que se contam aos milhares em nossa sociedade.
Os incisos V e VI do artigo 101 tratam de hipóteses nas quais estão envolvidas direta ou indiretamente questões de saúde, ou de dependência química ou psíquica à drogas e álcool, que não deixam de ser problemas de saúde. A grande dificuldade surge do fato de que o aparelho estatal ainda não conta com suficientes recursos para prover tratamentos em quantidades condizentes com a demanda.
Neste passo, é bom referir que são comuns nos pretórios gaúchos demandas nas quais Ministério Público ou a Defensoria Pública ingressam em juízo a fim de garantir tratamento médico ou fornecimento de medicamentos, tendo por réu o Estado, em suas três esferas. Mais adiante será tratado o aspecto da legitimidade para estas demandas específicas.
A colocação em abrigo ou entidade é medida que se pauta pelo vetor da excepcionalidade, visto que priva a criança ou adolescente de um dos seus direitos básicos, qual seja o de convívio famíliar. Destarte, é uma medida cujas conseqüências podem ser graves e que, portanto, deve ser aplicada com estrema cautela, ficando reservada para situações estremas, quando a permanência da criança em um determinado ambiente familiar lhe seja visivelmente mais prejudicial.
Por fim, resta a colocação em família substituta, que, da mesma forma, é medida extrema, condicionada à constatação de situações de especial gravidade, e segundo o artigo 28 do ECA, "far-se-á mediante guarda, tutela ou adoção".
Como se observa, situações nas quais existe prévia destituição da guarda ou mesmo do pátrio poder, o que confere especial gravidade à medida de colocação em família substituta. É por isso que na escala das medidas protetivas, esta se encontra como última alternativa.
3- Aplicação das medidas protetivas
A aplicação das medidas protetivas não é necessariamente judicial. As medidas dos incisos I a VII do artigo 101 do ECA podem ser aplicadas também pelo Conselho Tutelar, ex vi do artigo 136, inc. I, do Estatuto da Criança e do Adolescente. Excetua-se, portanto, somente a colocação em família substituta.
Da mesma forma, o artigo 93 prevê a possibilidade de que as entidades que mantenham programas de abrigo possam, "em caráter excepcional e de urgência, abrigar crianças e adolescentes sem prévia determinação da autoridade competente, fazendo comunicação do fato até o 2º dia útil imediato".
Nas demais hipóteses, a aplicação da medida é judicial. A ação é movida pelo Ministério Público, cuja legitimidade verte do artigo 201, inc. VIII, do ECA
Para a propositura da ação de medida de proteção, poderá o órgão valer-se de infrações e elementos de convicção encaminhados pelo Conselho Tutelar ou outros órgãos, como, ainda, "expedir notificações para colher depoimentos ou esclarecimentos e, em caso de não-comparecimento injustificado, requisitar condução coercitiva, inclusive pela polícia civil ou militar" (artigo 201, inc. VI, alínea "a", do ECA) ou "requisitar informações, exames, perícias e documentos de autoridades municipais, estaduais e federais, da administração direta ou indireta, bem como promover inspeções e diligências investigatória" (alínea "b"), e também "requisitar informações e documentos a particulares e instituições privadas" ( alínea "c"). Neste último caso, na ausência de prazo expresso na lei, devemos considerar o prazo do artigo 8º da LACP, ou seja, prazo mínimo de 10 dias, o qual, porém, poderá ser reduzido em caso de urgência.
A competência vem determinada pelo artigo 147, em três incisos, o último dos quais pertinente à apuração de atos infracionais. Consoante o inciso primeiro, é competente o juízo da infância e juventude do local do domicílio dos pais ou responsável. Na falta destes, será o do local onde se encontrar a criança ou adolescente (inciso II). Os locais devem ser levados em conta no momento da propositura da demanda, aplicando-se, a partir de então, o princípio da "perpetuatio jurisdicionis", de modo que fica fixada a competência no juízo da propositura do processo, sendo irrelevantes alterações posteriores, exceto as expressamente declinadas em lei.
Não devemos olvidar que a possibilidade de atuação do Ministério Público não anula e legitimidade concorrente da criança ou adolescente e de seus pais ou responsáveis. Neste caso, a intervenção do órgão ministerial será obrigatória, sob pena de nulidade, nos termos do artigo 204 do ECA.
Para aferição de qual a medida mais adequada dentre as aplicáveis, pode o julgador valer-se de estudo social, cuja realização pode ser determinada de ofício ou por requerimento das partes.
4- Medidas sócio-educativas: natureza, espécies e fundamento
As medidas sócio-educativas não deixam de ser uma espécie de medida de proteção, embora voltadas a situações nas quais se verifica um comportamento do adolescente (não criança, ou seja, somente são aplicáveis para atos cometidos a partir dos doze anos de idade) subsumível em uma tipologia de crime ou contravenção, nos termos do artigo 103 do ECA. Este o fundamento da aplicação desta espécie de medida. Quais crimes ou contravenções? Na ausência de especificação da lei, por certo que estão abarcadas todas as figuras típicas delituosas.
É de se grafar que a medida sócio-educativa não tem natureza de pena, ou seja, não é punição. Não está, portanto, embasada sua aplicação na noção de culpabilidade, própria do crime. Quais as implicações deste fato? Inicialmente, é de se apontar que não estando em pauta o interesse da parte lesada, mas sim a proteção do infrator, não se há falar no âmbito dos atos infracionais de aplicação do instituto da representação criminal. Uma vez que a autoridade tome ciência de pratica de ato infracional, deverá agir de ofício,independentemente de outra condição. Da mesma forma, se o lesado efetuar comunicação de ocorrência, não obstante na lei penal esteja prevista a necessidade de representação (ação penal pública condicionada a representação) será irrelevante posterior retratação, pois não há representação no registro da ocorrência.
Se não há ação privada ou representação nos casos de atos infracionais, não se há de cogitar de decadência do direito de ação, figura prevista no artigo 103 do CP.
Também não há prescrição conforme os prazos aventados no artigo 109 do CP, e nos termos do artigo 107, inc. IV, do mesmo Estatuto Repressivo. Não se pode invocar prescrição da pretensão punitiva se não está em voga punição [1].
Como não estamos tratando de culpabilidade penal, cuja estrutura, de acordo com a Teoria Finalista compreende a imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e inexigibilidade de conduta diversa, também não podemos levar em conta aspectos como insanidade mental para afastar a possibilidade de aplicação da medida sócio-educativa.
Se um adolescente portador de enfermidade psíquica comete ato tipificado como crime ou contravenção manifesta comportamento que pode caracterizar risco para si, sendo passível de necessidade de proteção que se realiza pela aplicação de medica sócio-educativa. Como não estamos efetuando um juízo de censura para aplicação de sanção, não importa a imputabilidade (que inexiste), ou a potencial consciência da ilicitude do ato (presumida ausente em caráter iure et de iure).
O mesmo raciocínio vale para institutos como o perdão judicial e as escusas absolutórias.
E no caso de atos praticados ao abrigo de excludente da ilicitude? Para análise da questão é preciso lembrar que a lei especial não menciona a prática de ato ilícito, mas apenas afirma que ato infracional é aquele descrito (leia-se: tipificado) como crime ou contravenção.
A descrição, significa dizer, a tipificação, é ato anterior ao juízo de ilicitude da conduta, e por conseguinte, quando da análise da prática do ato infracional, considerações acerca da ilicitude da conduta não entram em pauta.
Por outro lado, a Constituição Federal, artigo 228, e o ECA, artigo 104, afirmam ininputáveis os menores de dezoito anos, presumindo, em caráter absoluto que não são capazes de compreender o caráter ilícito do ato e de portar-se de acordo com ele. Mutatis mutandis, se não são capazes de aferir corretamente a ilicitude de um ato, também não podem ser considerados aptos a apreender a ilicitude de uma conduta praticada ao abrigo de um tipo penal permissivo.
De fato, é cediço que para caracterização da legítima defesa é necessário o conhecimento do agente que atua ao abrigo da excludente. É preciso que esteja presente o tipo subjetivo. Se o adolescente não é considerado apto a ter esta compreensão, pode, na verdade ter atuado, subjetivamente, por um motivo que recomenda a aplicação de medida sócio-educativa.
Ademais, um ato de defesa pode ter conseqüências que geram trauma no adolescente, e pode ser necessário, em vista disso, aplicar-lhe uma das medidas do artigo 101, a título de medida sócio-educativa.
As medidas sócio educativas estão elencadas no artigo 112 do ECA. A advertência é típica medida a ser aplicada em remissão (adiante vista), e deve ser relegada aos casos de menor gravidade, cometidos sem violência contra a pessoa ou grave ameaça, e envolvendo adolescente sem antecedentes.
Violência contra a pessoa e grave ameaça aqui não devem abranger casos de pouca gravidade como vias de fato, lesão leve ou ameaças simples, que se crime fosse seriam tratadas pelo JECrim.
Há que se tomar em linha de conta, neste passo, um vetor de proporcionalidade e razoabilidade, imanente à aplicação do Direito.
A advertência é uma admoestação que faz o adolescente ver o equívoco do seu ato e as conseqüências negativas que poderão advir da reiteração de práticas semelhantes. Para infratores renitentes ou violentos, é uma medida normalmente inócua.
A obrigação de reparar o dano por óbvio que pressupõe infração compatível com a espécie, visto que nem toda de infração deixa um dano a reparar. A hipótese de reparação como medida sócio-educativa deve ser aplicada, preferencialmente, quando possa o infrator, por seu trabalho, efetua-la, sob pena de recair, na prática, sobre os responsáveis pelo adolescente.
A prestação de serviços à comunidade é sem dúvida uma das medidas mais eficazes. O período e a quantidade de horas semanais deve levar em conta a condição do infrator e a gravidade da infração, estabelecendo-se uma proporcionalidade. O período máximo é de seis meses, em regime de oito horas semanais. O cumprimento da medida não pode causar prejuízo a outros direitos do infrator, como a educação.
A liberdade assistida é medida apropriada para os casos residuais, onde uma medida mais branda possa resultar ineficaz, mas nos quais o infrator não se revela perigoso, de modo que fosse recomendada uma internação ou regime de semiliberdade. Trata-se de uma medida que pode ter excelentes resultados nestes casos intermediários.
A execução de medida faz-se através de um orientador, que deve ser escolhido preferencialmente entre profissionais ou agentes de serviços estatais de assistência social ou conselheiros tutelares. Dentre as atribuições legais do orientador, que deve prestar compromisso, estão, segundo o artigo 119 do ECA:
"I - promover socialmente o adolescente e sua família, fornecendo-lhes orientação e inserindo-os, se necessário, em programa oficial ou comunitário de auxílio e assistência social;
II - supervisionar a freqüência e o aproveitamento escolar do adolescente, promovendo, inclusive, sua matrícula;
III - diligenciar no sentido da profissionalização do adolescente e de sua inserção no mercado de trabalho;
IV - apresentar relatório do caso."
Tais atribuições não empecem outras iniciativas consideradas benéficas para o assistido. O período mínimo de aplicação da liberdade assistida é de seis meses.
A semiliberdade pode ser aplicada como regime de transição posteriormente a uma internação ou como medida autônoma. São obrigatórias a escolarização e profisisonalização do infrator.
Na verdade, a aplicação desta medida é difícil. Não há locais adequados para sua execução que acaba sendo procedida em estabelecimentos destinados à internação. O reduzido número destes, de seu turno, torna prioritárias a execução das medidas de internação.
A internação é uma medida cuja aplicação se orienta pela excepcionalidade e brevidade, conforme preconiza o artigo 227, inc. V, da CF/88, o que é repetido pelo artigo 121 do ECA. A medida de internação comporta hipóteses legais de aplicação, quais sejam as previstas no artigo 112:
"Art. 122- A medida de internação só poderá ser aplicada quando:
I - tratar-se de ato infracional cometido mediante grave ameaça ou violência a pessoa;
II - por reiteração no cometimento de outras infrações graves;
III - por descumprimento reiterado e injustificável da medida anteriormente imposta."
Como se observa, a medida é reservada para os casos ais graves. Há que se considerar que, como já referido, a ameaça simples e a violência leve contra a pessoa não estão abarcadas pelo inciso I. No inciso II, devemos atentar que não basta o cometimento de infrações reiteradamente. É preciso que sejam infrações graves (homicídio, extorsão mediante seqüestro, roubo, latrocínio, etc..). No caso do inciso III, não podemos extrair a ilação de que o descumprimento de uma medida branda, imposta por ato de pouca gravidade, possa levar, ipso facto, à internação. Os demais aspectos da medida serão tratados quando da tratativa da aplicação concreta.
Por fim, podem ser aplicadas, ainda, a título de medias sócio-educativas todas as previstas no artigo 101 do ECA.
A aplicação de medidas, sejam as especificas do artigo 112 (próprias), ou as do artigo 101 (impróprias) podem ser feita de forma cumulativa e combinada, não havendo um número máximo de medidas a serem aplicadas para cada caso.
Ao contrário do que muitos pensam, a aplicação de medida sócio-educativa não fica condicionada pela maioridade civil. Tal tese surgiu em vista da maioridade aos 18 anos, estabelecida pelo novo Código Civil.
Neste passo é importante efetuar uma disseptação entre idade de cometimento da infração e idade de aplicação das medidas. Ato infracional passível de aplicação de medida sócio-educativa somente existe se cometido por pessoa entre os 12 e os 18 anos de idade. A partir dos dezoito anos, há crime ou contravenção, sujeita à disciplina penal. A aplicação da medida-sócio educativa, porém, pode se estender até os vinte e um anos de idade [2]. O processo pode, igualmente, ter início após os dezoito anos de idade do infrator. Isto ocorre porque o estatuto não tem sua aplicação condicionada pela maioridade, mas sim aos vinte e um anos de idade.
De fato, é o que consta do parágrafo único do artigo 2º da Lei nº 8.069/90.
Por fim, insta acentuar que em caso de ato cometido por criança e subsumível a um tipo de crime ou contravenção, são aplicáveis somente as medidas do artigo 101, e não há procedimento para aplicação de medida sócio-educativa, mas sim de medida de proteção stricto sensu.