1 REFORMA LEGISLATIVA DE 1994: LEI Nº 8.952/94
Junto aos meios garantidores da duração razoável do processo, é importante ressaltar a importância da tutela cautelar e da tutela antecipada. Consoante visto anteriormente, o tempo, dependendo da hipótese, pode ser encarado como um obstáculo à consecução e à concretização do direito material a que se visa resguardar com o ajuizamento da ação. Dependendo do lapso temporal transcorrido, a utilidade da prestação jurisdicional pode se esvair, tornando-se a morosidade e a intempestividade da solução judicial um obstáculo para a própria efetividade.
Em que pesem as divergências doutrinárias acerca das distinções ontológicas existentes entre a tutela cautelar e a tutela antecipada, é mister salientar a existência de um consenso (ainda que relativo): a tutela cautelar visa a assegurar a utilidade da tutela jurisdicional final, ao passo que a tutela antecipada possui nítido caráter satisfativo, vindo a antecipar o que seria alcançado apenas com a tutela jurisdicional definitiva.
Analisando a distinção acima delineada, o doutrinador Alexandre Freitas Câmara realça que não é:
possível a confusão entre as duas modalidades de tutela jurisdicional. Isto porque tanto a tutela cautelar como a tutela antecipada prestada com base neste inciso I do art. 273 [do revogado Código de Processo Civil] têm como fundamento de concessão o periculum in mora, o risco de dano. Ocorre que na tutela cautelar o que corre risco de sofrer dano irreparável (ou de difícil reparação) é a efetividade do processo, do provimento jurisdicional. O direito substancial, nesta hipótese, não está em risco. Já na tutela antecipada o que corre risco de perecer é o próprio direito material. A tutela cautelar é uma modalidade de tutela do processo, enquanto a tutela antecipada é destinada a proteger o direito substancial[1]
Ainda sob a égide do Código de Processo Civil de 1973, é mister salientar que a sua redação originária, anterior a qualquer reforma legislativa, não contemplava a figura da tutela antecipada a ser aplicada independentemente do direito material a ser tutelado ou do procedimento processual adotado. Anteriormente à reforma legislativa de 1994, havia esparsas previsões normativas autorizadoras da concessão da tutela antecipada apenas em determinadas hipóteses taxativamente mencionadas, como nas ações possessórias e no mandado de segurança, por exemplo. Não havia, como há atualmente, o poder geral de antecipação da tutela.
Em virtude da ausência de previsão normativa autorizadora do poder geral de antecipação de tutela, o magistrado, a depender da hipótese, utilizava do poder geral de cautela, ainda que a tutela de urgência a ser deferida, no caso concreto, contivesse evidente intuito satisfativo e não apenas assecuratório. Tornou-se, à época, praxe a adoção do poder geral de cautela como válvula de escape, adaptando-se o diploma normativo à necessidade fático-fenomênica. Ante a ausência de regramento legislativo quanto ao poder geral de antecipação da tutela, o juiz, a depender da hipótese em específico, se valia do instituto da tutela cautelar atípica (com arrimo no poder geral de cautela), ainda que a tutela jurisdicional sumária e de urgência deferida contivesse, ontologicamente, um cunho satisfativo.
Com arrimo no poder de adequação e na necessidade de prestação de uma tutela jurisdicional adequada e efetiva, os magistrados utilizavam do poder geral de cautela para o deferimento de cautelares com caráter nitidamente satisfativo, em que pese a incompatibilidade de tais termos entre si.
Levando em consideração o poder-geral delineado no bojo do artigo 798 do revogado Código de Processo Civil, bem como a atipicidade das medidas cautelares, inclusive, em caráter antecipatório, consoante regramento previsto no artigo 804 do CPC/73, lograva-se êxito na concretização e efetivação do direito material a ser resguardado, vindo a se utilizar da arquitetura organizacional das medidas cautelares para finalidades para as quais as mesmas não foram delineadas em nosso ordenamento jurídico.
Analisando, em retrospectiva histórica, o relato acima delineado, o doutrinador Fredie Didier Júnior tece os seguintes comentários:
“Diante desta limitação imposta ao poder judicial de conceder medidas antecipatórias satisfativas, a tutela cautelar passou a ser desvirtuada. Passou-se a utilizar, na praxe forense, o poder geral de cautela para conceder-se medidas antecipatórias atípicas (satisfativas), como se cautelares fossem, criando-se, jurisprudencialmente, as chamadas “cautelares satisfativas” (...) Se, de um lado poderia ser encarada como um desvirtuamento da técnica processual, de outro o surgimento jurisprudencial das “cautelares satisfativas” serviu como demonstração da força normativa do princípio da adequação: diante de um sistema inadequado para a tutela dos direitos em situação de urgência ou evidência, o Poder Judiciário viu-se na contingência de “adequar” a legislação processual e sanar a lacuna legislativa; e, neste último aspecto, tiveram essas “ações” um papel destacado no desenvolvimento do estudo da tutela de urgência no direito processual brasileiro e na remodelação do tratamento legislativo da matéria”[2]
Peyrano, analisando o leading case “Bortulé Néstor c/ Jockey Club de Rosario”, menciona a importância das medidas cautelares inovativas[3]. Bortulé era jockey e, sem respeito às garantias fundamentais do contraditório e da ampla defesa, foi suspenso de suas atividades profissionais, por parte de decisão exarada pela entidade reitora das atividades hípicas do clube. Bortulé Néstor, prejudicado no exercício de suas atividades laborais enquanto jockey, ajuíza ação a fim de que lhe seja viabilizado continuar exercendo suas atividades no clube. Peyrano denominou tal tutela de cautelar inovativa. Entretanto, consoante visto acima, com arrimo na distinção entre as tutelas de urgência (cautelares – de cunho assecuratório – e antecipadas – com viés nitidamente satisfativo), constata-se que, ao voltar a exercer suas funções, o autor pôde usufruir de todas as vantagens daquela atividade. Teve, antecipadamente, a satisfação do direito que pretendia, antecipando-se os efeitos práticos da tutela jurisdicional final. É com base em tal raciocínio que muitos autores brasileiros começaram a se valer de supostas “cautelares satisfativas”, em que pese a antinomia dos termos empregados, uma vez que, por se tratar de verdadeira tutela cautelar, sua finalidade é meramente assecuratória e não, por conseguinte, satisfativa.
Com o advento da Lei nº 8.952/94, houve a supressão da lacuna legislativa até então existente, colmatando-a com o estabelecimento do poder geral de antecipação satisfativo. Consoante se infere da redação dada ao caput do artigo 273 do Código de Processo Civil após a alteração legislativa de 1994, não houve mais a restrição, como outrora, da possibilidade de concessão da tutela antecipatória satisfativa única e exclusivamente a determinados direitos materiais (ações possessórias e fixação de pensão alimentícia, por exemplo).
Com a reforma legislativa, houve, nos moldes delineados por Fredie Didier Jr, a “ordinarização da tutela antecipada satisfativa”, viabilizando, por conseguinte, o deferimento da tutela antecipada para qualquer direito e não mais, como outrora, apenas para aqueles que se tutelavam por determinado procedimento especial (como o caso do mandado de segurança, o procedimento especial das ações possessórias e da ação de alimentos).
Ressaltando tal diferença histórica, o professor Alexandre Câmara ressalta que “com a reforma do Código de Processo Civil, porém, passou-se a ter este instrumento como aplicável genericamente ao módulo processual de conhecimento, sendo cabível qualquer que seja o procedimento aplicável, comum (ordinário ou sumário) ou especial.”[4]
É importante ressaltar que, em linhas gerais, para a doutrina majoritária, a tutela cautelar não possui um conteúdo satisfativo, mas sim assecuratório. Visa, portanto, a resguardar a utilidade do provimento jurisdicional final. Assim, exemplificativamente, o arresto visa a resguardar o patrimônio da parte adversa, evitando, portanto, a dilapidação patrimonial e o consequente prejuízo na satisfação do direito material reconhecido. O arresto, per si, portanto, não satisfaz materialmente o direito material, mas sim resguarda a utilidade do provimento judicial. Em nada seria útil ao autor ter seu direito material judicialmente reconhecido se, ao cabo do trâmite processual, no momento de concretização do comando judicial, o requerido não mais detivesse patrimônio hábil a satisfazer o direito material em questão.
Analisando o instituto, José Carlos Barbosa Moreira salienta que:
Se todo o processo se caracteriza pela instrumentalidade, já que o processo é sempre instrumento de realização do direito substantivo, o processo cautelar será algo como o instrumento do instrumento. Será dotado de uma instrumentalidade ao quadrado, se me permitem. Essa instrumentalidade, Calamandrei a qualifica de hipotética. Por que hipotética? Porque a medida cautelar é concedida para a hipótese de que aquele que a pleiteia eventualmente tenha razão[5].
A tutela antecipada, por sua vez, tem uma natureza satisfativa. Mediante cognição sumária, à luz das tutelas jurídicas diferenciadas, com arrimo na sumarização da cognição, a tutela antecipada propicia a antecipação dos efeitos práticos do provimento judicial final. Assim, em uma eventual e hipotética recusa da operadora do plano de saúde em realizar determinada cirurgia de urgência ante a existência de cláusula contratual estabelecendo a não cobertura do procedimento cirúrgico em questão, o autor visa, com a propositura da ação, ao reconhecimento judicial da nulidade da cláusula contratual em questão e, por conseguinte, a realização da cirurgia. Entretanto, levando em consideração o próprio perecimento do direito, caso se impusesse ao autor o ônus do tempo do processo, formula-se pedido de tutela de urgência antecipada, com nítido conteúdo satisfativo, porquanto se antecipará os efeitos práticos do provimento jurisdicional final, viabilizando, in limine, a realização da cirurgia. A diferença para a tutela cautelar resta evidente: não se assegura eventual provimento jurisdicional final, mas sim já o concretiza de forma antecipada, satisfazendo-se, ainda que antecipadamente, o direito material que se pleiteia ser judicialmente reconhecido.
De acordo com Fredie Didier,
a tutela provisória satisfativa antecipa os efeitos da tutela definitiva satisfativa, conferindo eficácia imediata ao direito afirmado. Adianta-se, assim, a satisfação do direito, com a atribuição do bem da vida. Esta é a espécie de tutela provisória que o legislador resolveu denominar de “tutela antecipada.[6]
A tutela antecipada, introduzida no revogado Código de Processo Civil, no bojo do artigo 273, mediante a entrada em vigor da Lei nº 8.952/94 (posteriormente, com as modificações advindas de outra alteração legislativa – a Lei nº 10.444/02), representou um importante marco legislativo. Outrora, a fim de conferir efetividade à jurisdição, a realidade processual brasileira se valia das tutelas cautelares satisfativas, em que pese a contradição dos termos. Com a introdução da tutela antecipada no ordenamento jurídico brasileiro em 1994, no âmbito do procedimento ordinário, houve uma alteração sistêmica no estudo das tutelas de urgência, porquanto foi expressa e textualmente introduzido uma tutela jurisdicional diferenciada, adequada ao direito material posto em discussão, hábil à redistribuição do ônus do tempo do processo, pautada em uma cognição sumária e não exauriente.
Humberto Theodoro Júnior, ao realçar as diferenças entre a tutela antecipada e a tutela cautelar, ressalta que:
Não há como evitar a diversidade gritante que se nota entre os diversos efeitos da medida cautelar e da medida antecipatória: a primeira não vai além do preparo de execução útil do futuro provimento jurisdicional de mérito, enquanto a última já proporciona a provisória atribuição do bem da vida à parte, permitindo-lhe desfrutá-lo juridicamente, tal como se a lide já tivesse sido solucionada em seu favor[7]
É interessante notar que, antes da reforma legislativa de 1994, não havia, portanto, um delineamento geral, irrestrito e amplo da tutela antecipada. Houve, com a nova redação do artigo 273 do Código de Processo Civil, o reconhecimento textual e expresso da possibilidade de deferimento da tutela antecipatória (com arrimo em cognição sumária), satisfazendo-se a pretensão material antes da prolação da sentença pautada em cognição exauriente e plena.