Os Conselhos de Fiscalização Profissional, como atualmente concebidos, tiveram suas linhas de contorno traçadas no final da década de 30, como herança da possibilidade de delegação de atividades estatais a órgãos que possuíam natureza jurídica de direito privado, como associações e sindicatos. A possibilidade vinha expressamente consagrada na Constituição Federal de 1937, de modo que as demais Constituições, com exceção da última, seguiram no mesmo caminho.
A autorização prevista contemplava não apenas a faculdade de fiscalizar efetivamente o exercício de profissões regulamentadas, mas comportava, mais, a possibilidade de se realizar a cobrança de contribuições obrigatórias para custear-lhes o funcionamento.
A quebra nesta tradição apareceu apenas com o advento da Constituição Federal de 1988, que não consagrou semelhante permissivo, de modo que a competência para arrecadação de tributos e a fiscalização – típicas do Estado – passaram a ser previstas como exclusivas de pessoas jurídicas de direito público.
Muito apesar da ruptura do modelo de fiscalização profissional que até então vinha sendo aplicado, intentou-se, através da Lei 9649/1998 – art. 58 e parágrafos, entregar natureza jurídica privada aos órgãos de fiscalização profissional, afirmando-se, ainda, que exercem atividades típicas de estado em delegação do poder público.
A citada lei foi objeto de impugnação através da Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 1.717-6/DF, onde, por unanimidade da então composição da Suprema Corte, foram fixados os seguintes entendimentos:
a)os conselhos de fiscalização profissional têm natureza jurídica de autarquias, sendo, portanto, criadas por Lei;
b)possuem personalidade jurídica de direito público, com autonomia administrativa e financeira;
c)exercem a atividade de fiscalização do exercício profissional – que abrange o poder de polícia, poder de tributar e poder punir - atividade tipicamente pública nos termos do artigo 5º, incisos XIII e artigo 21, inciso XXIV da Constituição Federal de 1988;
d)devem prestar contas ao Tribunal de Contas da União.
Tem-se, assim, a inafastável afirmação de que tais conselhos de fiscalização profissional não apenas exercem atividade típica de estado, mas, efetivamente, integram o corpo da Administração Pública. O ponto de debate, que não será aprofundado nesta oportunidade, reside na ausência de vinculação específica de tais entes a um dado órgão da Administração, ainda que de natureza finalística, tal como ocorre com as demais autarquias.
Persistem, assim, para os conselhos de fiscalização profissional, aquelas características, obrigações e prerrogativas próprias dos demais entes da Administração Pública. Presentes se encontram as obrigações de contratação através de concurso público, obediência irrestrita aos princípios que regem a Administração Pública, prerrogativas processuais quanto a custas, etc.
Natural semelhante interpretação à luz da nova dinâmica alçada pela Constituição Federal de 1988. Como se sabe, é do espírito do Texto Magno de vigência a limitação do poderio estatal e o prestígio das liberdades públicas, tendo em vista que seria absolutamente desconforme com tal inspiração a admissão de existência de ente privado capaz de limitar o exercício destas mesmas liberdades. Note-se, como já salientado, que o exercício da fiscalização profissional comporta três faculdades administrativas típicas: o poder de polícia, de tributar e o de punir.
O poder de polícia, nos moldes da redação sintética do texto de Hely Lopes Meirelles em interpretação do quanto consta no artigo 78 do Código Tributário Nacional, representa “a faculdade de que dispõe a Administração Pública para condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais, em benefício da coletividade ou do próprio Estado”. Ao se admitir a possibilidade do exercício do poder de polícia por pessoa de direito privado, estar-se-ia a admitir, igualmente e por consequência, que ente alheio aos quadros do Estado possa restringir o gozo de direitos fundamentais, no caso, o direito social ao trabalho.
Daí dizer que qualquer restrição a direitos fundamentais – individuais e sociais – só pode mesmo ter como fonte a própria Lei, de modo que sua ultimação só tem lugar quando realizada pelo Estado, detentor daquelas parcelas da liberdade individual justificadoras de sua existência (como lembrado por Beccaria).
Mesmo quando reconhecida a natureza jurídica definitivamente pública dos conselhos de fiscalização profissional não é com excesso que se afirma que suas ações, mesmo no exercício das faculdades estatais que lhe são conferidas por semelhante status, só podem ser executadas atendo-se exclusivamente aos ditames legais.
A afirmação tem lugar quando se observa a dúplice previsão no próprio texto da Constituição, quando se tem que ninguém é obrigado a fazer coisa se não virtude de Lei – art. 5º inciso II, e quando se afirma que a Administração Pública vincula-se ao princípio da estrita legalidade – artigo 37. Daí a máxima segundo a qual ao administrado cabe o quanto não cercado para a Lei, e à Administração cabe apenas o quanto por ela cercado.
Assim, mesmo sendo dotados daquele poder de polícia típico dos órgãos da Administração, tal poder apenas pode ser exercido nos limites fixados pela Lei, e com vistas ao cumprimento do quanto nela determinado.
Muito se tem no seio jurídico e no meio social, discutido a respeito dos limites competenciais dos conselhos de fiscalização profissional, especialmente quanto à faculdade para aplicação de sanções. Como enunciado já no título do presente trabalho, não é objetivo a análise do âmbito das possibilidades de outros conselhos de fiscalização profissional, mas apenas e exclusivamente as do Conselho de Arquitetura e Urbanismo e, em especial, quanto ao exercício do poder de polícia neste aspecto: fixação de sanções administrativas não previstas expressamente em Lei, ou por ela não autorizadas.
O Conselho de Arquitetura e Urbanismo do Brasil e os Conselhos de Arquitetura e Urbanismo dos estados foram criados através da Lei 12378/2010, que, igualmente, regulamentou o exercício da arquitetura urbanismo no Brasil. Antes do advento da mencionada Lei, o exercício da arquitetura e do urbanismo estava a cargo dos atuais Conselhos de Engenharia e Agronomia, que inda agora acumulam a fiscalização de um grande número de profissões regulamentadas que vão além da própria engenharia e agronomia.
O artigo 24, §1º da Lei 12378 destaca que o Conselho de Arquitetura e Urbanismo do Brasil e suas representações estaduais possuem a função de “orientar, disciplinar e fiscalizar o exercício da profissão de arquitetura e urbanismo, zelar pela fiel observância dos princípios de ética e disciplina da classe em todo o território nacional, bem como pugnar pelo aperfeiçoamento do exercício da arquitetura e urbanismo”.
O artigo 34, inciso II da mesma Lei, quando menciona o âmbito de competência dos Conselhos Estaduais de Arquitetura e Urbanismo elenca o “cumprir e fazer cumprir” o disposto na Lei 12378/2010 e demais normativas infralegais editadas pelo CAU/BR e pelos próprios CAU/UF.
Entretanto, muito embora conste tal fixação de competência no âmbito deste conselho de fiscalização, a Lei 12378/2010 não previu, expressamente, qualquer ferramenta específica para a ultimação desta prerrogativa em desfavor de leigos. É dizer: a Lei não previu expressamente, por exemplo, a fixação ou a possibilidade de fixação de sanção em desfavor de terceiros não arquitetos e urbanistas.
Como se nota na redação do artigo 17 e seguintes da Lei 12378/2010, tem-se o elenco de uma série de condutas contrárias à ética profissional e, assim, puníveis com advertência, suspensão, cancelamento de registro e multa. A infração ética, entretanto, é própria de arquitetos e urbanistas, necessariamente vinculados a este mesmo regime ético, não abrangendo terceiros alheios a profissão.
Mesmo quando prevê, como faz no artigo 7º da Lei 12378/2010, o exercício ilegal da arquitetura e do urbanismo, não se nota naquele texto a fixação de sanção como reprimenda à sua contrariedade. Cuida-se de texto meramente declarativo, cujo conteúdo não trás as consequências pelo descumprimento.
Mesmo ante a falta do permissivo legal ou do mandamento direto do texto da Lei, o Conselho de Arquitetura e Urbanismo do Brasil editou a Resolução n.º 22, que fixou a reprimenda pelo exercício ilegal, além de prever sanção para outros comportamentos, inclusive não previstos na própria Lei 12378/2010.
Exemplo deste comportamento não previsto em Lei e tido como reprimível por sanção no âmbito do Conselho de Arquitetura e Urbanismo é a “obstrução de fiscalização”, prevista no artigo 35, inciso VIII da Resolução n.º 22 do CAU/BR. Quando se analisa o quanto consta em toda a extensão da Lei 12378/2010 não se nota ali qualquer permissivo para a edição de norma infralegal tendente a punir a prática. Tão pouco o próprio artigo 35, inciso VIII da Resolução n.º 22 do CAU/BR realiza o detalhamento a respeito do que viria a constituir semelhante obstrução. À luz da interpretação extensiva do mencionado dispositivo, poder-se-ia afirmar como comportamento obstrutivo a negativa do fiscalizado em apresentar documentos pessoais, por exemplo, ou mesmo o impedimento do ingresso do fiscal no local de obra.
O correto, mesmo, é que a escolha do que viria a ser um comportamento obstrutivo fica a critério do analista fiscal no caso em concreto. Não há aquela previsão detalhada – e necessária - do comportamento reprimido, típica das normativas impositivas de proibição e sanção.
Esta mesma ausência de previsão do comportamento proibitivo pode ser verificada, e com maior intensidade, no artigo XIV do mesmo artigo 35 da Resolução n.º 22. O dispositivo prevê sanção de uma a duas vezes o valor vigente da anuidade para os “demais casos” de infração ao exercício da arquitetura e urbanismo. A expressão utilizada, “demais casos”, inviabiliza a previsão por parte do administrado daquelas condutas que podem ou não ser abarcadas pela infração, além de entregar ao alvedrio do analista fiscal a análise e a decisão a respeito do que seria ou não um comportamento tido como contrário ao exercício da arquitetura e urbanismo. Cuida-se de subjetivismo contrário ao espírito daquelas normas impositivas de sanção.
Na verificação material das consequências, o que se tem é que a noção daquilo que é ou não infração administrativa ficará por conta do analista fiscal quando do momento da atividade de fiscalização. Ao administrado, assim, é impossível prever a prática de infração ou mesmo situar-se como infrator, posto que a infração mesma será determinada pela análise subjetiva do fiscal, a posteriori.
Da análise do quanto consta no texto expresso da Lei 12378/2010, o que se nota é que não há previsão de aplicação de penalidade por parte do Conselho de Arquitetura e Urbanismo a qualquer leigo. É dizer, o Conselho de Arquitetura e Urbanismo tem competência para imposição de sanção – ao menos segundo a literalidade da Lei 12378/2010 – exclusivamente em desfavor de arquitetos e urbanistas.
Tal afirmação se mostra ainda mais coerente quando se analisa o teor da Lei 5194/66, que regulamentou o exercício das profissões de engenheiro e engenheiro-agrônomo (e, na época de edição, da arquitetura – art. 66 da Lei 12378/2010). O artigo 73 da Lei 5194/66 prevê, expressamente, sanções pecuniárias aplicáveis tanto a engenheiros e engenheiros-agrônomos quanto a “leigos” que exercerem ilegalmente estas profissões. Note-se: não se cuida de resolução editada por órgão administrativo prevendo sanções (como ocorre com a Resolução nº 22 do CAU/BR), mas de Lei em sentido estrito, emanada dos órgãos legislativos competentes, após o cumprimento do devido processo legislativo.
Daí ganhar coerência a afirmação segundo a qual, caso fosse da vontade do legislador prever sanção administrativa às condutas previstas no artigo 35 da Resolução n.º 22 do CAU/BR, o teria feito de maneira expressa no próprio corpo da Lei 12378/2010, exatamente como fez no artigo 73 da Lei 5194/66 ou, mesmo, como fez ao prever sanções aos arquitetos e urbanistas na própria Lei 12378/2010 – art. 19.
Qualquer previsão distante do âmbito fixado pela Lei representaria exercício irregular do poder de polícia, ante o quanto expressamente é verificado no artigo 78, parágrafo único do Código Tributário Nacional. Ademais, estar-se-ia diante de ofensa direta ao princípio da legalidade, consagrado no artigo 37 da Constituição Federal. A legalidade administrativa, como se teve a oportunidade de mencionar, não se restringe como ofendido ante a mera contrariedade da Lei mas, também, ante a prática de uma conduta não autorizada pela mesma Lei.
Não consta no âmbito da Lei 12378/2010 qualquer previsão delegando ao Conselho de Arquitetura e Urbanismo a faculdade de editar ato administrativo prevendo sanções para o descumprimento da mesma Lei. Ter tal consideração como incorreta representaria a afirmação de que qualquer órgão administrativo, sob o fundamento de forjar cumprimento à Lei, estaria apto a editar dispositivos aplicadores de sanção administrativa, o que acabaria por reduzir o Estado ao estado de sítio próprio de regimes totalitários, tudo o que a Constituição Federal de 1988 pretendeu evitar.
Tal consciência é latente, segundo se crê, na própria mentalidade coletiva que estruturou o corpo normativo do Conselho de Arquitetura e Urbanismo. Basta que se analise a inexistência de previsão administrativa para a interdição ou embargo de obras que estejam sendo levadas a cabo por leigos em exercício ilegal da profissão. A possibilidade de embargo ou interdição representaria importante ferramenta para a realização das finalidades do Conselho de Arquitetura e Urbanismo mas, estranhamente, como salientado, não houve previsão administrativa neste sentido. Tal previsão não existe pelo singelo fato de que não consta dispositivo autorizador no corpo da Lei 12378/2010. Se com sentido não se admite a possibilidade de embargo ou interdição administrativa por falta de previsão legal, com idêntica razão se deveria admitir a impossibilidade de fixação de sanção administrativa não prevista em Lei.
A fixação de infrações administrativas ao alvedrio da Administração representa ofensa direta ao princípio da estrita legalidade, elemento capaz de produzir um estado totalitário, responsável por, ilimitadamente, restringir o exercício das liberdades individuais.