SUMÁRIO: 1. Noções Preliminares – 2. A inserção da tutela antecipada em nosso ordenamento – 3. No espírito da busca por resultados : A antecipação da tutela com relação à parte incontroversa – 4. A fungibilidade entre as medidas cautelar e antecipatória – 5. Conclusão.
1. Noções Preliminares
A preocupação excessiva com a segurança das decisões - fruto do positivismo - constitui um dos fatores a fazer com que o processo demande tempo superior ao razoável para chegar ao momento da prolação da sentença. Nos últimos tempos ocorreu uma mudança de enfoque e, atualmente estamos vivendo um período (que vem sendo denominado por alguns de Pós-Positivismo [1]) onde está havendo um resgate do valor justiça. Contrariando o antigo dogma de que "a justiça tarda, mas não falha" surge o entendimento, que se tornou uníssono na doutrina, de que "a justiça que tarda, falha".
A realidade demonstra que muitas vezes a parte não pode esperar o tempo necessário para o convencimento judicial, já que se a sua pretensão não for satisfeita urgentemente de nada adiantará esperar o resultado do processo, pois mesmo que seu direito seja reconhecido, ele não mais poderá ser exercido. Ou então, quando o réu sabendo que o autor terá o seu direito reconhecido, resiste ao processo só para protelar as decisões judiciais, prejudicando ainda mais, o autor. Assim, surgiu a necessidade do legislador criar um instituto que permitisse, desde que presentes os seus requisitos, a antecipação de efeitos concretos da sentença.
2. A inserção da tutela antecipada em nosso ordenamento
O instituto da Tutela Antecipada foi positivado em nosso ordenamento jurídico com a edição da Lei n.º 8.952, de 13 de dezembro de 1994 e se encontra consubstanciado no artigo 273 do Código de Processo Civil. Recentemente foi editada a Lei n. 10.444/02, que traz algumas alterações ao instituto e se apresenta, acima de tudo, comprometida com as tendências sociais do processo civil. Muito embora as demais inovações trazidas pela referida lei constituam tema de igual relevância, o presente trabalho limitar-se-á a análise dos dispositivos referentes à tutela antecipada.
3. No espírito da busca por resultados: A antecipação da tutela com relação à parte incontroversa
Seguindo o espírito das ondas renovatórias anunciadas pelo insigne jurista italiano Mauro Cappelletti [2], mais precisamente a terceira, qual seja, a busca por resultados e conseqüentemente pela efetividade do processo, a referida lei além de aprimorar a redação do § 3º ampliando seu mecanismo de atuação, trouxe profundas e importantes modificações ao introduzir os parágrafos 6º e 7º ao artigo 273:
Art. 273. (...)
§ 3º- efetivação da tutela antecipada observará, no que couber e conforme sua natureza, as normas previstas nos arts. 588, 461, §§ 4º e 5º, e 461-A.
§ 6º- A tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso.
§ 7º - Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado.
A doutrina moderna já vinha abordando a possibilidade de antecipação dos efeitos da sentença também com relação à parte da demanda que se mostrasse incontroversa, satisfazendo assim o direito do autor, sem que esse tenha que esperar até o provimento final. Possibilidade esta que veio a ser finalmente positivada.
Deve-se a Luiz Guilherme Marinoni a adoção, pelo direito brasileiro, da antecipação da tutela na hipótese de pedido incontroverso (artigo 273, § 6º). O referido autor, inspirando-se na legislação italiana, vinha propugnando pela inserção, em nosso ordenamento, de uma tutela antecipada com cognição exauriente [3].
A proposta, desse, procura atender à efetividade do processo ao permitir a antecipação de efeitos do provimento final, quando o réu deixar de impugnar um dos pedidos ou parte deles. Como exemplo Marinoni apud João Batista Lopes [4], fornece os seguintes:
a) ação em que o autor pleiteia danos emergentes, lucros cessantes e indenizações por dano moral: se não houver controvérsia quanto aos danos emergentes, mas dependerem de instrução os outros títulos, poderá o juiz adiantar quanto aos primeiros;
b) ação pleiteando condenação ao pagamento de soma em dinheiro; se o réu admitir parte do pedido, o juiz concederá ao autor antecipação da tutela para satisfazê-lo desde logo.
Em torno das inovações trazidas pairam uma série de discussões. Discussões estas que devido ao caráter de complexidade ainda não estão pacificadas na doutrina. As respostas às inúmeras perguntas que surgem diante dos novos dispositivos dependerão da forma como a doutrina e a jurisprudência irão interpretar, e porque não dizer encarar, as questões que ora se apresentam.
O professor Alexandre Câmara [5], afirma que com o referido § 6º, surge uma nova hipótese de tutela antecipada. Esta tutela antecipada, segundo a concepção do mesmo, seria baseada em juízo de certeza, não sendo interinal nem provisória, mas definitiva, desta forma não poderia ser revista ao final pelo juiz.
"No caso do art. 273, § 6º, diferentemente do que se dá nas demais hipóteses, a Tutela Antecipada é concedida com caráter de definitividade, não podendo ser revogada nem modificada posteriormente pelo juiz, sendo possível apenas ao Tribunal, em julgamento de Recurso, cassar ou reformar a decisão que a concedeu" (grifo meu).
Em sentido oposto encontra-se Cândido Rangel Dinamarco, expressando o entendimento de que a concessão da tutela antecipatória com base no § 6º constituiria na verdade a tutela concedida em um grau mais elevado de probabilidade, mas que no momento de sentenciar o juiz deverá julgar todos os pedidos, ou seja, tanto os que dependeram de prova como os incontroversos:
"Como medida antecipatória que é, essa autorizada pelo art. 273, § 6º, é sempre sujeita a ser revogada no curso do processo (art. 273, § 4º); esta hipótese é bastante improvável mas poderá acontecer sempre que, no desenvolvimento da instrução referente a outro pedido, a presunção decorrente da incontrovérsia venha a se enfraquecer ou a ficar desmentida".
A posição do segundo se mostra mais acertada uma vez que consentânea com as tendências do direito processual civil moderno. Para entender o alcance do disposto no novo parágrafo do dispositivo que trata da tutela antecipada é preciso, acima de tudo, compreender todo o instituto. O § 4º do 273 é claro ao dispor que o provimento antecipatório será dado em caráter provisório, podendo ser modificado ou revogado a qualquer tempo, desde que através de decisão fundamentada. Quanto a esta possibilidade, convém mencionar o entendimento do professor José Carlos Barbosa Moreira [6] no sentido de que assim como a concessão da tutela antecipada encontra-se submetida ao requerimento da parte, também a revogação ou a modificação da mesma se sujeita à iniciativa do interessado. Desta forma, não pode o juiz revogar ou modificar de ofício a providência concedida.
Por outro lado, ao acompanhar as sucessivas reformas realizadas no Código de Processo Civil Brasileiro é possível constatar que o legislador tem atribuído ao magistrado amplos poderes. Como bem observa o professor Paulo Cezar Pinheiro [7] "as evoluções no seio da ciência do direito conferem ao aplicador da lei instrumentos teóricos e técnicos para produção de justiça, e não meramente de decisões".
Entendimento no sentido de que uma vez concedida a antecipação com base no § 6º o juiz não mais poderia rever sua própria decisão (que no caso é uma decisão interlocutória) entra em choque com tudo que vem sendo pregado tanto pela doutrina quanto pelo próprio legislador porque além de restringir sobremaneira a atuação do magistrado, reforça o tão criticado "processo civil do autor". O professor Barbosa Moreira [8] demonstra preocupação acerca da questão ao emitir o seguinte alerta:
E necessário muito cuidado para não exagerar na dose, quando se cuida de instituir medidas tendentes à satisfação rápida daquele que tomou a iniciativa de ir a juízo. Tem-se às vezes a impressão de que um zelo desmedido pode acabar por construir um "processo civil do autor", como já se está construindo um "processo penal do réu".
Dinamarco [9] salienta o fato desse dispositivo poder passar a falsa impressão de que ele se aplica, exclusivamente, quando no processo houver mais de um pedido cumulados pelo autor e ressalta o fato de que o pedido pode ser simples, composto ou decomponível. Segundo o referido autor "a leitura do § 6º deve, no entanto, ser mais rica, de modo a otimizar os benefícios que ele pode gerar, em coerência com os pilares sistemáticos do processo civil de resultados".
Câmara [10], também salienta tal questão ao afirmar que o "dispositivo data venia mal redigido, pode passar – se interpretado literalmente – a falsa impressão de que a norma aí veiculada só é aplicável nos casos em que haja cumulação de pedidos". O que o § 6º significa é que será concedida tutela antecipada sempre que uma parcela do objeto do processo tornar-se incontroversa.
Dinamarco [11], relaciona mais alguns casos onde deve ser concedida a tutela antecipada:
a) o réu não impugna os fatos caracterizadores do esbulho que o autor lhe atribui, mas nega que o esbulho haja resultado algum prejuízo a este;
b) o réu não nega haver desvirtuado o uso da casa tomada em locação (causa petendi da ação de despejo), mas o autor nega os prejuízos que o réu-reconvinte alega haver suportado antes disso em razão de defeitos na edificação do imóvel (causa de pedir da reconvenção); (...) No primeiro caso, havendo incontrovérsia sobre o fato esbulho, o juiz antecipará a reintegração do autor na posse do imóvel (art. 273, § 6º),mas o processo deve prosseguir porque faltam elementos para decidir sobre indenização. No segundo, ele condenará o autor a antecipação da retomada do imóvel locado, mas prosseguirá para a instrução referente aos defeitos na edificação, para poder decidir sobre as perdas-e-danos pedidas na reconvenção.
Dinamarco [12] faz, ainda, uma importante ressalva quanto ao disposto no § 6º do artigo 273, que é a dispensa do periculum em mora, ou "fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação", exigido no inciso I desse artigo. O autor argumenta que há inúmeras situações em que a pressa do autor em obter o que pretende não chega ao ponto de caracterizar esse "perigo superlativo", levando alguns juízes a negar a antecipação da tutela. Contudo, a incontrovérsia prevista no § 6º do artigo 273, é suficiente para eliminar protelações, a bem da efetividade da garantia constitucional de uma tutela jurisdicional tempestiva.
Ainda, segundo Dinamarco [13], pela mesma razão, chega-se a não incidência do veto às antecipações de efeitos irreversíveis.
"O disposto no § 2º do art. 273 que manda não conceder antecipações capazes de conduzir à irreversibilidade, associa-se a outra disposição também integrante desse sistema, que é a da revogabilidade da tutela antecipada (art. 273, § 4º) – porque de nada serviria o juiz revogar uma decisão quando o desenrolar da instrução o convencesse do contrário, se ele pudesse encontrar diante de si uma situação consumada o por isso impossível de ser desfeita".
Desta forma, consoante entendimento do professor Dinamarco, a antecipação concedida com fundamento na incontrovérsia, tem alta probabilidade de acerto, tendo em vista a veracidade dos fatos alegados e conseqüente dispensa de provas, portanto a possibilidade de revogação da medida antecipatória torna-se muito baixa nesses casos, reduzindo-se, na mesma proporção, os riscos inerentes à irreversibilidade.
A discussão que gira em torno da afirmação de que este novo tipo de tutela antecipada concedida sobre o pedido incontroverso, no caso de pedidos cumulados, ou sobre a parcela incontroversa do pedido teria conseguido provocar uma cisão no julgamento, se mostra relevante ao menos no plano acadêmico. O professor Alexandre Câmara [14] afirma que com a entrada em vigor da Lei 10.444/02 houve uma verdadeira cisão do julgamento, devendo o juiz proferir decisões ao longo do processo a respeito das parcelas do mérito que se tornem incontroversas. Já os autores Marcelo Abelha Rodrigues, Flávio Cheim Jorge e Fredie Didier Jr [15], afirmam que apesar do § 6º do referido dispositivo permitir a antecipação da tutela de pedido cumulado, não reconhece ainda o julgamento parcial da lide, de modo a permitir a execução definitiva, o que consideram um contra senso. Mais adiante em sua obra acabam por admitir a ocorrência de uma quebra no mito da unidade do julgamento.
4. A fungibilidade entre as medidas cautelar e antecipatória
Quanto ao § 7º do artigo 273, pode-se afirmar que, com a inovação advinda desse, ocorreu uma certa mitigação entre satisfatividade e cautelaridade, sem, entretanto, confundir-se seus requisitos essenciais.
Lopes [16], salienta que tutela cautelar e tutela antecipada são espécies do mesmo gênero, isto é, tutelas de urgência, mas se extremam por sua natureza e finalidade. Sendo suas principais diferenças:
a) a tutela cautelar se caracteriza pela não-satisfatividade, enquanto a tutela antecipada é eminentemente satisfativa;
b) para a obtenção de tutela cautelar, é suficiente a plausibilidade do direito (fumus boni iuri); para a tutela antecipada, exige-se a probabilidade do direito;
c) a tutela cautelar não implica adiantamento e efeitos do mérito da causa; a tutela antecipada está incidentalmente ligada ao provimento final;
d) a ação cautelar pode ser ajuizada como preparatória da ação principal ou incidentalmente; a tutela antecipada pressupõe a pendência de outro processo;
e) a ação cautelar caracteriza-se pela autonomia (elementos, condições da ação e mérito próprios), enquanto a tutela antecipada constitui mero incidente.
Há de se salientar, contudo que entre ambas, tutela cautelar e tutela antecipada, também há pontos convergentes, explicitados por Lopes [17](2003):
a) ambas são formas de tutela jurisdicional diferenciada;
b) uma e outra tem caráter provisório;
c) a revogabilidade é um traço comum entre elas;
d) as duas constituem exemplos de cognição sumária.
A doutrina antes mesmo das últimas inovações trazidas à tutela antecipada, vinha caminhando no sentido de descartar a necessidade de uma separação rígida entre os dois institutos [18], tendo em vista o fato de que ambas as medidas estão inseridas em um mesmo contexto, qual seja: a luta contra o tempo-inimigo (denunciação que vem sendo feita desde a época de Carnelutti).
Para Dinamarco [19], o § 7º do artigo 273, possibilitou verdadeira fungibilidade entre pedidos cautelar e antecipatório. Portanto, o autor não deverá sofrer os rigores de uma inapropriada utilização da técnica processual, ou seja, irrelevante será se o mesmo tiver proposto cautelar incidental ou tenha pedido antecipação da tutela, se fizer jus ao adiantamento de seu direito, o magistrado deverá aplicar o princípio da fungibilidade. Se presentes os requisitos da tutela de urgência, seja ela cautelar ou antecipada, o juiz deverá concedê-la.
Na hipótese de conversão de pedido de antecipação de tutela em pedido de natureza cautelar, há que se verificar a presença dos requisitos essenciais ao pedido de natureza cautelar, quais sejam fumus boni iuris e periculum in mora.
No caso de conversão de pedido de natureza cautelar de caráter incidental em pedido de tutela antecipada, se presentes os requisitos essenciais da tutela antecipada, o juiz deverá promover a conversão. Nesse caso deve-se tomar cuidado redobrado, pois que os requisitos para a concessão da tutela antecipada são mais expressivos que os presentes na tutela cautelar.
Dinamarco [20] ao analisar o "duplo sentido vetorial", do parágrafo em questão, preceitua que:
"O novo texto não deve ser lido somente como portador da autorização a conceder uma medida cautelar quando pedida a antecipação da tutela. Também o contrário está autorizado, isto é: também quando feito um pedido a título de medida cautelar, o juiz estará autorizado a conceder a medida a título de antecipação de tutela, se esse for seu entendimento e os pressupostos estiverem satisfeitos. Não há fungibilidade em uma só mão de direção".
Ainda, segundo Dinamarco [21] o que importa é que os fatos narrados sejam capazes, segundo a ordem jurídica, de conduzir ao resultado que se postula. Esse seria o significado da regra da mihi factum dabo tibi jus, inerente ao princípio da substancialização [22], que o Código de Processo Civil consagra. Esse, também, é o significado da medida de aplicação do princípio da correlação entre o provimento jurisdicional e a demanda (artigos 128 e 460 do Código de Processo Civil).
É pacífico na jurisprudência que "inexiste dissenso entre o julgado e o libelo quando considerados exatamente os fatos descritos na inicial, não importando que lhes tenha sido emprestada qualificação jurídica não mencionada expressamente na inicial"(STJ).
Lopes [23], não está completamente de acordo com a opinião expressa por Dinamarco em relação a essa questão, ressalta, aquele, que o princípio da fungibilidade não foi albergado em termos amplos e irrestritos. Em decorrência do texto legal, a fungibilidade poderia ser admitida na hipótese de o autor requerer, a título de antecipação de tutela, providência de natureza cautelar, e não o inverso, isto é, de o autor requerer, a título de tutela cautelar, providência de natureza antecipatória.
Lopes [24], não descarta a possibilidade de o juiz poder adotar interpretação extensiva, desde que presentes os objetivos perseguidos pelo legislador com a tutela de urgência, bem como, ajuizada a ação de conhecimento e preenchidos os requisitos para a concessão da medida considerada adequada. Entretanto, caso o autor ajuíze ação cautelar preparatória pleiteando providência de caráter antecipatório, não poderá o juiz fazer a conversão para esta última, por não existir processo pendente.
Doutrina e jurisprudência, de uma forma geral, tem caminhado no sentido de adotar um entendimento amplo com relação ao princípio da fungibilidade entre a tutela cautelar e a tutela antecipada. A meu ver este é o entendimento mais acertado por imprimir verdadeira efetividade à inovação, que se interpretada de forma diversa perderia grande parte de seu alcance e utilidade.
5. Conclusão
Chega-se à inevitável conclusão de que nos dias de hoje é preciso contrabalançar os valores segurança e justiça. Valores estes que devem andar sempre juntos, por serem complementares e não antagônicos.
Os legisladores pátrios através das sucessivas reformas que têm ocorrido no Código de Processo Civil Brasileiro demonstram intensa preocupação em criar mecanismos que reforcem e confiram efetividade ao princípio constitucional do Acesso à Justiça, do modo como ele vem sendo entendido hodiernamente. Ou seja, não apenas como forma de ingresso em juízo e nem mesmo limitado à possibilidade de se obter um provimento de mérito. Mas como a possibilidade de se obter o acesso a uma ordem jurídica justa, como dito pelo insigne jurista Kazuo Watanabe, com o conseqüente direito à tutela jurisdicional.
È inegável a constatação de que a lei 10444/02, seguindo a trilha do que vem sendo chamado de "mini reformas", veio demonstrar que a verdadeira preocupação da ciência processual moderna é com os resultados do processo e com o exercício da jurisdição, deixando de lado o conceitualismo processual e filigranas eventualmente existentes.
Desta forma, busca-se atender aos anseios sociais. E possível, ainda, constatar a tendente superação da instrumentalidade pura do processo e conseqüente reaproximação entre o direito processual e o material. Com esta afirmação não estou, de modo algum, negando a natureza autônoma do direito processual tal como a Teoria Civilista ou Imanentista. Mas como ciência autônoma que é possui escopos metajurídicos, ou seja, o sistema processual encontra-se comprometido com valores éticos e possui inúmeros objetivos a serem cumpridos nos planos social, econômico e político.