Sumário: 1. Introdução. 2. Critérios de aceitabilidade de propostas. 3. O critério de aceitabilidade da IN nº 5/2017. 4. Requisitos de habilitação exigíveis de sociedades cooperativas. 5. Declaração de elaboração independente de proposta. 6. Vedação ao trabalho de menores. 7. Instrumentos formalizadores de contratos. 8. Teor das propostas e juízo de sua aceitabilidade. 9. Sociedades empresárias em recuperação judicial ou extrajudicial. 10. Requisitos de qualificação técnica e de qualificação econômico-financeira. 11. Cronograma físico-financeiro. 12. Aplicação de sanções da Lei nº 8.666/93 em contratos decorrentes da modalidade pregão. 13. Publicidade de termos de contrato e instrumentos equivalentes. 14. Incidentes de execução contratual e penalidades. 15. Contratação de OSCIP e de organizações sociais. 16. Autenticação de documentos. 17. Penalidades impeditivas da participação em licitações e de contratar. 18. Formalização de alterações contratuais. 19. Termo de cooperação técnica. 20. Credenciamento para a contratação de instituição financeira. 21. Conclusão.
1. Introdução
A Instrução Normativa nº 5, de 2017, do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, vem de traçar novas regras regulamentadoras dos procedimentos pertinentes às licitações e contratações de serviços, contínuos ou não, pela administração federal. Aglutina a experiência dos quase dez anos de vigência da Instrução Normativa nº 2/2008, cujo texto revogou, embora mantendo algumas de suas diretrizes.
A cogência da nova IN limita-se aos órgãos e entidades da administração federal - nem poderia ser diferente, dada a natureza regulamentar de suas normas, exigente da pre-existência de lei federal a ser regulamentada em matéria de procedimentos, tal a função das regras de mero regulamento, insuscetíveis de criar direito novo, este privativo das leis -, mas a década de vigência da IN nº 2 evidenciou que as administrações estaduais e municipais não raro fazem uso dos regulamentos federais na orientação da atividade contratual local, seja por comodidade ou para prevenir condutas de gestão que possam vir a ser glosadas pelas instituições de controle. Daí a relevância de analisarem-se a inovações trazidas pela IN nº 5/2017, compulsórias para a gestão das licitações e da contratação de serviços no âmbito da administração federal, porém decerto que influenciarão fortemente as licitações e contratações de serviços pelas administrações estaduais e municipais.
Este estudo esquadrinhará o sentido e seus possíveis efeitos jurídicos, entre outros pontos dos procedimentos licitatórios para a contratação de serviços: (a) a fixação de critério único de aceitabilidade de propostas na contratação de serviços; (b) os requisitos exigíveis de sociedades cooperativas que não constam no taxativo elenco de requisitos de habilitação alinhados nos artigos 27 a 31 da Lei nº 8.666/1993; (c) a declaração de elaboração independente de proposta; (d) a exigência de declaração que veda a contratação de menor em situação irregular; (e) a ausência de diretrizes abrangentes acerca da formalização de ajustes entre a administração pública e o particular contratado; (f) a fixação do prazo de validade das propostas pela lei e pelo edital; (g) o dever de a administração pública facultar ao licitante a oportunidade de comprovar a viabilidade dos preços cotados, antes de desclassificar as propostas tidas por inexequíveis; (h) o momento adequado ao cumprimento de diligências; (i) a viabilidade de comprovação de experiência em índice superior a cinquenta por cento dos quantitativos a executar; (j) a exigência de número mínimo de atestados de qualificação técnico-operacional; (k) a apresentação de atestados de qualificação técnica-operacional acompanhados de cópias das respectivas notas fiscais ou contratos que comprovem a prestação do serviço; (l) a possibilidade de sociedades empresárias em recuperação judicial ou extrajudicial participarem de licitações; (m) a interpretação de dispositivos atinentes a “requisitos diferenciados” de qualificação técnica e econômico-financeira; (n) a comprovação da qualificação econômico-financeira em contratos de longa duração, sem dedicação exclusiva de mão de obra; (o) a competência para a elaboração de cronograma físico-financeiro; (p) a aplicação de sanções da Lei nº 8.666/1993 em contratos decorrentes da modalidade pregão; (q) a publicação de termos de contratos e instrumentos equivalentes na imprensa oficial; (r) a exigência de regularidade com as Fazendas estadual, distrital e municipal; (s) a contratação de organizações sociais civis de interesse público e organizações sociais; (t) a autenticação de documentos; (u) as penalidades impeditivas da participação em licitação ou contratação com a administração pública; (v) o alcance dos efeitos da sanção de suspensão temporária ou impedimento de licitar e contratar com a administração; (w) a possibilidade de prorrogação contratual em vista de impedimento decorrente de sanção; (x) a formalização de alterações contratuais; (y) os termos de cooperação técnica; e (z) o credenciamento para a contratação de instituição financeira.
2. Critérios de aceitabilidade de propostas
De acordo com o art. 40, VII, da Lei nº 8.666/1993, constitui cláusula obrigatória nos editais de licitação a que estabeleça o critério para o julgamento de propostas, mediante disposições claras e parâmetros objetivos.
No âmbito da modalidade, dispõe o art. 3º, I, da Lei nº 10.520/2002 que, na fase preparatória da licitação, a autoridade competente definirá os critérios de aceitação de propostas, devendo adotar o critério de menor preço, observados os prazos máximos para fornecimento, as especificações técnicas e parâmetros mínimos de desempenho e qualidade definidos no edital.
O critério de julgamento, previamente assente no edital, fixa o parâmetro de escolha da melhor proposta, sendo vedado à comissão de licitação ou ao pregoeiro, arbitrariamente, indicá-lo durante o procedimento licitatório. A ausência desse critério no edital inviabiliza a formulação das propostas pelos licitantes, não confere segurança à comissão de licitação ou ao pregoeiro para a identificação da proposta mais vantajosa, restringe a competição e fere o princípio do julgamento objetivo. Daí que tal ausência ou imprecisão é causa de invalidação do certame e do contrato decorrente.
Quando adotado o critério (tipo) de licitação baseado no menor preço, podem ser utilizados os seguintes parâmetros para a identificação da melhor proposta: o de compatibilidade com o preço estimado; baseado no preço máximo a ser admitido; o de maior percentual de desconto ou maior desconto; e o baseado na menor taxa de administração. Examinem-se as implicações de cada um desses critérios.
2.1 compatibilidade com o preço estimado
O art. 43, IV, da Lei nº 8.666/1993 permite que a licitação seja processada e julgada mediante a verificação da exata correspondência de cada proposta aos requisitos do edital e, conforme o caso, com os preços correntes no mercado ou fixados por órgão oficial competente, ou, ainda, com os constantes do sistema de registro de preços, os quais deverão ser devidamente lançados na ata de julgamento, promovendo-se a desclassificação das propostas desconformes ou incompatíveis.
O critério de aceitabilidade das propostas, com base no exame da compatibilidade dos valores ofertados com aqueles estimados pela administração na fase interna do procedimento licitatório, admite aquelas (propostas) superiores ao valor estimado, exigindo-se, neste caso, por parte da comissão de licitação ou do pregoeiro, a explicitação dos motivos da aceitação do preço.
Não há parâmetro legal definido acerca da margem de superação aceitável de propostas, haja vista a infinidade de circunstâncias conjunturais e/ou sazonais a serem consideradas. Imprescindível é a instrução do processo licitatório com a obrigatória pesquisa de preços do objeto que a administração pretende adquirir, demonstrativa dos preços praticados pelo mercado, com eficaz repercussão na margem de variação admitida para aceitação de propostas.
2.2 fixação de preço máximo
O art. 40, X, da Lei nº 8.666/1993 admite a fixação de preço máximo como critério de aceitabilidade das propostas. Significa que, dispondo a administração de meios para conhecer os preços praticados no mercado e dependendo do objeto da licitação, poderá optar pela limitação de preço, desclassificando propostas que sejam superiores ao máximo fixado no edital. Referido dispositivo faculta à administração pública a fixação de preço máximo nas licitações, o qual propicia a todos os interessados o conhecimento antecipado do limite máximo que a administração pretende pagar pelo objeto.
2.2.1 contratação de obras e serviços de engenharia
O verbete 259, da Súmula do Tribunal de Contas da União, determina a obrigatoriedade de fixarem-se preços máximos, unitários e global, como critério de aceitabilidade da proposta, em licitação para obras e serviços de engenharia: “Nas contratações de obras e serviços de engenharia, a definição do critério de aceitabilidade dos preços unitários e global, com fixação de preços máximos para ambos, é obrigação e não faculdade do gestor”.
O propósito do enunciado sumulado, ao determinar a adoção obrigatória nas contratações de obras e serviços de engenharia de critério de aceitabilidade de preços unitários e global, com fixação de preços máximos para ambos, foi o de dificultar a prática do notório “jogo de planilhas” [1].
2.2.2 sistema de registro de preços
No âmbito do sistema de registro de preços, o revogado Decreto federal nº 3.931/2001 estabelecia o preço máximo como o único critério de aceitabilidade de propostas aplicável ao processamento de licitação por meio desse sistema, consoante se extrai do seguinte dispositivo:
Art. 9º O edital de licitação para registro de preços contemplará, no mínimo: [...] III - o preço unitário máximo que a Administração se dispõe a pagar, por contratação, consideradas as regiões e as estimativas de quantidades a serem adquiridas;
No atual regulamento federal sobre o sistema de registro de preços (Decreto nº 7.892/2013) não há disposição a respeito de critério único aplicável à aceitação de proposta de menor valor, como existia no revogado Decreto nº 3.931/2001 (art. 9º, III). A omissão no atual regulamento, por certo, visa a possibilitar que o administrador defina o melhor critério de julgamento aplicável ao caso concreto, podendo ser o baseado no preço máximo (art. 40, X, da Lei nº 8.666/1993) ou no exame da compatibilidade com o preço estimado (art. 43, IV, da Lei nº 8.666/1993).
O Decreto nº 7.892/2013 possibilita, ainda, ao administrador público, a utilização dos critérios de julgamento baseados na combinação técnica e preço e na maior oferta de desconto. Confira-se:
Art. 7º A licitação para registro de preços será realizada na modalidade de concorrência, do tipo menor preço, nos termos da Lei nº 8.666, de 1993, ou na modalidade de pregão, nos termos da Lei nº 10.520, de 2002, e será precedida de ampla pesquisa de mercado.
§ 1º O julgamento por técnica e preço, na modalidade concorrência, poderá ser excepcionalmente adotado, a critério do órgão gerenciador e mediante despacho fundamentado da autoridade máxima do órgão ou entidade.
[...]
Art. 9º [...]
§ 1º O edital poderá admitir, como critério de julgamento, o menor preço aferido pela oferta de desconto sobre tabela de preços praticados no mercado, desde que tecnicamente justificado.
2.2.3 regime diferenciado de contratações públicas - RDC
Nas contratações realizadas com supedâneo no regime diferenciado de contratações públicas (RDC), por aplicação do disposto no art. 24, III, da Lei nº 12.462/2011, não é admitida a aceitação de proposta de valor superior ao orçamento estimado pela administração pública. Equivale ao critério de julgamento baseado no preço máximo.
Confira-se o a literalidade da norma:
Art. 24. Serão desclassificadas as propostas que: [...]
III - apresentem preços manifestamente inexequíveis ou permaneçam acima do orçamento estimado para a contratação, inclusive nas hipóteses previstas no art. 6º desta Lei;
2.3 maior percentual de desconto ou maior desconto
Equivale ao critério de julgamento baseado no menor preço, ou seja, quanto maior o percentual de desconto ofertado, menor o valor a ser despendido pela administração na contratação.
2.3.1 sistema de registro de preços
O Decreto federal nº 7.892/2013, que regulamenta o sistema de registro de preços no âmbito da administração pública federal, preceitua, em seu art. 9º, §1º, que: “O edital poderá admitir, como critério de julgamento, o menor preço aferido pela oferta de desconto sobre tabela de preços praticados no mercado, desde que tecnicamente justificado”.
2.3.2 regime diferenciado de contratações públicas - RDC
A Lei nº 12.462/2011, que instituiu o regime diferenciado de contratações públicas (RDC), cogita do critério de julgamento baseado no maior desconto, verbis:
Art. 18. Poderão ser utilizados os seguintes critérios de julgamento:
I - menor preço ou maior desconto;
II - técnica e preço;
III - melhor técnica ou conteúdo artístico;
IV - maior oferta de preço; ou
V - maior retorno econômico.
2.3.3 desconto linear sobre todos os itens que compõem a planilha de formação de custos
Na Lei nº 8.666/1993 inexiste vedação a que seja adotado, como critério de aceitabilidade de propostas, o desconto linear sobre todos os itens que compõem a planilha de formação de custos. Tal possibilidade encontra expressa previsão no Decreto federal nº 7.581/2011, que regulamenta a Lei nº 12.462/2011, instituidora do regime diferenciado de contratações públicas (RDC), verbis:
Art. 27. O critério de julgamento por maior desconto utilizará como referência o preço total estimado, fixado pelo instrumento convocatório.
Parágrafo único. No caso de obras ou serviços de engenharia, o percentual de desconto apresentado pelos licitantes incidirá linearmente sobre os preços de todos os itens do orçamento estimado constante do instrumento convocatório.
A segurança para a administração pública, ao exigir do licitante a oferta de desconto linear sobre os preços de todos os itens do orçamento estimado constante do instrumento convocatório, advém da possibilidade de, em determinados objetos, utilizarem-se tabelas oficias para a formulação de custos como, v.g., as tabelas SINAPI e SICRO.
2.4 menor taxa de administração
O critério de aceitabilidade baseado na menor taxa de administração também equivale ao tipo de licitação baseado no menor preço. Quanto menor o percentual da taxa de administração ofertada na proposta de preço, a incidir sobre determinada base de cálculo, menor a despesa para a administração pública. Aplicável, v.g., em objetos que envolvem a operacionalização de vale-refeição, vale-alimentação, vale-combustível ou cartão combustível. Colhe-se do repertório do Tribunal de Contas da União:
O pagamento de valores a título de “taxa de administração” em contratações públicas intermediadas por outras instituições só se legitima quando demonstrada a inviabilidade da atuação direta do próprio órgão público. Em tomada de contas especial, com julgamento pela irregularidade das contas, com condenação em débito solidário e aplicação de multa, ex-dirigentes do [...] intentaram recursos de reconsideração. Originariamente, a condenação que levou ao inconformismo dos recorrentes, deu-se em razão do pagamento indevido de taxa de administração ao Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento – (PNUD), pela intermediação na contratação de serviços de consultoria junto à empresa [...]. Nesta etapa processual, a unidade instrutiva concluiu não vislumbrar motivo para que o organismo internacional intermediasse a contratação pretendida pelo [...]. Ao concordar com a análise, o relator destacou que “caso a própria entidade tivesse realizado certame licitatório não teria incorrido em gasto com taxa de administração por conta da transação”. Além disso, ainda conforme o relator, as alegações do ex-dirigentes do [...] no sentido de que o valor da contratação dos serviços de consultoria, sem a realização de licitação, estaria condizente com os preços praticados no mercado “tangenciam o motivo determinante do débito apurado nesta tomada de contas especial, qual seja, o pagamento de taxa de administração ao Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento – PNUD pela intermediação na contratação da [....]. Embora tal tipo de taxa esteja prevista no aludido projeto, o seu pagamento só será legítimo nos casos em que for demonstrada a inviabilidade da atuação direta do próprio órgão público”. Por conseguinte, votou por que se negasse provimento aos recursos impetrados, no que obteve a anuência da 1ª Câmara. (Acórdão nº 674/2011 - Primeira Câmara, Rel. Min. José Múcio, Processo nº 007.361/2004-7. Informativo de Licitações e Contratos nº 50, de 2011);
[...] é adequado o uso do valor da taxa de administração como critério de julgamento. Não se trata, aliás, de nenhuma inovação, já que tal sistemática tem sido rotineiramente empregada — sem qualquer crítica desta Corte sob este aspecto, friso — em licitações para contratação de serviços de gerenciamento em que o contratado não é o fornecedor direto do bem ou serviço final demandado pela administração.
5. É o caso, por exemplo, dos certames para contratação de serviço de fornecimento de passagens aéreas, em que as agências de viagens, que não são as fornecedoras do serviço de transporte aéreo demandado pelo poder público, são selecionadas com base no valor da taxa de administração que cobram.
6. O mesmo ocorre com o fornecimento de combustíveis ou de vales-refeições, em que idêntico critério de julgamento é empregado e o entregador final do produto demandado não é o distribuidor de combustíveis ou a empresa de vales, mas o posto de gasolina ou o restaurante credenciado em que o abastecimento de cada veículo e consumo de cada refeição é feito. (Acórdão nº 2.731/2009 - Plenário, Rel. Min. Marcos Bemquerer Costa, Processo nº 032.202/2008-1).
De acordo com a Corte de Contas federal, é admissível a aceitação de ofertas representadas por taxas de administração negativas, tendo em vista que a receita obtida pela empresa contratada provém de diferentes fontes, como, por exemplo, a cobrança de percentuais ou taxas da rede credenciada (restaurantes, postos de combustíveis etc.), não se restringindo à taxa de administração paga pela administração contratante. Assim:
1.7. Informar à [...] sobre a possibilidade de realização de licitações no Sistema Comprasnet com taxa de administração de valor zero ou negativo, conforme esclarecimento prestado pela Secretaria de Logística e Tecnologia do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (SLTI-MP), por intermédio do Ofício nº 1919/DLSG/SLTI-MP, de 26/6/2013; (Acórdão nº 5.061/2013 – Segunda Câmara, Rel. Min. José Jorge, Processo nº TC-015.180/2013-1).