Resumo: O presente artigo científico tem como objetivo geral analisar como o instituto do foro por prerrogativa de função vem sendo aplicado como instrumento para retardar a aplicação da lei. E, assim, possuindo os seguintes objetivos específicos: analisar qual o objetivo deste instituto no direito pátrio brasileiro; analisar se existe algum privilégio ao ser julgado diretamente por um tribunal; verificar se houve alguma modificação na legislação ao longo do tempo sobre o tema do foro por prerrogativa de função; analisar se deve limitar ou criar uma justiça especializada para julgar pessoas que gozam de foro por prerrogativa de função. A metodologia de pesquisa utilizada no presente estudo é qualitativa, através de estudo bibliográfico, sendo estes estudos dados por livros, artigos científicos e websites que abordam sobre a temática com o intuito de adquirir informações e conhecimento sobre a temática. Conclui-se, então, que o foro por prerrogativa de função traz grande sensação de impunidade no seio social, é preciso que seja feita uma reforma para que se busque expurgar do ordenamento qualquer tentativa de exceção ao império da lei para aqueles que navegam pelas águas turvas da ilicitude. Sem quaisquer excessos, seria importante a redução dessa sensação de impunidade por meio de criação de uma justiça especializada que dê agilidade aos processos que envolvam essas autoridades com especialidade de foro, uma solução mediana, restringir o foro, para reduzir a quantidade de autoridades com esse privilégio, ou em condições mais severas ou até mesmo uma das mais sensatas, a extinção definitiva deste instituto jurídico do ordenamento brasileiro.
Palavras-chave: Foro por prerrogativa de função. Privilégio. Competência. Jurisdição.
Sumário: 1 INTRODUÇÃO; 2 DA ANÁLISE CONCEITUAL DO FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO NO DIREITO BRASILEIRO; 3 O FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO E SUA EVOLUÇÃO HISTÓRICA NO BRASIL; 4 O FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO COMO UM PRIVILÉGIO NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO; 4.1 DAS TENTATIVAS DE MODERNIZAÇÃO DA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA SOBRE O FORO ESPECIAL; 4.2 LIMITAÇÃO OU EXTINÇÃO DO FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO; CONCLUSÃO; REFERÊNCIAS.
1. INTRODUÇÃO
No ordenamento jurídico brasileiro nunca se falou tanto, em Foro Por Prerrogativa de Função como na atualidade, e buscar entender o verdadeiro significado deste instituto jurídico em nosso ordenamento é mais que necessário, pois é fundamental constatar se de fato cumpre o objetivo para o qual foi criado. É uma tarefa importante para um amplo debate sobre a existência e a permanência deste instituto, de forma a privilegiar os princípios que fundam a república. E para alcançar esse objetivo foi utilizado no presente, o método da pesquisa bibliográfica indutiva, baseado nas observações de uma realidade concreta em volta do tema Foro por prerrogativa de função mais especificamente no âmbito federal da República brasileira.
Nos últimos anos, sobretudo no que se refere aos grandes escândalos de corrupção em que políticos e empresários, para a prática de ilícitos, desviou-se milhões em verbas públicas. Essa discussão ganha destaque sobretudo, no ano de 2005 durante o processamento da Ação Penal 470, conhecida popularmente como o “mensalão”, que tramitou na Suprema Corte Brasileira.
E mais recentemente com o escândalo do “Petrolão”, trazido a público pela operação da Polícia Federal, batizada de “Operação Lava-Jato” por envolver a petrolífera brasileira Petrobras, em um grande esquema de desvio de verba pública em razão de contratos superfaturados em favor de grandes empreiteiras, políticos e funcionários públicos nacionais e estrangeiros.
É por tudo isso que a sociedade passou a questionar as razões pelas quais determinadas autoridades tem essa prerrogativa de função, para serem processados e julgados por um tribunal superior nos crimes comuns e nos de responsabilidade pela casa legislativa competente. Nesta seara incialmente trataremos do conceito de Foro por Prerrogativa de Função no ordenamento jurídico brasileiro, bem como da sua natureza jurídica, aplicação prática e resultados, bem como a funcionalidade deste instituto no nosso ordenamento.
Buscou-se pela evolução histórica desse instituto no ordenamento brasileiro desde a nossa primeira constituição imperial até a nossa atual Constituição. O foco da pesquisa busca o posicionamento de juristas e doutrinadores, bem como jurisprudências sobre o tema para avaliar avanços e retrocessos ao longo da história do Brasil.
Analisou-se o tema do Foro Especial, como um sistema em si mesmo, criado para não funcionar e administrar a justiça no sentido de dificultar ou até mesmo afastar a pretensão punitiva do Estado em punir aqueles detentores do Foro Especial pela prática de crimes comuns e de responsabilidade em face de inúmeros casos de corrupção que se beneficiam da morosidade no processamento pelos tribunais superiores dado o grande número de processos que tramitam nestas cortes.
Que tal instituto é identificado por juristas como Luís Roberto Barroso, como uma verdadeira fonte de proteção a impunidade, um verdadeiro câncer na sociedade, em detrimento do número estratosférico de autoridades beneficiadas por esta prerrogativa, que em muitos casos apresentam a mais manifesta e desarrazoada proteção sem um fundamento sustentável.
Realmente esse privilégio de foro na prática busca proteger de fato o cargo, verificou-se os objetivos do legislador ao criá-lo e como funciona o seu processamento nos tribunais, de modo a levantar as inserções legislativas que buscaram ao longo do tempo modernizar o nosso ordenamento relativamente a este instituto jurídico e a possibilidades de solução viável para a sua controvérsia no ordenamento jurídico brasileiro.
2. DA ANÁLISE CONCEITUAL DO FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO NO DIREITO BRASILEIRO
O instituto jurídico do Foro por Prerrogativa de Função é uma das formas de se fixar a competência jurisdicional no ordenamento jurídico pátrio brasileiro, em estrito respeito as características e peculiaridades do cargo ou função pública ocupada por determinada pessoa.
Para NUCCI (2008, p. 246), a jurisdição “é o poder atribuído constitucionalmente ao Estado para aplicar a lei ao caso concreto, compondo litígios e resolvendo conflitos”. Face a este dispositivo processual, o órgão é especificado e determinado competente para processar e julgar as ações que versem sobre crimes comuns e ou de responsabilidade, em desfavor de determinadas autoridades públicas, precipuamente as que ocupam cargos do alto escalão do nosso país, que por sua vez submeter-se-ão a jurisdição especializada.
O agente detentor do foro especial ou ainda foro privilegiado, ao praticar um ilícito tido como comum ou de responsabilidade, de modo que esta especial proteção se dá em detrimento do resguardo da coisa pública e não do ocupante do mesmo, serão submetidos a julgamento por um Tribunal Superior. Para explicar melhor essa dicotomia invocou-se a lição de Renato Brasileiro ao nos ensinar que a infração penal comum engloba quaisquer infrações penais, podendo ser crime eleitoral, crime doloso contra a vida, contravenção penal e ainda crime militar. No que diz respeito aos crimes de responsabilidade, o autor deixa claro que são aqueles que estão sujeitos à jurisdição política:
Em sede de competência por prerrogativa de função é importante perceber que a constituição federal adota uma dicotomia entre crimes comuns e crimes de responsabilidade. Assim, para fins de foro por prerrogativa de função, a expressão crimes comuns abrange todas as infrações penais que não constituam crimes de responsabilidade, sujeitos que estão estes à denominada Jurisdição política. Por isso, quando o art.102, I, “b”, da Magna Carta estabelece que ao Supremo compete o processo e julgamento dos membros do Congresso Nacional nas infrações penais comuns, tem-se que o parlamentar deve ser processado perante a Suprema Corte em relação a qualquer infração penal, que se trate de crime eleitoral, crime doloso contra a vida, crime militar, quer se trate de uma simples contravenção penal. LIMA, (2015, p.478).
Por ligar-se à função e não à pessoa, essa forma de determinar o órgão julgador competente, não acompanha a pessoa após o fim do exercício do cargo ou função pública. Sobre o conceito de crime de reponsabilidade, importa trazer à baila também a lição de Eugênio Pacelli, onde o mesmo afirma que estes crimes estão submetidos à jurisdição política, onde encontra-se previsto também como penalidade ou sanção, a perda do cargo ou da função pública, com a possibilidade ainda, de inabilitação para o exercício de cargo público futuro nos termos a seguir:
Os chamados crimes de responsabilidade não configuram verdadeiramente infrações penais. Constituem, ao contrário, infrações de natureza eminentemente política, com tratamento bastante distinto, daquele reservado as infrações abrangidas pelo Direito Penal. Estão submetidos a processo e julgamento perante jurisdição política. PACELLI, (2016, p.189).
De outro modo, existem determinadas outras autoridades como os de atividade parlamentar de cargos eletivos, que para além da prerrogativa de foro, são detentoras de determinadas imunidade, que podem ainda ser absoluta e relativa, conforme o disposto no art.53 da Constituição da República Brasileira de 1988, em redação dada por força de Emenda Constitucional nº35 de 2001:
Art. 53. Os Deputados e Senadores são invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opiniões, palavras e votos.
§ 1º Os Deputados e Senadores, desde a expedição do diploma, serão submetidos a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal. (BRASIL,1988).
No que se refere a estrita fixação da competência penal, a imunidade de caráter relativo está disposta no inteiro teor do art.53, §2º da Constituição Federal de 1988, também com redação dada por força da Emenda constitucional nº35 de 2001. Diante hipótese trazida pelo dispositivo constitucional, em caso de flagrante delito de crime inafiançável, o respectivo inquérito policial, deverá ser remetido dentro de 24(vinte e quatro) horas para a casa competente do congresso nacional, que por sua vez submeterá o fato, a votação pela maioria de seus membros, e decidir-se-á pela autorização ou não da prisão do agente, conforme abaixo:
§ 2º Desde a expedição do diploma, os membros do Congresso Nacional não poderão ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável. Nesse caso, os autos serão remetidos dentro de vinte e quatro horas à Casa respectiva, para que, pelo voto da maioria de seus membros, resolva sobre a prisão (BRASIL,1988).
É público e notório, que além de alguns ocupantes de funções públicas terem na ordem constitucional brasileira o direito de serem julgados por um órgão colegiado do poder judiciário, se forem ocupantes dos cargos de Senador da República ou Deputado Federal, quando da prática de ilícitos comuns, ou ainda de responsabilidade, somente poderão ser presos mediante flagrante delito e se for por crime que não seja compatível com o instituto da Fiança.
3. O FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO E SUA EVOLUÇÃO HISTÓRICA NO BRASIL
O Foro por Prerrogativa de Função ou simplesmente Foro Privilegiado, ou ainda Foro Especial, não é matéria nova, já se percebe a sua existência ainda na Grécia antiga, bem como em Roma, onde verificou-se a inclusão de determinados privilégios, ou ainda prerrogativas para proteger os membros das assembleias ou do Senado.
Naquela ocasião, quem possuía essas determinadas prerrogativas eram o chefe do poder privado, chefe de família, chefe militar e o chefe religioso que eram figuras sempre vistas ao lado do monarca ou imperador da época. Nesta ótica, a base fundamental e ideológica em razão da função estava vinculada diretamente aquele que detinha o poder e que, portanto, não estaria sujeito as mesmas regras ou leis, impostas aos cidadãos comuns, no curso da vida em sociedade.
No regime absolutista, autores como Jean Bodin, Machiavelli e Thomas Hobbes tinham bastante afinidade com este instituto em comento, para além disso, Bobbio (1986, p.36), no livro “O Futuro da Democracia” trouxe à baila um princípio do Direito Romano que ressalta a proteção daqueles que detém o poder, afirmando se tratar de resultado histórico para a sociedade humana, que ficou subordinada ao império da monarquia conforme a seguir:
A máxima de Ulpiano, ‘princeps legibus solutus est’, enunciada para o principado romano, foi interpretada pelos juristas medievais no sentido de que o soberano está livre das leis positivas que ele mesmo produz e dos costumes que valem até quando são tolerados[...]BOBBIO (1986, p.36).
Essa expressão “princeps legibus solutus est” significa dizer que o Príncipe não se submete a todas as leis, na prática, o detentor do poder não está obrigado ao cumprimento de regras. No Brasil esse instituto chegou por meio do texto constitucional assentado na carta política outorgada de 1824 mais precisamente em seu artigo 47, que concedeu ao Senado da República a especial competência para conhecer dos delitos de cada um dos integrantes da Família Imperial, dos Ministros de Estado, dos Conselheiros de Estado, dos Deputados durante o período de sua legislatura, e até dos próprios Senadores, a saber:
Art. 47. E' da attribuição exclusiva do Senado;
I. Conhecer dos delictos individuaes, commettidos pelos Membros da Familia Imperial, Ministros de Estado, Conselheiros de Estado, e Senadores; e dos delictos dos Deputados, durante o periodo da Legislatura.
II. Conhecer da responsabilidade dos Secretarios, e Conselheiros de Estado.
III. Expedir Cartas de Convocação da Assembléa, caso o Imperador o não tenha feito dous mezes depois do tempo, que a Constituição determina; para o que se reunirá o Senado extraordinariamente.
IV. Convocar a Assembléa na morte do Imperodor para a Eleição da Regencia, nos casos, em que ella tem logar, quando a Regencia Provisional o não faça (BRASIL, 1824).
Ainda no período imperial e na vigência da carta de 1824 sobre o regime monárquico, a mencionada carta política dispunha, ainda, sobre o assunto em seu art. 179, XVII a saber; “à excepção das Causas, que por sua natureza pertencem a Juízos particulares, na conformidade das Leis, não haverá Foro privilegiado, nem commissões especiaes nas causas cíveis, ou crimes”.
Ademais, a Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil de 1891, em seu artigo 57, §2º manteve este instituto, para determinar que o Senado da República julgue os membros do Supremo Tribunal Federal nos crimes de responsabilidade, senão vejamos:
Art 57 - Os Juízes federais são vitalícios e perderão o cargo unicamente por sentença judicial.
§ 1º - Os seus vencimentos serão determinados por lei e não poderão ser diminuídos.
§ 2º - O Senado julgará os membros do Supremo Tribunal Federal nos crimes de responsabilidade, e este os Juízes federais inferiores (BRASIL, 1891).
A Carta política de 1934, no art.113, 25, manteve em seu texto, previsão especial de vedação aos tribunais de exceção, porém admitindo determinados juízos especiais, conforme a seguir, “Não haverá foro privilegiado nem tribunaes de excepção; admittem-se, porém, juízos especiaes em função da natureza das causas”. (BRASIL, 1934).
Assim, abstrai-se das primeiras Constituições brasileiras, que textualmente tinha exceções nas cláusulas que vedavam a previsão do foro por prerrogativa de função, os casos em que de acordo com a sua natureza, estariam subordinados a apreciação e julgamento por juízos especiais.
Todavia, essa reserva legal, restaria sem efeitos práticos do ponto de vista do processo, vez que a previsão dos juízos especiais, e em razão da matéria sob a sua ótica, em si mesma, não demonstra elementos que consubstanciem o foro por prerrogativa de função, pois este, é fixado com base em critérios em razão do cargo ou função pública, e não da matéria que deve ser submetida ao juízo.
Logo em seguida da carta totalitária de 1937, a Carta política de 1946 textualmente vedou o foro por prerrogativa de função conforme podemos abstrair do seu art. 141, § 26 que asseverou: “não haverá foro privilegiado nem juízes e tribunais de exceção” (BRASIL, 1937). E aqui estamos diante do princípio do juiz natural tão necessário para assegurar ao nosso ordenamento a imparcialidade necessária para conhecer e processar os casos sob sua jurisdição.
A constituição de 1946, atribuía também ao Supremo Tribunal Federal a competência originária para processar e julgar os crimes comuns praticados pelo Presidente da República, pelos Ministros de Estado e o Procurador-Geral da República:
Art 101 - Ao Supremo Tribunal Federal compete:
I - processar e julgar originariamente:
a) o Presidente da República nos crimes comuns;
b) os seus próprios Ministros e o Procurador-Geral da República nos crimes comuns;[...] (BRASIL, 1946).
O art. 150, § 15, da Constituição de 1967, permaneceu inalterado pela Emenda Constitucional nº 1 de 1969, dado que manteve a expressa vedação, nos exatos termos a seguir: “a lei assegurará aos acusados ampla defesa, com os recursos a ela inerentes. Não haverá foro privilegiado nem tribunais de exceção” (BRASIL, 1967).
Desta feita, as demais constituições que se seguiram também mantiveram o respectivo instituto e inclusive o ampliaram para contemplar outras autoridades, como é o caso da Carta Republicana do Brasil promulgada em 1988, ou mais conhecidamente como a Constituição Cidadã, que trouxe taxativamente em seu texto constitucional do art.102, I, “b” e “c” a especial competência do Supremo Tribunal Federal para processar e julgar originariamente na infrações penais comuns cometidas pelo Presidente da República, Vice-Presidente da República, os membros do Congresso Nacional, os seus próprios Ministros, inclusive o Procurador-Geral da República.
É importante, ainda revelar no texto da carta política brasileira de 1988, a nossa Constituição Cidadã, em que pese as suas especialíssimas qualidades quanto as garantias individuais e coletivas, é a mais benevolente ao conceder foro por prerrogativa de função a autoridades públicas, firmando em seu texto normativo 19(dezenove) hipóteses que asseguram privilégio de foro, conforme a seguir, nos arts. 29 incisos X, art.102 incisos I alíneas “b” e “c”, art.105, inciso I alínea “a”, e art.108 incisos I ao VII.
Afirma a Carta Política de 1988 que o Supremo Tribunal Federal também será competente para processar e julgar nas infrações penais comuns e nos crimes de responsabilidade, os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, excetuando-se o disposto no art.52, I do mesmo diploma constitucional a saber:
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:
I - processar e julgar, originariamente:
a)[...]
b) nas infrações penais comuns, o Presidente da República, o Vice-Presidente, os membros do Congresso Nacional, seus próprios Ministros e o Procurador-Geral da República; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 23, de 1999)
c) nas infrações penais comuns e nos crimes de responsabilidade, os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, ressalvado o disposto no art. 52, I, os membros dos Tribunais Superiores, os do Tribunal de Contas da União e os chefes de missão diplomática de caráter permanente; (BRASIL, 1988).
Trata-se, portanto, de uma relativização constitucional do princípio da isonomia ou ainda de igualdade, em face dos cidadãos comuns que não detêm a especialidade do cargo para ascender a prerrogativa de foro, que em muitos dos casos vêm sendo utilizado como verdadeiro salvo-conduto para impunidade institucionalizada e a administração do instituto jurídico da prescrição dos ilícitos praticados pelos detentores deste privilégio.
Estas proteções e privilégios nos remonta ao passado, onde os reis eram tidos como verdadeiros Deuses na terra, e que como tal, estavam imune as leis, não se submetendo às mesmas, e já percebemos que esta forma de desigualar cidadãos para lhe dar especialidade onde a própria constituição lhe nega em razão de que todos somos iguais perante a lei sem quaisquer distinção, é como se a criatura se voltasse contra o seu criador e o fosse contra à sua vontade, agindo contra legem, e isso não é possível de ser tolerado.