Resumo: Loterias. Antiguidade. Brasil. Império. Exploração pela Corte e Províncias, por meio de particulares: Santas Casas, Orfanatos... Receita integrante de orçamento imperial. República. Estatal. Lícita exploração amparada em derrogação excepcional de norma penal, contravencional, relativa a “jogo de azar” – “desde que autorizadas”. Serviço Público de Loterias. Histórica competência concorrencial: União e Estados-membros, estes por: a) Competência constitucional residual, com autonomia (art. 18. c/c art. 25, § 1º); considerando, inclusive, b) Inexistência de preceito constitucional atribuindo a exclusiva competência a ente federativo diverso, especialmente à União; e, consequentemente, seguindo a c) regra do princípio constitucional da isonomia entre os Estados (art. 4º, inc. V), não excepcionada, pela Constituição. Princípio da eficiência (art. 37. da CR). Decreto-lei n. 204/1967 – arts. 1º e 32. Constrangimentos indevidos aos Estados-membros. Não recepção pela Constituição vigente, e sequer pela anterior, tidas como inconstitucionais. Ofensa à forma federativa e à repartição de competência constitucional, reservada residualmente aos Estados-membros (art. 25, § 1°), de forma isonômica (art. 4°, inc. V), bem como à sua própria autonomia (art. 18). Exclusividade e/ou monopólio não previstos constitucionalmente. Limitações de exploração aos Estados-membros. Ofensa ao princípio da razoabilidade e proporcionalidade. Técnica da ponderação: preponderância da eficiência, em relação à legalidade, extrema, ambos de mesmo assento constitucional (art. 37, caput). Interpretação evolutiva. Inexistência de fundamento a título de norma proibitiva e/ou limitadora.
1. Introdução
1. Trata o presente artigo sobre as Loterias no Brasil, especialmente sob a competência dos Estados-membros na exploração do respectivo serviço público, de forma concorrencial à União, como assiste a Constituição da República, em arrimo ao sistema federativo brasileiro – Pacto Federativo, e, neste sentido, não recepciona o Decreto-lei n. 204. – 1967, no tocante aos seus artigos 1º e 32, como veremos.
2. Loterias – Brasil. Histórica convivência entre as federal e estadual. Serviço Público. Competência, concorrente, residual dos Estados-membros.
2. As Loterias existem há muitos anos, lá entre os povos hebreus, hindus, romanos e chineses, em diferentes formatos. As primeiras oficiais teriam aparecido na Europa, século XVI, nos Países Baixos, Alemanha, Itália, Inglaterra e França, esta, inclusive, as estatizou, visando promover e movimentar o novo mercado, em 1538. O viés social apareceu em 1763, exatamente quando as Loterias Públicas chegaram à Espanha. O sucesso foi tanto que os espanhóis até hoje são considerados um dos povos mais assíduos quando o assunto é apostar. Apesar do surgimento há centenas de anos, foi no século XX que esse tipo de jogo se popularizou de vez. Inobstante, muitos lugares, como a própria Europa e os Estados Unidos, acabaram proibindo-as, por volta de 1890, bem como os cassinos. A História da Loteria mudou quando, após a Segunda Guerra Mundial, loterias e cassinos voltaram a ser legalizados em diversos países a fim de ajudar a arrecadar fundos e impostos federais.1
3. Para a devida historicidade sobre as Loterias, indispensável a leitura de José Duarte2, contemplando-nos de histórias para a sua compreensão, onde encontramos o seu essencial papel, assistencial/social.
4. No Brasil, a primeira Loteria teria sido em 1784, na Vila Rica (atual Ouro Preto), antiga capital de Minas Gerais. Com o dinheiro arrecadado, foram construídos os prédios da Câmara dos Vereadores e da Cadeia Pública. A prática foi adotada em todo país, sendo que o Governo dava concessões para sua exploração preferencialmente às Santas Casas, aos orfanatos e aos hospitais, e demais particulares. Foi o imperador D. Pedro II quem regulamentou o funcionamento das Loterias, por meio do Decreto n. 357, de 27 de abril de 18443.
5. Documentos históricos, que remontam aos tempos de Império-Brasil, século XIX, demonstram que as atividades lotéricas eram exploradas nas Províncias (equiparadas aos atuais Estados-membros), e suas receitas delas faziam parte oficialmente, como constante no, in verbis: “Orçamento da Receita e Despesa da Provincia do Rio de Janeiro para o exercicio de 1844 A 1845”4, cujo quadro de detalhamento fazia alusão à legislação provincial (o que hoje corresponderia a lei estadual), como, p. ex., Lei Provincial n. 291, além do Regulamento Provincial de 23.06.18415, tendo aplicação, destinação, diversas, como o “dessecamentos dos pântanos de Iguassú e Itagoahy, Macacu, e Magé”6, ou ao “Theatro da Cidade”7.
6. Já à época do Império, chamava-se à atenção para a necessidade de harmonia entre as Loterias da Corte e as das Províncias, como se certifica, abaixo:
“Para maior regularidade, e harmonia na sua extracção e para evitar prejuízos recíprocos, assentou-se em que não andassem simultaneamente as Loterias da Côrte, e as da Provincia, mas que se extrabissem duas seguidas na Côrte, e uma na Provincia, e acabarão por aniquilarem-se mutuamente”, constante do “Relatorio do Presidente da Provincia do Rio de Janeiro, do 1° dia de março de 1844” 8.
7. Na República, instaurada, em 1889, a arrecadação com as loterias foi incluída como receita pública no Orçamento Federal9.
8. As Loterias sempre foram especialmente legisladas como espécie de derrogação excepcional das normas penais, “desde que autorizadas legalmente”, para não tipificá-las como jogo de azar, a título de ilícito penal, conforme remonta à Lei n. 2.321, de 30.12.1910 (art. 31), vindo a ser, inclusive, para este propósito derrogatório, consideradas como serviço público, inicialmente lá pelo Decreto n. 21.143, de 10.03.1932 (art. 20), que regulava a extração de Loterias, senão vejamos ambos normativos, para melhor ilustração, in verbis:
Lei n. 2.321, de 30.12.1910
“Art. 31. Constitue jogo prohibido a loteria ou rifa de qualquer especie não autorizada nesta lei.
§ 1º Considera-se loteria ou rifa:
I. Qualquer operação, sob qualquer denominação, em que se faça depender da sorte, qualquer que seja o processo de sorteio, a obtenção de um premio em dinheiro ou em bens moveis ou immoveis.
II. A venda de bens, mercadorias ou objectos de qualquer natureza, por meio de sorte, qualquer que seja o processo de sorteios, ainda que, por successivas extracções todos os jogadores, mediante pagamentos totaes ou parciaes, possam receber identico ou diverso premio.
§ 2º Entre os processos de sorteio a que se refere o n. I do paragrapho antecedente estão comprehendidos os symbolos, as figuras e as vistas cinematographicas.
§ 3º E' tambem jogo prohibido qualquer loteria ou rifa que corra annexa a outra loteria autorizada.
§ 4º Serão punidos:
I. Com as penas de dous a seis mezes de prisão cellular e multa de 500$ a 2:000$, além da inutilização dos bilhetes, registros e apparelhos de sorteio e de perda em favor da Nação de todos os bens e valores sobre que versar a loteria ou rifa, não autorizada nesta lei.
a) os autores, emprehendedores ou agentes de loterias ou rifa;
b) os que distribuirem ou venderem bilhetes ou por qualquer outro modo tomarem parte em qualquer operação de taes loterias ou rifas, salvo o disposto no n. II;
c) os que promoverem seu curso ou extracção.
II. Com as penas de multa de 200$ a 500$000:
a) os que intervierem em taes loterias ou rifas sómente com o intuito de obter o premio promettido;
b) os gerentes ou administradores de jornaes ou officinas typographicas, os impressores de listas avulsas e os que por qualquer outra fórma publicarem ou fizerem publicar programmas e avisos de loterias ou rifas, não permittidas, resultados de sua extracção ou logares onde se realizam as respectivas operações.”
Decreto n. 21.143, de 10.03.1932
Art. 20. São consideradas como serviço público as loterias concedidas pela União e pelos Estados.
9. Seguintes legislações sobre Loterias sucederam, sempre inclusas como serviço público, federal e estadual, destacando-se:
a) Decreto-lei nº 854, de 12 de novembro de 1938, que dispôs sobre o "Serviço de Loterias, estabelecendo que os governos da União Federal e dos Estados "poderão atribuir a exploração do serviço de loteria a concessionários de comprovada idoneidade moral e financeira• (art. 2°) e que "a concessão lotérica, como derrogação das normas de Direito Penal, que proíbem o jogo de azar, emanará sempre da União, por autorização direta quanto à loteria federal ou mediante decreto de ratificação quanto às loterias estaduais" (art. 3°);
b) Tais dispositivos foram repetidos, ipsis litteris, pelos arts. 2° e 3° do Decreto-lei nº 2.980, de 24 de janeiro de 1941;
c) Já, no mesmo ano, em 3 de outubro de 1941, entrou em vigor a Lei de Contravenções Penais, Decreto-lei n. 3.688/1941, que, em seu art. 51, incluiu, entre as contravenções relativas à Polícia de Costumes, a promoção ou extração de loteria, desde que não autorizadas legalmente;
d) Posteriormente, em 1944, o Decreto-lei nº 6.259, de 10 de fevereiro, dispondo sobre loterias, cuja exploração se dá tanto pela União quanto pelos Estados, no âmbito de seus respectivos territórios (art. 2º), reservando o art. 45. às hipóteses contravencionais, cujo diploma se encontra até hoje em vigor, por força do art. 33, do decreto-lei abaixo, no que nele não colidir, qual seja, o derradeiro;
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e) Decreto-lei n. 204, 27.02.1967, que dispõe sobre loterias, como serviço público (art. 1º), trazendo em seu bojo polêmicos constrangimentos à sua exploração pelos Estados-membros.
10. O sistema positivo brasileiro, constitucional e legal, sempre assegurou aos Estados-membros a exploração do serviço público de Loterias, no âmbito de sua territorialidade, inclusive concorrencialmente à União, como decorrente da:
a) competência constitucional residual, com autonomia, que detêm (art. 18. c/c art. 25, § 1º), considerando, inclusive, a
b) inexistência de preceito constitucional atribuindo a exclusiva competência a ente diverso federativo, especialmente à União; e, consequentemente, seguindo a regra do princípio constitucional da isonomia entre os Estados (art. 4º, inc. V), não excepcionada, no caso, pela Constituição.
11. Neste mesmo sentido, leciona o Ministro do Supremo Tribunal Federal – STF, Luís Roberto Barroso, senão vejamos:
"20. Em estudo anterior sobre o mesmo tema, sustentamos que os Estados detêm competência para explorar o serviço de loterias tradicionalmente caracterizado como serviço público no Brasil, e também para legislar sobre o tema, O fundamento para tal conclusão era a competência residual dos Estados, consagrada no art. 25, § 1° da Constituição, somada à inexistência de regra constitucional que atribua essa competência a ente diverso. (...) À mesma conclusão chegaram diversos outros autores, tanto em face do regime constitucional anterior, como do atual. (...)." 10 (Grifos nossos)
12. O Ministro do STF, Carlos Ayres Britto, deixa claro que, havendo paradigma federal, os Estados-membros podem explorar as Loterias, no âmbito de sua territorialidade, e com ela, inclusive, competindo pela preferência dos apostadores, nos termos de sua decisão exarada na ADIN n. 2.847. – DF, leading case da Súmula Vinculante, n. 02, senão vejamos, in verbis:
“31. Explico-me: A competência para legislar inovadoramente é sempre da União. Ela é que foi aquinhoada com a força de normar sobre o assunto, privativamente. Seja no plano das normas gerais de um dado sorteio, seja no plano da autorização para que os Estados-membros e o Distrito Federal passem a legislar em caráter específico (hipótese em que a lei federal terá que ser de índole complementar). Contudo, instituído, ou autorizado que seja um determinado jogo pela pessoa jurídica central da Federação (ainda que por lei ordinária, tão-somente), qualquer das duas unidades estatais periféricas (Estado-membro ou Distrito Federal), pode concorrer com ela, União Federal. Pode, no território de cada qual delas, competir com o Governo Central pela preferência dos apostadores. Desde que se utilize das mesmíssimas normas federais de regência do tema, com adaptações apenas de ordem mecânica ou linear; isto é, adaptações ditadas pelas naturais diferenças de organização administrativa de cada uma dessas pessoas federadas periféricas.” (Grifos nossos)
13. Na mesma assentada, dissertando à vista da Súmula Vinculante n. 02/2007, assevera que “se é correto ajuizar que apenas a União pode originariamente legislar sobre essa ou aquela espécie de sorteio (e assim excluí-lo da ilicitude contravencional), não parece verdadeiro, contudo, afirmar que somente ela pode explorá-lo”, senão vejamos:
"34. No uso, porém, de sua competência legislativa na matéria, a União Federal não foi autorizada a reservar para si a exclusividade da exploração de sorteios, de modo a excluir a co-participação dos Estados e do Distrito Federal. E porque não se acha habilitada a monopolizar o setor (todo monopólio é matéria de reserva normativa de tomo constitucional), proibida está de impedir que essas duas tipologias de pessoa governamental façam uso da competência residual que se extrai da leitura do art. 25. da Carta de Outubro (..).”
14. Por fim, anota que a decisão-federal que instaura certo jogo de resultado aleatório ou autoriza essa instauração é ato decisório que não só imuniza a União, como os Estados-membros e Distrito Federal, quanto à eventual incidência em conduta contravencional, vejamos:
“32. Valendo-me de outras palavras para expressar o mesmo pensamento, anoto que a decisão legal-federal que instaura um certo jogo de resultado aleatório, ou autoriza essa instauração, é ato decisório que não imuniza apenas a União quanto à incidência em conduta contravencional. Aproveita os Estados-membros e o Distrito Federal; contanto que estes atuem de conformidade com os lineamentos centrais daquele jogo (sem inovação de conteúdo, portanto). E sob a aprovação do Poder Legislativo regional, claro, em obediência ao princípio constitucional da legalidade (cabeça do art. 37. da Lei Maior Federal), regente da concreta atuação de todo o aparelho administrativo do Estado.” (Grifo nosso)
15. José Afonso da Silva tece seus profícuos comentários a respeito da participação dos Estado-membros no federalismo brasileiro, destacando a autonomia que lhes é assegurada, consubstanciada na sua capacidade de auto-organização, de autolegislação, de autogoverno e de auto-administração, senão vejamos:
A Constituição Federal assegura autonomia aos Estados federados que se consubstancia na sua capacidade de auto-organização, de autolegislação, de autogoverno e de auto-administração (arts. 18, 25 a 28).
A capacidade de auto-organização e de autolegislação está consagrada na cabeça do art. 25, segundo o qual os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição.
A capacidade de autogoverno encontra seu fundamento explícito nos arts. 27, 28 e 125, ao disporem sobre os princípios de organização dos poderes estaduais, respectivamente: Poder Legislativo, que se expressa por Assembléias Legislativas; Poder Executivo, exercido pelo Governador; e Poder Judiciário, que repousa no Tribunal de Justiça e outros tribunais e juízes.
A capacidade de auto-administração decorre das normas que distribuem as competências entre União, Estados e Municípios, especialmente do art. 25, § 1º, segundo o qual são reservados aos Estados as competências que não lhes sejam vedadas por esta Constituição, que contém, como se nota, o princípio de que, na partilha federativa das competências, aos Estados cabem os poderes remanescentes, aqueles que sobram da enumeração dos poderes da União (arts. 21. e 22, especialmente) e dos indicados aos Municípios (art. 30).11 (Grifos nossos)
16. O Ministro do STF, Alexandre de Moraes, leciona que: “A autonomia dos Estados membros caracteriza-se pela denominada tríplice capacidade de auto-organização e normatização própria, autogoverno e autoadministração”12, pressupondo a “repartição de competências legislativas, administrativas e tributárias, sendo, pois, um dos pontos caracterizadores e asseguradores do convívio no Estado Federal”13.
17. O Ministro do STF, Luis Roberto Barroso, faz o devido retrato das características de nossa república federativa, como o respeito à diversidade de cada entidade política e à integridade nacional, além de dissertar sobre a repartição constitucional de competências, senão vejamos:
“O Brasil é uma República Federativa, na dicção expressa do art. 1° da Constituição. Federação significa a forma de Estado, o modo como se dá a distribuição espacial do poder político. Neste tipo de organização, em lugar de existir um único centro de poder, existem dois: o central e o federado. A forma federativa de Estado procura conciliar o respeito à diversidade de cada entidade política com elementos de unidade indispensáveis à preservação da soberania e da integridade nacionais. Existe, assim, um poder nacional (que é a soma do poder federal como federado), um poder federal (titularizado pela União, ente federativo central) e um poder federado (que no caso brasileiro é exercido por Estados-membros e, em ampla medida, também pelos Municípios).
De forma sumária, a caracterização do Estado federal envolve a presença de três elementos: a) a repartição de competências, por via da qual cada entidade integrante da Federação receba competências políticas exercitáveis por direito próprio, frequentemente classificadas em político-administrativas, legislativas e tributárias; b) a autonomia de cada ente, descrita classicamente como o poder de autodeterminação exercido dentro de um círculo pré-traçado pela Constituição, que assegura a cada ente estatal poder de auto-organização, autogoverno e autoadministração; e c) a participação na formação da vontade do ente global, do poder nacional, o que tradicionalmente se dá pela composição paritária do Senado Federal, onde todos os Estados têm igual representação.”14 (Grifos nossos)
18. Portanto, dentro da competência federativa que lhe é reservada constitucionalmente, residual, o Estado-membro pode/deve explorar o serviço público de loteria, no âmbito de seu território, inclusive, concorrentemente à União, de forma autônoma, com poderes de auto-organização e autoadministração.
19. Observar-se-á o princípio constitucional da eficiência (art. 37), que, no caso15, importa auferir a maior receita ao erário, com respeito ao cidadão-usuário, ou à figura do consumidor16.
20. O vocábulo eficiência é essencialmente polissêmico, comportando seu emprego em diferentes sentidos, notadamente quando é utilizado na Economia, Administração, Contabilidade, Sociologia ou em outros ramos do saber, como observa Gustavo Henrique Justino de Oliveira17.
21. Maria Sylvia Zanello Di Pietro, por sua vez, destaca que o princípio da eficiência pode ser visto sob dois aspectos: “em relação ao modo de atuação do agente público, do qual se espera o melhor desempenho possível de suas atribuições, para lograr os melhores resultados; e em relação ao modo de organizar, estruturar, disciplinar a Administração Pública, também como o mesmo objetivo de alcançar os melhores resultados na prestação do serviço público”18.
22. Ressalta-se que parte da receita financeira é esperada às ações sociais, como pontuado pelo Procurador do Estado do Rio de Janeiro, Caio Tácito, para quem: “Nos dias atuais, as loterias públicas assumiram, especialmente, caráter beneficente ou lastrearam serviços de assistência social”19
23. Como cediço, o fomento público consiste em uma atividade administrativa de incentivo à iniciativa privada de interesse público, que, na lição de Maria Sylvia Zanella Di Pietro20, pode se materializar em diferentes meios, como os honoríficos (prêmios, recompensas, títulos e menções honrosas), os jurídicos (outorga de privilégios próprios do Poder Público, que outras entidades não têm), e os econômicos (auxílios, subvenções, financiamentos, isenções fiscais, desapropriações por interesse social etc.).
24. No âmbito, inclusive, do chamado Terceiro Setor21, onde em geral envolve pessoas em risco ou vulneráveis socialmente, o novel Marco Regulatório das Organizações da Sociedade Civil – OSC, Lei n. 13.019/2014, prescreve que estas entidades privadas, ou seja, sem fins lucrativos, poderão “distribuir ou prometer distribuir prêmios, mediante sorteios, vale-brindes, concursos ou operações assemelhadas, com o intuito de arrecadar recursos adicionais destinados à sua manutenção ou custeio” (art. 84-B, inc. III), senão vejamos, in verbis:
Art. 84-B. As organizações da sociedade civil farão jus aos seguintes benefícios, independentemente de certificação:
III - distribuir ou prometer distribuir prêmios, mediante sorteios, vale-brindes, concursos ou operações assemelhadas, com o intuito de arrecadar recursos adicionais destinados à sua manutenção ou custeio.
(Grifo nosso)