5. O pregão no Município de São Paulo: considerações gerais sobre a Lei Municipal nº 13.278/02 e Decreto nº 44.279/03.
O Pregão foi instituído no Município de São Paulo, como já foi dito, pela Lei Municipal nº 13.278, de 07 de janeiro de 2002, regulamentada pelo Decreto Municipal nº 41.772, de 8 de março de 2002, posteriormente revogado pelo Decreto Municipal nº 44.279, de 24 de dezembro de 2003, atualmente em vigor.
A lei municipal não trouxe inovações quanto ao pregão, limitando-se, em seu artigo 20, a autorizar sua utilização pelo Município, observada a legislação federal pertinente.
O decreto que regulamentou a referida lei de licitações, no entanto, em seus artigos 20 a 25, trouxe inovações ao instituto do pregão no âmbito municipal.
Primeiramente, no artigo 23, o Decreto Municipal dispõe que os pregões serão processados por comissões permanentes ou especiais de licitação, atribuindo ao respectivo presidente a função de pregoeiro. A diferença essencial é que a Comissão é um colegiado, enquanto que no pregão, na forma instituída pela Lei Federal, as decisões são tomadas exclusivamente pelo pregoeiro, que conta com o auxílio de equipe técnica, sem poder de deliberação. Esta diferença é bem apontada por Jessé Torres Pereira Júnior:
"Em comparação com as atribuições das comissões de licitação, as do pregoeiro são acrescidas de atos exigentes de pendor e formação adequados, tais como aqueles que ensejam a oferta de lances verbais (art. 4º, IX e X) e a adjudicação do objeto ao licitante vencedor pelo próprio pregoeiro (art. 4º, XX). Sublinhe-se a necessidade de método eficaz para aferirem-se tais pendor e formação, porque o pregoeiro atuará sozinho, sem o conforto de contar com colegas para a troca de conhecimentos, idéias e opiniões, como ocorre no seio dos órgãos colegiados, a exemplo das comissões de licitação.
Não se confunda a equipe de apoio, referida no art. 7º, II, do decreto regulamentador, com a comissão de licitação. A diferença é fundamental e evidente: no pregão, a responsabilidade de conduzir e julgar é pessoal e exclusive do pregoeiro; nas demais modalidades de licitação,a responsabilidade de conduzir e julgar é do órgão colegiado (v. art. 51, § 3º, da Lei nº 8.666/93). A equipe de apoio ao pregoeiro limitar-se-á a realizar os atos materialmente necessários à prática do procedimento, nenhuma influência tendo, ou podendo ter, sobre as decisões do pregoeiro." (11)
Quanto à forma de divulgação, enquanto a Lei Federal faculta a publicação do aviso por meios eletrônicos, o Decreto Municipal estabelece a publicação no Diário Oficial do Município e na "Internet", e, dependendo do valor, também em diário de grande circulação.
O artigo 25 do Decreto Municipal nº 44.279/03 estabelece os procedimentos a serem observados na sessão do pregão.
Um dos principais pontos diz respeito ao número de licitantes a serem chamados aos lances verbais. A interpretação do inciso IX do art. 4º da Lei Federal nº 10.520/2002 não é pacífica na doutrina pátria. Dispõe o referido dispositivo legal:
"Art. 4º -...... ........................................................................................................
(...)
IX - não havendo pelo menos 3 (três) ofertas nas condições definidas no inciso anterior, poderão os autores das melhores propostas, até o máximo de 3 (três), oferecer novos lances verbais e sucessivos, quaisquer que sejam os preços oferecidos;"
Para Jessé Torres Pereira Júnior, se o número de propostas dentro do limite de 10% sobre o valor da proposta de menor preço for inferior a três, o critério do limite percentual do preço é substituído pelo critério do número mínimo de ofertantes, devendo, o pregoeiro, então, aceitar as três propostas de menor preço, qualquer que seja este. [12]
Esse é também o entendimento de Marçal Justen Filho e Ricardo Ribas da Costa Berloffa:
"Cabe dizer que na hipótese referida no inciso em comento a fase de lances terá no máximo 3 (três) concorrentes. Isto porque o texto da lei diz que "poderão os autores das melhores propostas, até o máximo de 3 (três), oferecer novos lances verbais e sucessivos, quaisquer que sejam os preços oferecidos". Nota-se, pois, que a lei não distinguiu se as melhores propostas, a que se refere a lei, integram ou não aquele de menor preço na classificação preliminar e, eventualmente em sua existência, o outro licitante dentro da faixa de seletividade (10%) ou se refere somente àquelas outras melhores propostas consideradas além da faixa de admissibilidade. Ora, não cabe ao intérprete diferenciar onde a lei assim não o fez. Por conseguinte, o limite de licitantes na fase de lances quando caracterizada a hipótese do inciso IX do art. 4º da Lei do Pregão deverá ser de 3 (três) já computados o licitante de melhor preço da classificação preliminar e, na existência, do licitante admitido em conformidade à faixa de seleção de dez por cento." (13)
Já para Vera Scarpinella o número de licitantes a serem chamados para a fase de lances verbais, nesta hipótese, é de quatro:
"Cremos ser possível afirmar que no caso do inciso IX do art. 4º da lei poderão participar quatro proponentes na sessão de lances (o autor da melhor oferta e os três subseqüentes), uma vez que o dispositivo faz remissão à hipótese definida no inciso VIII – qual seja, a dos proponentes com ofertas até 10% superiores à melhor. Aliás, esta é a solução dada pelo Regulamento da Licitação na Modalidade de Pregão, aprovado pelo Decreto federal 3.555/2000, que no art. 11, VII, diz que "quando não forem verificadas, no mínimo, três propostas escritas de preços nas condições definidas no inciso anterior, o pregoeiro classificará as melhores propostas subseqüentes, até o máximo de três, para que seus autores participem dos lances verbais, quaisquer que sejam os preços oferecidos nas propostas escritas".
Esta leitura da lei feita pelo decreto federal é perfeitamente compatível com o princípio da ampliação da competição, sendo, por isso, válida a afirmação de que na hipótese do inciso IX do art. 4º da lei participarão da sessão de lances o autor da melhor proposta e os autores das três subseqüentes. Possível dúvida de interpretação do dispositivo deve ser guiada pela ampliação da participação, e não o contrário." (14)
O Decreto Municipal adotou a interpretação dada por Vera Scarpinella, dispondo:
"Art. 25 -...... ......................................................................................................
(...)
V - não havendo pelo menos 3 (três) ofertas nas condições definidas no inciso IV, poderão, os representantes dos licitantes autores das melhores propostas, até o máximo de 3 (três), além da primeira classificada, oferecer novos lances verbais e sucessivos, quaisquer que sejam os preços oferecidos;
O Decreto Municipal também trouxe regra quanto ao empate de preços, estabelecendo, neste caso, que todos os licitantes com preços empatados serão convocados para a fase de lances (art. 25, XII). Considera-se, assim, todas as propostas empatadas como uma só oferta para a fase de lances.
Os §§ 1º e 2º do art. 25 do Decreto Municipal trazem inovação de duvidosa legalidade, ao inserir, no âmbito do pregão, verdadeira fase de saneamento. O § 1º estabelece que se consideram exigências essenciais do edital, para fins de desclassificação do licitante, apenas aquelas que não puderem ser atendidas, no ato, por simples manifestação de vontade. Já o § 2º vai mais além, admitindo a hipótese de apresentação de elementos faltantes pelo licitante no prazo de até 24 (vinte e quatro) horas.
Uma das características principais do pregão é a inversão das fases, passando-se a ter primeiro a classificação e, posteriormente, a análise da habilitação somente do proponente vencedor. Assim, ao verificar os documentos de habilitação, o pregoeiro já conhece, de antemão, o menor preço, assim como também os preços subseqüentes.
Considerando que no pregão o julgamento se dá pelo tipo menor preço, os citados dispositivos têm como finalidade dar maior flexibilidade ao procedimento, para fins de evitar a inabilitação do licitante vencedor por irregularidades meramente formais, que podem ser facilmente sanadas, com vistas à contratação menos onerosa para o Poder Público.
Esta fase de saneamento não está prevista na legislação, restando dúvidas sobre a legalidade da sua instituição por meio de decreto. [15] No entanto, é de se considerar que a Lei 8.666/93, de aplicação subsidiária, estabelece a possibilidade de diligências por parte da Comissão de Licitação:
"Art. 43 -...... ........................................................................................................
§ 3º É facultada à comissão ou autoridade superior, em qualquer fase da licitação, a promoção de diligência destinada a esclarecer ou a complementar a instrução do processo, vedada a inclusão posterior de documento ou informação que deveria constar originariamente da proposta."
Assim, §2º do artigo 25 do Decreto Municipal nº 44.279/03 não está contrariando a legislação federal em vigor; o problema que se coloca é a extensão de sua aplicabilidade, ou seja, quais irregularidades poderiam ser sanadas, uma vez que o dispositivo deixa ao critério discricionário da Comissão seu deferimento.
Por último, o § 3º do Decreto Municipal traz outra novidade, ao estabelecer a possibilidade de ser convocada nova sessão competitiva no caso de inabilitação de todos os licitantes que participaram da disputa verbal. Tal dispositivo tem sua razão de ser : diferentemente das demais modalidades regidas pela Lei Federal 8.666/93, no pregão o segundo classificado poderá ser contratado, caso restar habilitado, pelas condições de sua própria proposta, inclusive preço. Desta forma, no caso de inabilitação de todos os licitantes que participaram da fase de lances, a nova competição permitirá com que a Administração obtenha melhores condições para a contratação, aproveitando-se o certame já iniciado.
6. Conclusão.
O pregão foi introduzido como nova modalidade licitatória para a Administração direta e indireta através da Medida Provisória 2.026/00, posteriormente transformada na Medida Provisória nº 2.182, reeditada sucessivamente por 18 vezes.
Inicialmente, a Medida Provisória 2.026/00 instituía o pregão apenas no âmbito da União. Apesar disso, a maior parte da doutrina posicionou-se pela viabilidade da adoção da nova modalidade licitatória pelos Estados, Distrito Federal e Municípios.
Tratando-se de norma geral sobre licitação, a competência para criação de nova modalidade licitatória é da União, por força do art. 22, XXVII, da Constituição Federal. Uma vez criada, os demais entes da Federação não poderiam ser impedidos de acolhê-la, sob pena de ferir-se o princípio federativo, vez que importa em uma espécie de discriminação entre os diversos entes federais.
A Medida Provisória nº 2.182-12, de 23 de agosto de 2001, que instituiu o pregão como nova modalidade de licitação somente para a União, foi convertida na Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002.
O art. 2º da Lei nº 10.520, que previa expressamente a autorização para que Estados, Distrito Federal e Municípios viessem a utilizar o pregão, foi vetado pelo Presidente da República. Apesar do veto, pode-se concluir pela possibilidade de utilização do pregão por todos os entes da federação, por diversas razões, dentre elas: a) menção expressa aos Estados e Municípios na ementa da lei; b) ausência da restrição anteriormente contida na Medida Provisória; c) as razões do veto presidencial não estão relacionadas com a extensão da nova modalidade às outras esferas federativas; d) a Lei autorizou, expressamente, no § 2º, do art. 2º, a realização de pregão eletrônico nas diversas esferas federativas; e) o impedimento de adoção da modalidade de pregão por parte dos Estados, Distrito Federal e Municípios caracterizaria inconstitucionalidade, tal como se observara por ocasião da disciplina do instituto por meio de Medida Provisória, por ferir o princípio federativo.
No Município de São Paulo o Pregão foi instituído ainda na vigência da Medida Provisória nº 2.182, através da Lei Municipal nº 13.278, de 07 de janeiro de 2002 regulamentada pelo Decreto Municipal nº 41.772, de 8 de março de 2002, posteriormente revogado pelo Decreto Municipal nº 44.279, de 24 de dezembro de 2003, atualmente em vigor.
Embora a Lei nº 13.278/02 não tenha trazido inovações com relação ao pregão no âmbito municipal, o decreto que a regulamentou estabeleceu procedimentos diferentes daqueles constantes na lei federal, em seus artigos 20 a 25, merecendo destaque: a) atribuição ao presidente da Comissão de Licitação a função de pregoeiro; b) obrigatoriedade de divulgação via internet; c) número de 04 licitantes a serem chamados para os lances verbais, no caso de não haver 03 licitantes dentro do limite de 10%; d) participação na fase de lances de todos os licitantes com propostas empatadas; e) possibilidade de saneamento de falhas na fase de habilitação; f) possibilidade de ser convocada nova sessão competitiva no caso de inabilitação de todos os licitantes que participaram da fase de lances.
Bibliografia.
BAPTISTA, Patrícia. Transformações do Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, 2003;
BERLOFFA, Ricardo Ribas da Costa. A Nova Modalidade de Licitação : Pregão. Porto Alegre: Síntese, 2002;
BORGES, Alice Gonzalez. O pregão criado pela MP 2026/00: breves reflexões e aspectos polêmicos. In Jus Navegandi, Teresina, a. 4, n. 43, jul. 2000. [Internet] Disponível em: http://jus.com.br/revista/doutrina, acesso em 20 de novembro de 2003;
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 8ª ed. Rio de Janeiro : Editora Lúmen Júris, 2001;
COELHO, Fábio Ulhoa. Reforma do Estado e Direito Concorrencial. Em Direito Administrativo Econômico. São Paulo : Malheiros – SBDP, 2000;
CRETELLA JÚNIOR, José. Das Licitações Públicas. 8ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995;
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 15ª ed. São Paulo: Atlas, 2003;
FERRAZ, Luciano. O Estado Gerencial e a Lei de Licitações Públicas. Interesse Público, vol 3, p. 37-46, 1999;
FIGUEIREDO, Lucia Valle. Curso de Direito Administrativo. 6ª ed. São Paulo : Malheiros, 2003;
GUIMARÃES, Angélica. Competência municipal em matéria de licitações e contratos administrativos. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2003;
HORTA, Raul Machado. O federalismo no direito constitucional contemporâneo. RTCEMG, 4ª ed. de 2001. www.tce.mg.gov.br./revista Acesso em 15/06/2004;
______________________. Formas simétrica e assimétrica do federalismo no estado moderno. RTCEMG, 1ª ed. de 1998. www.tce.mg.gov.br./revista Acesso em 15/06/2004;
JUSTEN Filho, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 9ª ed. São Paulo : Dialética, 2002;
___________________. Pregão (comentários à legislação do pregão comum e eletrônico). São Paulo : Dialética, 2001;
___________________. Pregão (comentários à legislação do pregão comum e eletrônico).2ª Ed. São Paulo : Dialética, 2003;
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 28ª ed. São Paulo: Malheiros, 2003, Edição atualizada por Eurico de Andrade Azevedo, Délcio Balestero Aleixo e José Emmanuel Burle Filho;
_____________________. Direito Municipal Brasileiro. 6ª ed. São Paulo: Malheiros, 1993;
______________________. Licitação e Contrato Administrativo. 13ª ed. São Paulo : Malheiros, 2002., Edição atualizada por Eurico de Andrade Azevedo, Maria Lúcia Mazzei de Alencar;
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 14ª ed. São Paulo: Malheiros, 2002;
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 9ª ed. São Paulo: Atlas, 2001;
____________________. Reforma Administrativa. 3ª ed. São Paulo: Atlas, 1999;
MOREIRA Neto, Diogo de Figueiredo. Mutações do Direito Administrativo. 2ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001;
MOTTA, Carlos Pinto Coelho. Eficácia nas Licitações e Contratos. 9ª ed. Belo Horizonte : Del Rey, 2002;
MUKAI, Toshio. Licitações e Contratos Públicos. 6ª ed. São Paulo : Editora Saraiva, 2004;
_______________. Os Municípios (e os Estados e o Distrito Federal) podem criar a modalidade de licitação pregão. BLC – dezembro/2001 – págs. 729/731;
_______________. A lei que estende o pregão a Estados e Municípios. BLC – dezembro/2002 – págs. 795/797;
PAZZAGLINI Filho, Marino. Princípios Constitucionais Reguladores da Administração Pública. São Paulo : Atlas, 2000;
PEREIRA Junior, Jessé Torres. Comentários à Lei das Licitações e Contratações da Administração Pública. 6ª ed. Rio de Janeiro : Renovar, 2003;
PERIN, Armando Moutinho. Pregão: breves considerações sobre a nova modalidade de licitação, na forma presencial. In Interesse Público, Ano 5, nº 18, março/abril de 2003. Porto Alegre: Notadez, 2003;
PIRES, Maria Coeli Simões. Descentralização e subsidiariedade. RTCEMG, 3ª ed. de 2000. www.tce.mg.gov.br./revista Acesso em 15/06/2004;
RAMOS, Dora Maria de Oliveira. Terceirização na Administração Pública. Editora LTr, 2001;
SCARPINELLA, Vera. Licitação na Modalidade de Pregão. São Paulo: Malheiros, 2003;
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 22ª ed. São Paulo: Malheiros, 2003;
SUNDFELD, Carlos Ari (org). Direito Administrativo Econômico. São Paulo: Malheiros, 2000;
_________________________. Licitação e Contrato Administrativo. 2ª ed. São Paulo : Malheiros, 1995
__________________________. Fundamentos de direito público. 3ª ed. São Paulo : Malheiros, 1997;
SZKLAROWSKY, Leon Frejda. Aspectos polêmicos do pregão. BLC – Boletim de Licitações e Contratos – Setembro/2002, págs. 568-579;